THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

THS. BÙI XUĀN HẢI –  Khoa Luật Thương mại, ĐH Luật TP. HCM

1. Doanh nghiệp và bản chất pháp lý của doanh nghiệp

1.1. Doanh nghiệp

Trước hết phải khẳng định rằng có khá nhiều cách hiểu về khái niệm doanh nghiệp dưới góc độ của khoa học quản lý kinh tế, quản trị kinh doanh và khoa học pháp lý. Trong Từ điển tiếng Việt, khái niệm doanh nghiệp được xác định rất đơn giản “là đơn vị kinh doanh, như xí nghiệp, công ty, v.v...”(1 ). Trong giới khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay cũng có nhiều cách hiểu về khái niệm doanh nghiệp bằng những cách định nghĩa theo phương pháp tiếp cận khác nhau. Dưới góc độ luật thực định, từ khi thực hiện đường lối đổi mới, khái niệm doanh nghiệp đã được qui định lần đầu tiên trong Luật công ty năm1990, sau đó là qui định tại điều 3, Luật doanh nghiệp năm1999 – “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định được đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”.

Lại có quan điểm cho rằng định nghĩa về doanh nghiệp theo qui định tại điều 3, Luật doanh nghiệp nói trên chỉ có thể được hiểu trong phạm vi của Luật doanh nghiệp chứ không thể mở rộng cho tất cả. Theo quan điểm này, doanh nghiệp phải được hiểu là mọi chủ thể kinh doanh có làm thủ tục đăng ký kinh doanh, xin phép kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo cách hiểu này thì khái niệm doanh nghiệp được hiểu rất rộng, bao gồm tất cả các loại chủ thể có đăng ký kinh doanh, xin phép kinh doanh như hộ kinh doanh cá thể theo Nghị định 02/CP ngày 03/2/2000 của Chính phủ, các cá nhân kinh doanh và nhóm kinh doanh theo Nghị định 66/HĐBT ngày 02/3/1992 của Hội đồng Bộ trưởng (trước đây) và các tổ hợp tác theo Bộ luật dân sự 1995 cũng là một loại hình doanh nghiệp tập thể(2 ).

Theo chúng tôi, có thể có nhiều cách hiểu về khái niệm doanh nghiệp dưới góc độ lý luận và góc độ luật thực định. Nhưng nếu có hiểu theo luật thực định thì cũng không thể chỉ dừng lại ở Luật doanh nghiệp mà phải xem xét đến toàn bộ lĩnh vực pháp luật điều chỉnh về các loại hình chủ thể kinh doanh. Khi đó khái niệm doanh nghiệp cần được hiểu là những loại hình tổ chức kinh doanh (tổ chức kinh tế) có đầy đủ các thuộc tính pháp lý nhất định (tài sản, trụ sở, tên thương mại.…) được qui định trong các luật về doanh nghiệp. Hiểu một cách đơn giản theo luật thực định thì doanh nghiệp là những loại hình tổ chức kinh doanh thành lập và hoạt động theo các Luật về doanh nghiệp. Dưới góc độ luật thực định và kể cả trên phương diện lý luận thì không thể coi tất cả các chủ thể có đăng ký hay xin phép kinh doanh là doanh nghiệp và càng không thể coi tất cả các chủ thể có hành vi kinh doanh là doanh nghiệp(3 ). Trong luật thực định, nhiều văn bản pháp luật đã xác định phạm trù doanh nghiệp cũng bằng cách liệt kê các loại hình doanh nghiệp; chẳng hạn như Điều 1, Nghị định 189/CP ngày 23/12/1994 khi hướng dẫn thi hành Luật phá sản doanh nghiệp hay điều 2, Nghị định 24/NĐ-CP ngày 31/7/2000 khi hướng dẫn thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, v.v…. Có thể liệt kê các loại hình doanh nghiệp ở nước ta hiện nay bao gồm:

– Doanh nghiệp nhà nước.

– Hợp tác xã.

– Công ty, gồm: công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn có 2 thành viên trở lên, công ty hợp danh.

– Doanh nghiệp tư nhân.

– Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, gồm: doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài.

Trong thực tế, nước ta còn có khoảng trên 300 doanh nghiệp thuộc sở hữu của các tổ chức chính trị, chính trị – xã hội như Đảng cộng sản Việt Nam, công đoàn, Đoàn thanh niên, v.v…. Những doanh nghiệp này thường hoạt động theo cơ chế như của doanh nghiệp nhà nước chứ không có luật điều chỉnh riêng. Từ khi có Luật doanh nghiệp 1999, chúng ta đã tính tới việc phải chuyển đổi những doanh nghiệp này sang hoạt động theo hình thức công ty TNHH một thành viên.

1.2. Về bản chất pháp lý của doanh nghiệp

Trong lý luận và thực tiễn, cần phân biệt doanh nghiệp với các cơ quan, tổ chức phi lợi nhuận, các tổ chức kinh tế-sự nghiệp có thu hay các hình thức tổ chức kinh doanh khác. Để làm được điều đó thì phải xác định được các dấu hiệu, các thuộc tính thể hiện bản chất pháp lý của doanh nghiệp. Bản chất pháp lý của các loại hình doanh nghiệp ở nước ta hiện nay không giống nhau hoàn toàn vì nó còn phụ thuộc một số yếu tố (như hình thức sở hữu chẳng hạn…). Nhưng theo chúng tôi, bản chất pháp lý của doanh nghiệp nói chung thể hiện qua các vấn đề chủ yếu sau đây:

– Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế được thành lập theo qui định của pháp luật mà thông thường là phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh, xin phép kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trong khi những tổ chức phi lợi nhuận hay các tổ chức hoạt động sự nghiệp, v.v… thì không phải làm thủ tục này.

– Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có trụ sở giao dịch, có tài sản, có sử dụng lao động làm thuê. Doanh nghiệp là nơi diễn ra hoạt động sản xuất vật chất thì phải dựa trên các yếu tố về tư liệu sản xuất và lao động. Muốn hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp nào cũng phải có vốn kinh doanh, có tài sản; trong một số trường hợp nhất định số vốn đầu tư ban đầu (vốn điều lệ) không được thấp hơn mức vốn theo qui định của pháp luật (vốn pháp định). Doanh nghiệp là chủ thể kinh doanh có qui mô kinh doanh ở mức độ nhất định, hay hiểu một cách đơn giản nó là loại chủ thể kinh doanh có qui mô lớn nhất so với các loại hình kinh doanh khác. Chẳng hạn, một người bán báo hay một người bán quà vặt….kinh doanh nhỏ bé và làm việc cho chính mình thì không phải là doanh nghiệp(4 ).

– Mục đích hoạt động chủ yếu của doanh nghiệp nói chung là nhằm mục đích kinh doanh , đây là điểm khác nhau cơ bản giữa doanh nghiệp và các cơ quan, tổ chức không được coi là doanh nghiệp. Kinh doanh được hiểu “là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (Điều 3, Luật doanh nghiệp). Theo nghĩa thông thường, doanh nghiệp phải được quan niệm là chủ thể hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận. Nhưng trong luật thực định của Việt Nam hiện nay, có nhiều tổ chức kinh tế hoạt động không phải với mục tiêu chủ yếu là lợi nhuận nhưng vẫn được coi là doanh nghiệp, đó là các doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích (Điều 3, Luật DNNN và Điều 1, Nghị định 56/CP ngày 02/10/1996) với khoảng 730 doanh nghiệp(5 ) và các hợp tác xã mà bản chất cố hữu thực sự của mô hình này là mục đích hợp tác tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau giữa các thành viên chứ không phải mục tiêu chủ yếu là lợi nhuận.

– Doanh nghiệp phải là chủ thể hạch toán kinh doanh độc lập, có nghĩa nó là chủ thể tự quyết định việc thu, chi tài chính, tự mình hưởng thành quả cũng như chịu trách nhiệm cuối cùng về kết quả hoạt động kinh doanh của mình. Dấu hiệu này là cơ sở để phân biệt doanh nghiệp với các cơ sở kinh doanh, các đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp (ví dụ: các đơn vị thành viên của tổng công ty, các chi nhánh hay văn phòng đại diện của doanh nghiệp, v.v…). Cũng có quan điểm cho rằng doanh nghiệp là phải có tư cách pháp nhân. Theo chúng tôi, quan niệm như vậy là không hợp lý về phương diện lý luận và không đúng luật thực định. Doanh nghiệp là một hình thức tổ chức kinh doanh trong đó các tổ chức, cá nhân được phép thực hiện hoạt động kinh doanh(6 ), không nên đồng nhất tư cách pháp nhân với tư cách chủ thể pháp luật. Không chỉ nước ta mà nhiều nước có nền kinh tế thị trường phát triển trên thế giới cũng công nhận loại hình doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân(7 ). Theo luật thực định của Việt Nam thì những doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân là doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh theo Luật doanh nghiệp 1999.

– Doanh nghiệp phải là tổ chức kinh tế được thành lập và hoạt động dưới một hình thức pháp lý nhất định do pháp luật qui định. Hình thức pháp lý của doanh nghiệp được qui định cụ thể trong các luật về doanh nghiệp như: công ty TNHH, công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp liên doanh, hợp tác xã, v.v…. Các tổ chức, cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thì chỉ có thể lựa chọn các hình thức pháp lý được qui định bởi luật thực định mà thôi.

2. Về Luật điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp và một vài hạn chế chủ yếu của lĩnh vực pháp luật này

2.1. Việt Nam hiện nay chưa có một văn bản luật chung để điều chỉnh về các loại hình doanh nghiệp. Luật điều chỉnh đối với các loại hình doanh nghiệp hiện nay ở nước ta bao gồm nhiều văn bản Luật khác nhau, mỗi loại doanh nghiệp hoạt động theo một Luật riêng , cụ thể là:

– Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995, qui định về doanh nghiệp nhà nước – Luật hợp tác xã năm1996, qui định về hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã.

– Luật doanh nghiệp năm 1999, (thay thế cho Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân 1990) qui định về doanh nghiệp tư nhân và các loại công ty như công ty TNHH, công ty cổ phần và công ty hợp danh.

– Luật đầu tư nước ngoài 1996 (đã được sửa đổi, bổ sung) qui định về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài.

2.2. Có thể nói rằng những qui định trong các Luật về doanh nghiệp hiện nay còn có

sự khác biệt với một khoảng cách tương đối. Nguyên tắc hiến định về bình đẳng trong kinh doanh qui định tại Điều 22 – Hiến pháp 1992 hiện nay chưa được thể hiện trong lĩnh vực pháp luật về doanh nghiệp. Trong khi chưa có một Luật chung để điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp mà chúng ta lại ban hành nhiều Luật điều chỉnh về các loại doanh nghiệp với nhiều sự khác biệt là chưa tạo ra được một môi trường pháp lý thống nhất cho các doanh nghiệp, chưa đảm bảo nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh.

Những hạn chế này thể hiện qua những vấn đề cơ bản sau đây:

1. Thủ tục thành lập các loại doanh nghiệp hiện nay có sự khác nhau khá lớn. Có tới 4 loại thủ tục thành lập khác nhau áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp theo 4 Luật nói trên. Thủ tục thành lập, thời gian giải quyết cũng như bộ hồ sơ thành lập (xin giấy phép đầu tư) của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (Chương X, Nghị định 24/CP) phức tạp hơn nhiều so với việc thành lập hợp tác xã (Chương 2, Luật HTX) và càng phức tạp hơn rất nhiều so với thủ tục rất đơn giản (đăng ký kinh doanh) để thành lập doanh nghiệp tư nhân và công ty (Điều 12, 13 – Luật doanh nghiệp). Các nhà kinh doanh trong nước và nước ngoài từ lâu đã mong muốn và họ có quyền đòi hỏi một thủ tục thành lập chung đơn giản, nhanh chóng, tiện lợi cho các doanh nghiệp. Thủ tục hành chính quá rườm rà, phức tạp là một trong những yếu tố hạn chế làm môi trường đầu tư ở Việt Nam trở nên kém hấp dẫn, cản trở sự phát triển của nền kinh tế – xã hội.

2. Các Luật về doanh nghiệp qui định thủ tục giải thể các loại doanh nghiệp hiện nay cũng không giống nhau. Mỗi luật qui định một thủ tục giải thể theo một qui trình, điều kiện riêng trong khi về phương diện lý luận, bản chất của việc giải thể là giống nhau (thanh toán nợ, thanh lý hợp đồng và chấm dứt hoạt động).

3. Quyền và nghĩa vụ trong hoạt động kinh doanh của các loại hình doanh nghiệp trong các Luật nói trên cũng khác nhau khá lớn. Sự thiếu thống nhất và bất bình đẳng thể hiện rõ nhất trong các qui định về quyền và nghĩa vụ của các loại hình doanh nghiệp, nó cho thấy sự ưu ái vẫn mang tính bao cấp của Nhà nước đối với doanh nghiệp nhà nước và một chút ít cho hợp tác xã; sự kiểm soát chặt chẽ, khắt khe đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Những qui định về quyền và nghĩa vụ của công ty, doanh nghiệp tư nhân tại Điều 7 và 8 của Luật doanh nghiệp khác rất nhiều so với quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (Chương 4, Luật đầu tư nước ngoài), của hợp tác xã (Điều 8, 9 Luật HTX) và đặc biệt là doanh nghiệp nhà nước (Chương 2, Luật DNNN).

Chế độ thuế áp dụng cho các loại doanh nghiệp cũng có sự khác nhau, như về việc miễn thuế nhập khẩu, phê duyệt kế hoạch nhập khẩu hay về thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp (doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là 25% trong khi các doanh nghiệp trong nước là 32%). Hoặc sự khác nhau về qui chế quản lý tài chính và phương pháp hạch toán kinh doanh v.v….

4. Sự bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp cũng thể hiện qua những ngành nghề được phép kinh doanh. Sự khắt khe nhất về vấn đề này là đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, còn các doanh nghiệp thuộc khu vực kinh tế dân doanh cũng chẳng hơn là bao, trong khi các doanh nghiệp nhà nước thì được sự ưu ái đặc biệt của Nhà nước. Chính sự quá ưu ái của Nhà nước đối với doanh nghiệp nhà nước là một trong những nguyên nhân cơ bản làm cho các doanh nghiệp này hoạt động kém hiệu quả, sức cạnh tranh kém. Nguyên tắc “được làm những gì mà pháp luật không cấm” chưa được thể hiện trong nhiều văn bản pháp luật cũng như thực tiễn thi hành.

5. Cơ chế quản lý nhà nước hiện nay đối với các loại doanh nghiệp vẫn có sự khác biệt ở mức độ nhất định theo chính sách thành phần kinh tế. Một bộ phận không nhỏ cơ quan nhà nước, cán bộ, công chức – những người soạn thảo chính sách, pháp luật và thực thi pháp luật- vẫn có tư tưởng và thói quen của sự phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế, các loại hình doanh nghiệp. Thậm chí ngay cả các đơn vị kinh doanh của Nhà nước như các Ngân hàng thương mại quốc doanh cũng có sự phân biệt đối xử công khai trong chính sách tín dụng đối với các thành phần kinh tế. Nhiều nhà đầu tư cho rằng việc Nhà nước hiện nay vẫn duy trì chế độ hai giá (ví dụ: điện, nước, dịch vụ viễn thông, v.v…) trong khi điều kiện kinh doanh, thuế… như nhau là sự phân biệt đối xử rõ ràng nhất. Chẳng hạn một chương trình quảng cáo 30 giây trên truyền hình Việt Nam thì doanh nghiệp trong nước chỉ phải trả là 5,7 triệu đồng còn doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải trả tới 26,7 triệu đồng – gấp gần 5 lần(8 ).

Các loại hình doanh nghiệp trong giai đoạn hiện nay ở chừng mực nào đó rõ ràng chưa được Nhà nước đối xử một cách bình đẳng. Các doanh nghiệp nhà nước hiện nay về bản chất cũng là những công ty TNHH có một chủ sở hữu đặc biệt là nhà nước. Các công ty liên doanh và 100% vốn đầu tư nước ngoài về bản chất cũng là những công ty TNHH, chúng “thành lập theo hình thức Công ty TNHH” (Điều 6 và 15 Luật ĐTNN). Thực ra bản chất của những doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập theo Luật đầu tư nước ngoài đâu có gì khác biệt so với doanh nghiệp do Việt kiều và người nước ngoài thường trú ở Việt Nam thành lập, hoạt động theo Luật doanh nghiệp và Luật khuyến khích đầu tư trong nước. Do đó chính sách và pháp luật điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp không thống nhất và bất bình đẳng như hiện nay cần phải được Đảng và Nhà nước xem xét, sửa đổi.

3. Về định hướng hoàn thiện

Trong nền kinh tế hàng hoá theo cơ chế thị trường luôn có sự tồn tại của nhiều loại hình chủ thể kinh doanh thuộc các hình thức sở hữu khác nhau. Pháp luật của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển cũng như Việt Nam đều “thiết kế” hay công nhận nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để các nhà kinh doanh lựa chọn. Nhiều nước trên thế giới có một Luật điều chỉnh chung các loại hình doanh nghiệp. Thực trạng pháp luật điều chỉnh về các loại hình doanh nghiệp hiện nay có lẽ là một đặc thù của nền kinh tế thị trường Việt Nam, do chúng ta xây dựng nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa từ một nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung có trình độ phát triển thấp.

Đảng và Nhà nước ta đã xác định và phân biệt vị trí, vai trò của các thành phần kinh tế (gồm 6 thành phần) là nhằm mục đích ban hành các chính sách quản lý và định hướng phát triển cho phù hợp đối với từng thành phần. Dưới giác độ nào đó thì sự phân biệt về chính sách đối với các thành phần kinh tế cũng là cần thiết khi xây dựng nền kinh tế thị trường ở nước ta theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Nhưng cũng từ đó pháp luật của chúng ta lại dành những “sân chơi” khác nhau, theo những “luật chơi” không giống nhau cho các loại doanh nghiệp, các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế là không thoả đáng.

Để tạo lập môi trường pháp lý thuận lợi khuyến khích, thúc đẩy hoạt động đầu tư kinh doanh, phát triển nhanh nền kinh tế – xã hội, Đảng và Nhà nước cần phải “xóa bỏ sự phân biệt về chính sách và pháp luật giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài”(9 ). Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX Đảng cộng sản Việt Nam cũng đã khẳng định phải “xây dựng một luật áp dụng thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp khác nhau thuộc các thành phần kinh tế”(10 ), nhằm tạo lập môi trường pháp lý thuận lợi cho các loại hình doanh nghiệp cạnh tranh, kinh doanh bình đẳng góp phần đưa Việt Nam phát triển nhanh, thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.

Chú thích:

(1) Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, TT Từ điển học, 1996, tr. 252.

(2) Giáo trình Luật Kinh tế, chương III, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, H.,

2000.

(3) Điều 123 Luật Doanh nghiệp và các Điều 1, 17, 23 Nghị định 02/NĐ-CP ngày 3/2/2000.

(4) Điều 123 Luật Doanh nghiệp và Điều 17 Nghị định 02/NĐ-CP ngày 3/2/2000.

(5) Báo Tuổi trẻ ngày 25/8/2001.

(6) Francis Lemeuvier, Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại – Luật Kinh doanh, NXB CTQG, H., 1993, tr. 119.

(7) Ví dụ mô hình Partnership (Công ty hợp danh) trong luật của Anh, Mỹ.

(8) Thời báo kinh tế Sài Gòn ngày 2/8/2001.

(9) Đảng cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX, NXB CTQG, Hà

Nội, 2001, tr. 200.

(10) Đảng cộng sản Việt Nam, Sđd, tr. 320 – 321.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2001

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

THS. LÊ MINH PHIẾU-   NCS tại Đại học Montesquieu – Bordeaux IV, Pháp

3. CÔNG TY CỔ PHẦN ĐƠN GIẢN (Société par actions simplifiée – SAS)

Những người sử dụng hình thức SA cho việc kinh doanh thường hay phàn nàn về sự thiếu mềm dẻo của nó. Sự cứng nhắc này cản trở rất lớn đến những hoạt động đầu tư chung và đến những công ty con chung (liên doanh). Do vậy, để khắc phục những hạn chế này, Hội đồng Quốc gia Các giới chủ Pháp đã kiến nghị sáng lập một hình thức công ty mới: công ty cổ phần đơn giản. Kiến nghị này đã được đáp ứng và ngày 3/1/1994, Luật Công ty Cổ phần Đơn giản đã ra đời.

Lúc đầu, theo mục đích của các nhà lập pháp, đây là công ty có một số lượng ít các thành viên nhưng các thành viên này lại có tiềm lực kinh tế lớn. Do vậy, các thể nhân, các tập đoàn lợi ích kinh tế (Groupement d’intérêt économique GIE), tập đoàn lợi ích kinh tế Châu Âu (Groupement européen d’intérêt économique – GEIE”), các công ty dự phần và hiệp hội không thể trở thành thành viên của công ty này.

Thế nhưng, Luật sửa đổi ngày 12/7/1999 đã tăng thêm những thuận lợi của loại hình công ty này một cách đáng kể bằng việc giảm đi những ràng buộc nhằm giúp cho nó được ưa chuộng hơn. Theo đó, công ty cổ phần đơn giản đã được thâm nhập vào các doanh nghiệp vừa và nhỏ và các nhà đầu tư tư nhân: khả năng thành lập công ty cổ phần đơn giản một chủ, cho phép thể nhân được tham gia công ty cổ phần đơn giản… Bằng những sửa đổi này, công ty cổ phần đơn giản thật sự là một loại hình cạnh tranh với công ty trách nhiệm hữu hạn.

Là một dạng công ty cổ phần, công ty cổ phần đơn giản cũng áp dụng những chế định của SA trong khuôn khổ những chế định này phù hợp với những nguyên tắc riêng của công ty cổ phần đơn giản. Các nhà lập pháp Pháp đã loại trừ một cách rõ ràng việc áp dụng những qui định về quản lý công ty, về đại hội đồng cổ đông và về việc chuyển đổi của SA cho SAS (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-1, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 101).

3.1 Thành lập công ty cổ phần đơn giản

Việc thành lập công ty cổ phần đơn giản có thể là bắt đầu từ đầu hay từ việc chuyển đổi các hình thức doanh nghiệp khác. Việc chuyển đổi một công ty sang công ty cổ phần đơn giản đòi hỏi phải có một quyết định trên cơ sở nhất trí giữa các thành viên (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-3).

Bất kỳ người nào, thể nhân hay pháp nhân, công ty có mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, dù vốn điều lệ bao nhiêu, hiệp hội hay tập đoàn, đều có thể trở thành thành viên của công ty cổ phần đơn giản. Công ty không đòi hỏi phải có nhiều thành viên và do vậy, nhờ vào công ty cổ phần đơn giản, người ta có thể thành lập công ty cổ phần một chủ, được gọi là công ty cổ phần đơn giản một chủ (SASU – Société par actions simplifiée unipersonnelle).

Vốn điều lệ của công ty cổ phần đơn giản ít nhất phải là 37.000 euro. Điều L.227-2 của Bộ luật Thương mại qui định rằng công ty cổ phần đơn giản không thể phát hành chứng khoán ra công chúng. Mục đích của các nhà lập pháp là nhằm đảm bảo tính đóng của công ty. Tuy nhiên, các thành viên của công ty có thể phát hành chứng khoán giữa họ với nhau.

Những qui tắc về hình thức để thành lập và đăng ký kinh doanh công ty cổ phần đơn giản là những qui định được áp dụng cho công ty cổ phần (Bộ luật Thương mại, Điều L.227 –1, khoản 3).

3.2 Quản trị và điều hành

Những điều kiện quản lý công ty được điều lệ công ty tự do qui định (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-5). Nó bao gồm điều kiện bổ nhiệm, bãi nhiệm số lượng, nhiệm kỳ, cách thức trả thù lao và cả quyền hành của người quản lý. Duy chỉ có một cơ quan được các nhà lập pháp áp đặt, đó là chủ tịch, người đại diện cho công ty cổ phần đơn giản đối với người thứ ba (Bộ luật Thương mại, Điều L.227 – 6). Điều cần lưu ý là chức năng này, khác với công ty cổ phần, có thể được đảm nhiệm bởi một pháp nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-8). Điều lệ công ty có thể qui định rằng chủ tịch sẽ được chọn trong số những cổ đông thuộc loại xác định nào đó.

Bên cạnh chủ tịch, điều lệ có thể thiết lập các cơ quan khác với những tên gọi, chức năng và phương thức quyết định do điều lệ tự do qui định. Việc kiểm soát công ty cũng do điều lệ qui định.

Chế độ về trách nhiệm dân sự của thành viên hội đồng quản trị và ban giám đốc của công ty cổ phần sẽ điều chỉnh trách nhiệm của chủ tịch và những người quản lý của công ty cổ phần đơn giản (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-8). Giải pháp tương tự cũng được áp dụng đối với trách nhiệm hình sự.

Phương thức thực hiện quyền biểu quyết trong công ty, về nguyên tắc, sẽ do điều lệ qui định; không nhất thiết phải có sự phù hợp giữa tỷ lệ số cổ phần và quyền biểu quyết. Điều lệ cũng sẽ tự do lựa chọn phương thức tham khảo ý kiến của các thành viên. Tuy nhiên, mọi quyết định về việc thay đổi vốn, sáp nhập, chia tách, giải thể, chuyển đổi, bổ nhiệm kiểm toán viên, thông qua báo cáo tài chính hàng năm và phân chia lợi nhuận nhất thiết phải thông qua trong khuôn khổ của một hội đồng (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-9, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 125). Việc không tuân theo qui định này có thể bị chế tài hình sự (Bộ luật Thương mại, Điều L.244-2, sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 128).

3.3 Chuyển nhượng cổ phần

Một trong những đổi mới quan trọng của SAS đó là sự cho phép các thành viên công ty có thể đưa vào điều lệ công ty điều khoản không thể chuyển nhượng được (clause d’inaliénabilité). Một khi áp dụng điều khoản này thì cổ phần sẽ không được chuyển nhượng. Thế nhưng điều khoản này không thể áp dụng quá thời hạn 10 năm (Bộ luật Thương mại – Điều L.227 – 14). Hơn nữa, việc vận dụng điều khoản này cũng phải tuân theo một vài điều kiện nhất định (như chỉ áp dụng đối với một vài cổ đông, chỉ áp dụng đối với một tỉ lệ cổ phần nhất định của những người chính yếu của SAS…).

Tương tự như trường hợp trên, điều lệ công ty cũng có thể đưa vào điều khoản ràng buộc các cổ đông phải ưu tiên chào bán cổ phần của mình cho các cổ đông còn lại cho công ty. Điều lệ công ty cũng có thể quy định rằng các cổ đông khi muốn chuyển nhượng cổ phần của mình phải thông báo trước cho các cổ đông khác. Như vậy, việc chuyển nhượng cổ phần trong SAS không quá tự do như trong SA, mà cũng không quá bị hạn chế như trong Công ty trách nhiệm hữu hạn (SARL). Và chính những người thông qua điều lệ của công ty sẽ lựa chọn mức độ của sự tự do chuyển nhượng ấy.

3.4 Công ty cổ phần đơn giản một chủ (Société par actions simplifiée unipersonnelle – SASU)

Việc cho ra đời công ty này là một tiến bộ rất đáng kể của Luật năm 1999. Công ty này chỉ có một thành viên, có thể là người quản lý công ty hay không. Đặc điểm một thành viên có thể có ngay từ khi công ty mới được thành lập và cũng có thể xuất hiện trong quá trình tồn tại của công ty cổ phần đơn giản. Công ty cổ phần đơn giản một thành viên, do có sự thay đổi về số lượng thành viên, có thể trở thành nhiều thành viên rồi sau đó có thể trở lại một thành viên mà không cần chuyển đổi pháp lý cho công ty. Như vậy, ở Pháp, ngoài hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (EURL), một cá nhân có thể một mình tiến hành hoạt động kinh doanh dưới hình thức công ty cổ phần đơn giản. Tương tự, trong các tập đoàn công ty, công ty cổ phần đơn giản một thành viên là một hình thức khá hấp dẫn để thành lập các công ty con có 100% vốn của một chủ.

Khi công ty cổ phần đơn giản chỉ có một thành viên, chế độ pháp lý của nó có một số đặc điểm riêng như sau:

– Thành viên duy nhất được thực hiện những quyền của thành viên trong công ty cổ phần đơn giản nhưng quyết định tập thể được chuyển sang quyết định đơn phương (Bộ luật Thương mại, Điều L.227-1, khoản 2); báo cáo về quản lý và về tài chính công ty phải được chủ tịch thực hiện và được thông qua bởi thành viên duy nhất, người mà không thể ủy quyền cho người khác. Các quyết định phải được ghi vào sổ quyết định;

– Khi giải thể công ty, nếu thành viên duy nhất là pháp nhân thì toàn bộ tài sản của công ty sẽ được chuyển cho thành viên duy nhất đó, không cần làm thủ tục thanh lý tư pháp (Bộ luật Dân sự, Điều 1844-5). Nếu thành viên là thể nhân thì phải làm thủ tục thanh lý theo qui định chung;

– Không cần có sự can thiệp của kiểm toán viên đối với những thỏa thuận giữa công ty và người quản lý công ty. Nó chỉ cần ghi vào sổ quyết định.

4. CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN (Société à responsabilité limitée – SARL)

Kể từ khi Luật ngày 11/1/1985 ra đời, công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm hai loại: công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên (có ít nhất hai thành viên) và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (có duy nhất một thành viên).

4.1 Công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên (SARL pluripersonnelle)

Công ty trách nhiệm hữu hạn được du nhập vào Pháp bởi Luật ngày 7/3/1925, dựa theo mô hình được sáng lập vào năm 1892 (Gmbh) bởi Luật Công ty TNHH của Đức năm 1892). Hiện nay loại hình này được điều chỉnh bởi các điều từ L.223 –1 đến L. 223-43 của Bộ luật Thương mại.

4.1.1 Thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn

Chế độ thành lập không có nhiều điểm đặc biệt, nó chủ yếu theo những quy đinh chung của luật công ty và đặc biệt là theo những qui định về thành lập SA.

– Điều kiện về nội dung:

Về ngành nghề, nguyên tắc chung là tự do, tất cả các hoạt động kinh tế đều có thể được thực hiện dưới hình thức SARL. Tuy nhiên, có một vài ngành nghề không được phép thực hiện dưới hình thức công ty này, chẳng hạn như bảo hiểm (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-1, khoản 4) hay đại lý thuốc lá. Đối với các ngành nghề tự do (luật sư, bác sỹ…), các nhà kinh doanh có thể lựa chọn công ty hành nghề tự do trách nhiệm hữu hạn, một phiên bản khác của SARL cổ điển.

Công ty trách nhiệm hữu hạn không được bao gồm quá 50 thành viên (Bộ luật Thương mại, Điều L. 223-3). Trong trường hợp vượt quá mức mức trần này, công ty có thời hạn 2 năm để chuyển đổi sang SA, hoặc là phải giảm số thành viên xuống đến mức 50, nếu không công ty tự động giải thể. Các thành viên không cần có tư cách thương nhân.

Về vốn pháp định, trước kia, luật qui định rằng, muốn thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, vốn điều lệ ít nhất phải là 7.500 euro, riêng đối với công ty báo chí là 300 euro và hợp tác xã thủ công là 1.500 euro. Thế nhưng, Luật ngày 5/5/2003, với mục đích làm cho việc thành lập loại hình công ty này trở nên đơn giản hơn và nhanh hơn, đã bỏ qui định về vốn pháp định đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, cả nhiều thành viên lẫn một thành viên. Theo đó, kể từ ngày 6/5/2003, ngày có hiệu lực của Luật ngày 5/5/2003, chỉ với 1 euro, nhà đầu tư ở Pháp có thể thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn.

Việc góp vốn có thể thực hiện bằng tiền, bằng tài sản, quyền tài sản hay bằng góp sức (industrie). Việc góp vốn bằng industrie theo cách thức được xác định trong điều lệ (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-7, khoản 2, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 124). Việc góp vốn bằng tài sản và quyền tài sản phải tuân theo những qui định rất chặt chẽ về định giá.

– Điều kiện về hình thức:

Những qui định về thủ tục thành lập công ty cổ phần cũng đồng thời được áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn. Tương tự, những sáng lập SARL cũng phải chịu trách nhiệm dân sự và hình sự đối với những hành vi bất hợp pháp trong quá trình thành lập tương tự như các sáng lập viên của công ty cổ phần.

4.1.2 Quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn

Cấu trúc của SARL gọn nhẹ hơn so với SA vì nó chỉ có một cơ quan điều hành, đó là người quản lý. Quy chế của người quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn có nhiều điểm giống với tổng giám đốc trong SA.

Luật qui định rằng, người quản lý phải là thể nhân. Mặc dù người này không cần phải có tư cách thương nhân nhưng họ không được nằm trong các trường hợp bị cấm hành nghề thương mại. Những vần đề còn lại như độ tuổi, bằng cấp, thâm niên… sẽ do điều lệ công ty qui định. Họ có thể được chọn trong số các thành viên hoặc người thứ ba, với độ tuổi không bị hạn chế và việc kiêm nhiệm các chức vụ không bị giới hạn.

Người quản lý đầu tiên được chỉ định trong điều lệ hay trong một văn bản riêng lẻ (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-18). Việc bổ nhiệm người quản lý mới phải được đăng báo và phải được thông báo cho Phòng Đăng ký Thương mại và Doanh nghiệp. Trừ khi điều lệ có qui định khác, nhiệm kỳ của người quản lý kéo dài theo sự tồn tại của công ty. Ngoài lý do chết và từ nhiệm, người quản lý có thể chấm dứt chức vụ do quyết định của các thành viên hay quyết định tư pháp. Quyết định của các thành viên được công nhận khi có một thành viên hoặc nhóm thành viên nắm giữ trên 50% vốn điều lệ thông qua. Còn quyết định tư pháp được ban hành bởi tòa án khi có thành viên, bất kể là nắm giữ bao nhiêu phần trăm vốn góp, yêu cầu tòa án bãi nhiệm người quản lý với “lý do chính đáng” (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-25, khoản 2).

Đối với công ty chỉ có duy nhất một người quản lý, thì người này được có những quyền rộng rãi nhất để hành xử trong tất cả các tình huống nhân danh công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-18). Còn đối với công ty có nhiều người quản lý, thì mỗi người quản lý đều có quyền ngang nhau trong việc ký kết văn bản nhân danh công ty. Chỉ cần một trong số những người quản lý ký vào hợp đồng thì công ty đã ràng buộc trách nhiệm của mình vào hợp đồng đó. Một người quản lý có thể phản đối văn bản mà người quản lý khác đã ký kết, nhưng sự phản đối này không có hiệu lực đối với người thứ ba, trừ khi người quản lý này đã thông báo ý kiến phản đối của mình đối với người thứ ba đó (tức người đã ký hợp đồng với người quản lý kia) trước khi ký hợp đồng. Do vậy, nếu người thứ ba đã biết ý kiến phản đối này mà vẫn ký kết hợp đồng thì hợp đồng đó không thể bắt buộc công ty phải thực hiện. Mặt khác, những người quản lý phải có nhiệm vụ giám sát lẫn nhau và sự thiếu giám sát đó có thể là một nguyên nhân dẫn đến trách nhiệm của người quản lý mà người đồng quản lý kia có thể viện dẫn để biện hộ cho hành vi của mình. Việc tồn tại nhiều người quản lý trong cùng một công ty trách nhiệm hữu hạn đặt ra nhiều khó khăn. Tuy nhiên, điều lệ công ty thường phân công mỗi người quản lý phụ trách một lĩnh vực khác nhau hay đòi hỏi họ phải hành động cùng nhau.

4.2 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (Entreprise unipersonelle à responsabilité limitée – EURL)

Pháp luật Pháp trước kia quan niệm công ty là một hợp đồng được ký kết giữa ít nhất hai thành viên và do vậy, công ty chỉ có một thành viên không thể tồn tại. Thế nhưng, quan niệm đó không phù hợp với thực tiễn và nhu cầu kinh doanh nên cuối cùng, với Luật ngày 11/7/1985, dựa theo mô hình Einmann- GmbH của Đức, các nhà làm luật Pháp đã bắt đầu công nhận công ty một chủ có tên là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

Chế độ pháp lý cơ bản của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là chế độ của công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên với những qui định riêng cần thiết phù hợp với đặc điểm một thành viên. Việc áp dụng qui định của công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên cho công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên mang lại nhiều thuận lợi, nó cho phép nhà làm luật không cần phải thiết kế lại hoàn toàn một hình thức công ty mới. Hơn nữa, nó còn đơn giản hóa việc chuyển từ đặc điểm nhiều thành viên sang đặc điểm một thành viên và ngược lại. Theo đó, nếu thành viên duy nhất chuyển một phần vốn cho người khác hay một người khác góp thêm vốn vào để tăng vốn cho công ty, công ty sẽ trở thành công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên mà không cần chuyển đổi pháp lý.

4.2.1 Thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Việc thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có thể là một kết quả từ việc tập trung tất cả phần vốn góp của SARL vào tay một người. EURL còn có thể được thành lập bởi một quyết định đơn phương của một thể nhân để tạo thành một vỏ bọc pháp lý cho việc kinh doanh hoặc của một pháp nhân, để tạo thành một kỹ thuật cho phép chuyển hoạt động cho các công ty con trong khuôn khổ một tập đoàn. Một người, có thể là thể nhân lẫn pháp nhân, đều có thể thành lập nhiều EURL. Ngược lại, EURL không thể thành lập EURL khác (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-5).

Về ngành nghề, EURL được hoạt động trong các lĩnh vực tương tự như đối với SARL. Những người hành nghề tự do có thể hoạt động trong khôn khổ công ty hành nghề tự do trách nhiệm hữu hạn một chủ (SELARL unipersonelle). Đối với ngành nông nhiệp, các nhà làm luật đã thiết kế một công ty dân sự, có tên là công ty trách nhiệm hữu hạn nông nghiệp (EARL), mà công ty này có thể là một thành viên.

Thành viên duy nhất nếu là thể nhân do không có tư cách thương nhân, có thể là một người không có năng lực hành vi dân sự, người chưa thành niên. Trong trường hợp này, việc quản lý công ty sẽ do người thứ ba thực hiện.

Về vốn, tương tự như SARL, kể từ ngày 6/5/2003, vốn pháp định đối với EURL đã bị xóa bỏ. Thành viên duy nhất của công ty thực hiện việc góp vốn bằng tiền mặt, bằng tài sản hay quyền tài sản, không thể góp vốn bằng industrie.

4.2.2 Hoạt động của EURL

– Quản lý

Thành viên duy nhất có thể tự đảm nhiệm chức vụ quản lý công ty. Trong trường hợp này, mặc dù thành viên – người quản lý này là người chủ duy nhất của công ty, nhưng không phải là người có thể làm bất cứ điều gì mà phải tuân thủ sự tách bạch tồn tại giữa những công việc của công ty và công việc cá nhân của mình. Do vậy, thành viên duy nhất này mà trong quá trình quản lý, ngoài khoản tiền lương hàng tháng hợp lệ được “thông qua”, không được rút tiền từ quỹ của công ty. Để đảm bảo tính khả thi của quy định này, pháp luật Pháp đã dự liệu khá cụ thể. Nếu như người quản lý là thành viên duy nhất này đã rút công quỹ, thì chế tài sẽ được tuyên như là đã chiếm đoạt tài sản riêng của một pháp nhân. Trong trường hợp phục hồi khả năng thanh toán hay thanh lý tư pháp, nếu như thành viên duy nhất này đã rút tài sản từ công ty thì chế độ trách nhiệm hữu hạn của EURL sẽ không còn được áp dụng1.

Việc quản lý công ty có thể được đảm trách bởi người thứ ba. Trong trường hợp này, về phương diện pháp lý, người quản lý có tư cách như một người được ủy quyền, trong khi về phương diện thuế và lao động, anh ta có tư cách như người lao động làm công ăn lương. Trong trường hợp EURL được thành lập bởi một pháp nhân, người quản lý nhất thiết phải là một thể nhân không phải là thành viên công ty vì trong công ty trách nhiệm hữu hạn, việc quản lý không thể được đảm nhận bởi một pháp nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-18, khoản 1).

– Thông qua quyết định

Quyền hạn của hội đồng công ty được thực hiện bởi thành viên duy nhất của công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-21) và khi tiến hành việc này, anh ta không cần phải có nghĩa vụ trriệu tập chính mình (Bộ luật Thương mại, Điều L.223-31). Chính thành viên duy nhất sẽ là người thông qua báo cáo tài chính của công ty, quyết định phân chia lợi nhuận, sửa đổi điều lệ. Nhưng những quyết định này muốn có hiệu lực phải được ghi vào sổ quyết định.

Thành viên duy nhất cũng chính là người thông qua các thỏa thuận mà công ty ký kết. Và tuy là người nắm giữ 100% số vốn của công ty nhưng thành viên duy nhất không thể tùy tiện ký kết hợp đồng với công ty. Chẳng hạn, việc thành viên duy nhất vay tài sản của công ty là một điều bị cấm, trừ phi thành viên duy nhất là một pháp nhân.

5. CÔNG TY HỢP DANH (Société en nom collectif – SNC)

Công ty hợp danh là một loại hình công ty xuất hiện từ rất lâu đời. Các nhà sử học đã chứng minh rằng, những công ty đầu tiên xuất hiện trên thế giới (vào thời Trung Cổ ở Châu Âu) chính là những công ty có nhiều điểm tương đồng với công ty hợp danh và có một số khác tương đồng với công ty hợp vốn đơn giản của Pháp hiện nay. Chính vì sự xuất hiện từ rất lâu đời này, cộng với tính đơn giản trong hoạt động của nó, đã giải thích rằng trong một thời gian rất dài, công ty này như một kiểu mẫu gốc của các công ty.

Công ty hợp danh là công ty có đặc điểm thương mại rõ nét nhất. Giống như công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, nó là một công ty thương mại, kể cả khi ngành nghề của công ty không là các hành vi thương mại theo luật của Pháp. Nhưng tính thương mại đặc biệt thể hiện ở yếu tố thành viên công ty: các thành viên này nhất thiết phải có tư cách thương nhân, do vậy, những ai không đáp ứng đủ những điều kiện để trở thành thương nhân thì không thể trở thành thành viên công ty hợp danh.

Công ty hợp danh là loại hình công ty mà các thành viên dễ gặp rủi ro nhất: trách nhiệm của các thành viên vừa vô hạn, vừa liên đới với nhau. Mặc khác, nó cũng là công ty có tính đóng nhất: Luật qui định rằng, khi một trong số các thành viên chết, bị phá sản hay bị cấm thực hiện một hoạt động thương mại, công ty sẽ tự động bị giải thể, trừ khi điều lệ của công ty qui định khác (Bộ luật Thương mại, Điều L.221-16). Việc một thành viên cũ ra khỏi công ty hay một thành viên mới vào công ty cũng đòi hỏi phải có sự nhất trí của tất cả các thành viên (Bộ luật Thương mại, Điều L.221-13).

Và cuối cùng, đây là công ty mà luật ít can thiệp và thay vào đó là sự tự do hợp đồng của các thành viên được luật trao cho một phạm vi rất rộng rãi.

5.1 Việc sử dụng công ty hợp danh

5.1.1 Việc sử dụng công ty hợp danh bởi thể nhân

Công ty hợp danh, như chúng ta đã thấy, là một cấu trúc khá rủi ro đối với các thành viên, đặc biệt là nếu chúng ta so sánh nó với công ty trách nhiệm hữu hạn. Người ta sẽ không bao giờ chọn công ty hợp danh để thực hiện chung một hoạt động chuyên nghiệp, trừ khi theo truyền thống như đối với các dược sĩ, hoặc trừ khi người ta không thể nào làm khác đi như những người bán lẻ thuốc lá. Thế nhưng, đâu là lý do khiến ngày nay người ta vẫn thành lập công ty hợp danh?

Trước hết là vì công ty hợp danh thể hiện được tính đảm bảo bí mật, bởi vì nó không phải nộp báo cáo tài chính cho thư ký tòa thương mại, trừ khi tất cả các thành viên là công ty trách nhiệm hữu hạn. Điều này không buộc họ phải phơi bày những tài sản nhạy cảm của mình.

Nhưng chính sự hấp dẫn về thuế mới là điều lý giải cho sự thành công của công ty hợp danh. Nếu như có sự minh bạch về thuế, công ty hợp danh sẽ không bị đóng thuế thu nhập doanh nghiệp; các thành viên phải đóng thuế tương ứng với phần lợi nhuận mà mình có được. Ngược lại, khi kết quả thua lỗ, mỗi thành viên chuyển vào báo cáo thu nhập của mình phần thua lỗ tương ứng của mình trong công ty. Trong một thời gian rất dài, những khoản lỗ từng loại có thể được khấu trừ trên tổng thu nhập. Vì lý do này, công ty hợp danh trở thành một công cụ kỳ diệu để đóng thuế ít hơn. Do vậy mà những người bị đánh thuế cao thường là thành viên của công ty hợp danh.

51.2 Việc sử dụng công ty hợp danh trong khuôn khổ các tập đoàn

Nếu trong sơ đồ tổ chức của các tập đoàn, người ta thấy có nhiều công ty hợp danh, đó là lý do thuế. Khi công ty con thua lỗ, nhờ vào tính minh bạch trong cấu trúc của nó, những khoản lỗ của công ty hợp danh được phép chuyển đến công ty mẹ. Từ cách đó, những khoản lỗ của công ty con được khấu trừ vào kết quả kinh doanh của công ty mẹ và do vậy, công ty mẹ sẽ đóng thuế ít hơn.

5.2 Thành lập công ty hợp danh

Để thành lập công ty hợp danh, số thành viên ít nhất phải là 2. Thành viên có thể là thể nhân hay pháp nhân. Vợ và chồng cũng có thể là các bên của cùng một công ty hợp danh. Các thành viên phải có đầy đủ tư cách thương nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L.221 -1) và phải có năng lực hành vi để hành nghề thương mại. Do đó, người chưa thành niên, người đã thành niên nhưng bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự, dù có người giám hộ cũng không thể là thành viên của công ty hợp danh.

Về ngành nghề, về nguyên tắc, công ty hợp danh có thể hoạt động trong bất cứ ngành nghề nào, kể cả thương mại hay dân sự. Tuy nhiên, có một số ngành nghề bị cấm hoạt động dưới hình thức công ty này như: bảo hiểm và các nghề tự do được pháp luật điều chỉnh. Chẳng hạn, các bác sỹ và luật sư không thể hoạt động nghề nghiệp của mình trong khuôn khổ công ty hợp danh vì họ bị cấm, một cách trực tiếp hay gián tiếp, có tư cách thương nhân.

Luật không quy định một ràng buộc nào về vốn điều lệ đối với công ty hợp danh: không có vốn tối thiểu, không có thời hạn phong tỏa vốn, không cấm việc góp vốn bằng industrie. Trong loại hình công ty này, vốn điều lệ có chức năng phân chia quyền hạn cho các thành viên công ty hơn là để thực hiện bảo đảm sự cam kết cho các khoản nợ, vì trách nhiệm cá nhân của các thành viên đối với các khoản nợ này đã là sự bảo đảm tốt nhất.

Ngoài ra, các quy định khác liên quan đến quá trình thành lập các công ty nói chung cũng sẽ áp dụng cho công ty hợp danh. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý một đặc thù riêng của công ty hợp danh: Điều L.235 – 2 của Bộ luật Thương mại quy định rằng việc hoàn thành thủ tục đăng báo là bắt buộc và sự không hoàn thành nó có thể dẫn đến chế tài là công ty bị vô hiệu.

5.3 Người quản lý công ty hợp danh

5.3.1 Qui chế đối với người quản lý

Luật chứa đựng các quy định khá chi tiết về qui chế của người quản lý công ty hợp danh, nhưng những quy định này phần lớn chỉ đơn giản là để bổ sung trong trường hợp điều lệ công ty chưa có quy định. Điều đó có nghĩa là các thành viên có một sự tự do rất rộng rãi để tố chức công việc quản lý phù hợp.

Thật vậy, các thành viên sẽ chỉ định một hoặc nhiều người quản lý, hoặc là theo nguyên tắc nhất trí, hoặc là trên cơ sở đa số theo quy định trong điều lệ công ty. Không hề có một quy tắc bắt buộc trong việc chỉ định người quản lý và điều lệ sẽ tố chức việc quản lý theo ý muốn của các thành viên. Tất cả hình thức khác nhau đều có thể được:

– Các thành viên có thể chỉ định một hay nhiều người quản lý, nếu trong điều lệ không quy định thì tất cả các thành viên đều là người quản lý (Bộ luật Thương mại, Điều L.221 – 3, khoản 1);

– Người quản lý có thể là thành viên hay môt người thứ ba;

– Tên của người quản lý có thể được ghi trong điều lệ hoặc không;

– Người quản lý có thể là một thể nhân hay một pháp nhân. Trong trường hợp người quản lý là một pháp nhân, người lãnh đạo pháp nhân quản lý có những nghĩa vụ và trách nhiệm hình sự và dân sự như khi anh ta là người quản lý nhân danh chính mình;

– Người quản lý có thể là người Pháp hay người nước ngoài. Và trong cả hai trường hợp trên, người quản lý phải có thẻ thương nhân nếu công ty hành nghề một hoạt động chuyên nghiệp (professionel).

Cũng như tất cả các công ty khác, việc chỉ định hay chấm dứt chức vụ của người quản lý phải được thông báo đến Phòng đăng ký thương mại và doanh nghiệp.

Phương thức bãi nhiệm người quản lý thông thường do điều lệ quy định. Trong trường hợp điều lệ không quy định, Điều L.221 – 12 của Bộ luật Thương mại sẽ được áp dụng:

– Nếu tất cả thành viên là người quản lý, việc bãi nhiệm một người quản lý phải được quy định trên cơ

sở nhất trí của tất cả các thành viên khác. Điều đó kéo theo sự giải thể công ty, trừ khi điều lệ công ty hay các thành viên quy định khác (theo sự nhất trí). Người quản lý bị bãi nhiệm có thể quyết định rút khỏi công ty và yêu cầu bồi hoàn phần đóng góp của mình;

– Nếu việc quản lý được giao cho một hay nhiều thành viên được chỉ định trong điều lệ, qui tắc bãi nhiệm trên đây cũng được áp dụng;

– Nếu người quản lý là một thành viên không được chỉ định trong điều lệ, anh ta sẽ bị bãi nhiệm theo điều kiện được điều lệ quy định và điều này không kéo theo việc giải thể công ty. Trong trường hợp điều lệ không quy định, quyết định sẽ được thông qua trên cơ sở sự nhất trí của các thành viên khác;

– Nếu người quản lý không phải là thành viên, người này sẽ bị bãi nhiệm theo điều kiện do điều lệ công ty quy định. Nếu điều lệ công ty không quy định, thì sẽ quyết định theo đa số của các thành viên.

Người quản lý cũng có thể bị bãi nhiệm bởi Tòa án, theo yêu cầu của các thành viên, vì lý do chính đáng.

5.3.2 Quyền hạn của người quản lý

Trong quan hệ giữa các thành viên, nếu như trong điều lệ không có những quy định cụ thể về quyền hạn, người quản lý có thể thực hiện tất cả các hành vi quản lý trong lợi ích của công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L.221 – 4). Trong quan hệ với người thứ ba, người quản lý sẽ không làm ràng buộc trách nhiệm của công ty nếu như những hành vi của anh ta không nằm trong ngành nghề của công ty. Nếu như có nhiều người quản lý thì mỗi người đều ràng buộc trách nhiệm công ty tương tự nhau. Do vậy, để tránh nhầm lẫn, khi ký kết hợp đồng với công ty, người ta cần phải xác minh tư cách của người quản lý và cả phạm vi ngành nghề của công ty.

5.3.3 Trách nhiệm của người quản lý

Trong trường hợp người quản lý vi phạm pháp luật, vi phạm điều lệ hay có sự sai sót trong quản lý, anh ta phải chịu trách nhiệm dân sự đối với công ty như người thứ ba. Về trách nhiệm hình sự, những tội đặc trưng về việc lạm dụng tài sản của công ty hay khai báo không trung thực về tài chính của công ty chỉ được viện dẫn trong các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn. Người quản lý công ty hợp danh chỉ chịu trách nhiệm hình sự theo luật chung.

5.4 Thành viên công ty hợp danh

Điều nổi bật trước tiên của thành viên công ty hợp danh là trách nhiệm vô hạn và liên đới của họ. Về tính chất của trách nhiệm này tương tự như các thành viên hợp danh trong công ty hợp danh của Việt Nam. Tuy nhiên, pháp luật Pháp quy định rõ ràng hơn trong vấn đề thực thi trách nhiệm này. Khi công ty có một món nợ, hiển nhiên là chủ nợ phải yêu cầu công ty thanh toán trước tiên; nhưng nếu điều này không thành công, chủ nợ sẽ yêu cầu các thành viên (Bộ luật Thương mại, Điều L.221 – 1). Sau 8 ngày kể từ ngày chủ nợ gửi yêu cầu yêu cầu công ty thanh toán nợ mà công ty vẫn chưa thanh toán, chủ nợ có thể yêu cầu các thành viên thanh toán. Tính liên đới của trách nhiệm cho phép chủ nợ có thể yêu cầu bất kỳ thành viên nào của công ty thanh toán toàn bộ số nợ cho mình. Người “được lựa chọn” chỉ có thể phải thực hiện, không thể yêu cầu chủ nợ phải yêu cầu công ty cũng như không thể đòi chủ nợ chia yêu cầu đến tất cả các thành viên. Hơn nữa, khác với trong công ty dân sự, sự phá sản hay thanh lý tư pháp công ty dẫn đến sự phá sản hay thanh lý thành viên công ty (Bộ luật Thương mại, Điều 624 – 1).

Sau đó, người mà đã trả tất cả khoản nợ có thể quay lại yêu cầu công ty thanh toán lại, anh ta cũng có thể yêu cầu đến các đồng thành viên trong công ty và trong trường hợp này, các đồng thành viên khác phải hoàn lại số nợ cho người đã thanh toán theo tỷ lệ được quy định trong điều lệ công ty hoặc, nếu trong điều lệ công ty không quy định, theo tỷ lệ phần đóng góp vào vốn điều lệ (Bộ luật Dân sự, Điều 1844, khoản 1).

Về chế độ chuuyển nhượng phần vốn góp, phần vốn góp không thể chuyển nhượng được như cổ phần (Bộ luật Thương mại, Điều L.221 – 13). Việc chuyển nhượng sẽ tuân theo những quy định của điều lệ công ty như đối với công ty trách nhiệm hữu hạn.

5.5 Kiểm toán viên

Việc chỉ định kiểm toán viên nội bộ chỉ bắt buộc nếu công ty vượt qua những mức sàn quy định. Và ngay cả trong trường hợp những mức sàn này không đạt được, các thành viên vẫn có thể bổ nhiệm một hoặc nhiều kiểm toán viên để kiểm soát hoạt động tài chính công ty.

6. CÔNG TY HỢP VỐN ĐƠN GIẢN (Société en commandite simple)

Công ty hợp vốn đơn giản có nhiều khía cạnh tương tự như công ty hợp vốn cổ phần, nhưng nó có điểm khác biệt cơ bản với công ty này là ở chỗ vốn của nó không được đại diện bởi những chứng khoán có thể chuyển nhượng. Công ty hợp vốn đơn giản có thời thịnh hành dưới Chế độ cũ của Pháp2, nó cho phép một thương nhân có ý tưởng kinh doanh nhưng không có vốn được tận dụng phần vốn góp của thành viên góp vốn – người nắm giữ vốn nhưng không thể tự tiến hành các hoạt động thương mại do quy chế của mình, như quý tộc, tăng lữ, thẩm phán… Dưới sự lấn át của công ty cố phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp vốn đã trở nên lỗi thời.

Thông thường, những công ty này được ra đời trên cơ sở chuyển đổi từ công ty hợp danh để có thể kết nạp người thừa kế của thành viên hợp danh đã chết làm thành viên hợp vốn do thừa kế này chưa thành niên (nên không có tư cách thương nhân và do vậy không thể là thành viên hợp danh.

Công ty hợp vốn đơn giản, giống như công ty hợp vốn cổ phần, là một công ty bất bình đẳng, cho phép hợp tác giữa những nhà kinh doanh (thành viên hợp danh) và nhà đầu tư (thành viên hợp vốn).

Thành viên hợp danh (có thể chỉ có 1 thành viên hợp danh duy nhất trong công ty), có địa vị pháp lý trương tự như thành viên hợp danh của công ty hợp danh. Họ phải có tư cách thương nhân, có quyền rất lớn trong việc quản lý công ty và phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới đối với mọi khoản nợ của công ty. Ngược lại, thành viên góp vốn có một vị trí thứ hai trong công ty bởi lẽ họ gánh chịu ít rủi ro hơn. Họ không phải có tư cách thương nhân và trách nhiệm của họ chỉ giới hạn trong phạm vi vốn góp của mình. Và khác với trong công ty hợp vốn cổ phần, thành viên hợp vốn không phải là cổ đông côngty.

Như vậy, có thể nói, công ty hợp vốn đơn giản có bản chất giống như công ty hợp danh mà trong đó có thành viên góp vốn theo Luật Doanh nghiệp năm 1999 của Việt Nam.

CÁC BẠN ĐỌC PHẦN 1 BÀI THEO LINK SAU: http://phapluatdansu.edu.vn/2008/02/19/cc-loẠi-hnh-doanh-nghiỆp-phỔ-biẾn-Ở-php/

Chú thích:

1 Giả định này không phải chỉ nằm trên lý thuyết: Ví dụ, như bản án của Tòa phúc thẩm Renné, ngày 08/01/1992.

2 Chế độ cũ (Ancien Régime): từ thế kỷ XVI đến thế kỷ XVIII, chỉ giai đoạn từ lúc phục hồi quyền lực hoàng gia dười thời Louis XI (1461-1483) và Cách mạng Pháp (1789-1799). Xem thêm: http://www.hku.hk/french/dcmScreen/lang2044/histoire_ancienregime.htm

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 5/2006

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

THS. BÙI XUÂN HẢI – ĐH Luật TP.HCM, NCS Luật ĐH La Trobe, Australia

Trong bối cảnh hội nhập hiện nay, việc tìm hiểu về các mô hình pháp luật điển hình nước ngoài là rất cần thiết cho việc từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, đặc biệt là pháp luật về các chủthể kinh doanh. Bài viết này phân tích những điểm cơ bản trong sự so sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần (CTCP) theo luật công ty Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới, mà chủ yếu là của Anh, Mỹ và Đức.

1. Khái quát chung

Luật công ty hiện đại của các dòng họ luật trên thế giới đều phân chia quyền lực trong CTCP, tức là thẩm quyền quyết định các vấn đề liên quan đến công ty, giữa các cổ đông (shareholders) và người quản lý công ty (managers hay directors). Những lý thuyết quan trọng về sự phân chia quyền lực trong công ty hiện đại đã xuất hiện từ những năm 30 của thế kỷ trước, mà đặc biệt là trong nghiên cứu mang tính kinh điển của Berler và Means.1 Các học giả về luật công ty hiện đại quan tâm đến sự phân tách giữa sở hữu và quản trị (the separation of ownership and control), đặc biệt trong các CTCP có nhiều cổ đông, nhất là các công ty niêm yết (listed firms), nơi mà các cổ đông chỉ quan tâm đến giá trị cổ phiếu trên thị trường, cùng với một quyền rất quan trọng là lựa chọn các nhà quản trị mang lại giá trị cao nhất có thể cho cổ phần của họ. Cũng từ đó, các lý thuyết về đại diện (agency theory) đã xuất hiện để lý giải mối quan hệ giữa các cổ đông và các nhà quản trị, người ta bàn nhiều về bản chất mối quan hệ giữa cổ đông với người quản lý công ty, việc làm thế nào để hạn chế các hành vi tư lợi của người quản lý và bảo vệ lợi ích cho nhà đầu tư.2 Những lý thuyết về quản trị công ty (corporate governance) gắn liền với các ý niệm về phân chia quyền lực, về đại diện, và mục đích của quản trị công ty tốt.3

Nói một cách khái quát, cấu trúc quản trị nội bộ của các CTCP trên thế giới, đặc biệt là các công ty niêm yết, thường theo một trong hai mô hình sau đây: (i) mô hình hội đồng đơn – hay còn gọi là hội đồng một tầng (unitary board hay one-tier board model), và (ii) mô hình hội đồng kép – hay còn gọi là hội đồng hai tầng (dual board hay two-tier board model). Nói đến cấu trúc hội đồng đơn hay kép là nói đến cấu trúc của bộ máy quản lý – điều hành của công ty, chứ không phải của toàn bộ cấu trúc quản trị công ty.

2. Cấu trúc hội đồng một tầng (one-tier board model)

Cấu trúc quản trị nội bộ theo mô hình hội đồng một tầng (hội đồng đơn) có trong luật công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống thông luật (common law) như Mỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada v.v.; cũng như không ít các nước thuộc dòng họ luật thành văn (civil law). Cấu trúc hội đồng đơn, về cơ bản, được xây dựng theo mô hình luật công ty theo kiểu Anglo-American, mà luật công ty Hoa Kỳ là điển hình. Nếu như hơn một thế kỷ trước, trong hệ thống thông luật, người Anh thường tự hào rằng chính họ là những người cung cấp chủ yếu các học thuyết và quy tắc pháp lý về công ty kinh doanh; thì nửa thế kỷ trở lại đây, vai trò này đã bị mất vào tay người Mỹ. Là một thành viên của Liên minh châu Âu (European Union – EU), người Anh đã và đang vất vả trong việc cạnh tranh với người Đức trong việc xây dựng mô hình luật công ty của khối liên minh cũng như gây ảnh hưởng đến các nước thành viên EU. Mô hình quản trị công ty Hoa Kỳ đã lặng lẽ xâm lăng các xứ sở của cả dòng họ common law và civil law, ở ngay cả châu Âu lục địa như Tây Ban Nha, Hi Lạp, Bồ Đào Nha, Ý, Aixơlen v.v..

Luật công ty Hoa Kỳ, đặc biệt là luật về công ty của bang Delaware, nơi mà quá nửa trong số 500 công ty lớn nhất nước Mỹ chọn để đăng ký kinh doanh, nổi tiếng về cấu trúc hội đồng đơn và sự thân thiện với, hay nói đúng hơn là tập trung quyền lực cho, người quản lý công ty.4 Trong khi Hoa Kỳ có luật chứng khoán liên bang, thì hệ thống luật công ty của họ lại là của các tiểu bang. Vì thế, các bang ở Mỹ đều phải tham gia cuộc đua để có một luật công ty hấp dẫn đối với các nhà đầu tư. Trong cuộc đua này, những tiểu bang dẫn đầu phải kể đến là Delaware, New York, và California. Đó cũng là một trong các lý do khiến cho giới luật học Hoa Kỳ và luật công ty Hoa Kỳ phát triển hết sức mạnh mẽ.

Theo luật công ty Anh–Mỹ, cấu trúc quản trị nội bộ của một CTCP gồm có: đại hội đồng cổ đông (shareholders’ meeting) (ĐHĐCĐ) và hội đồng giám đốc (board of directors) (HĐGĐ). Bộ phận quản trị – điều hành của CTCP chỉ do một cơ quan đảm nhiệm là HĐGĐ – cấu trúc hội đồng đơn (unitary board model). ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn các thành viên của HĐGĐ (thường có từ ba đến hai chục thành viên), đươc gọi là các directors. Mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được pháp luật đặt vào tay của HĐGĐ, trừ những vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty qui định phải thuộc về ĐHĐCĐ. Luật công ty của các nước thuộc dòng họ Anglo-American thường có một qui định rất quan trọng rằng: công việc kinh doanh của công ty được quản lý bởi, hay dưới sự chỉ đạo của hội đồng giám đốc (hay các giám đốc).5 Sự phân chia quyền lực này khác với việc phân chia quyền lực giữa các cơ quan của bộ máy quản trị CTCP vẫn thường thấy trong luật công ty của các nước châu Âu lục địa, Trung Quốc và Việt Nam. Cũng vì thế, HĐGĐ của các công ty theo mô hình Anh – Mỹ có rất nhiều quyền lực, hơn rất nhiều so với những người đồng nghiệp của họ trong hội đồng quản trị công ty của các nước châu Âu lục địa, Trung Quốc và Việt Nam. Thậm chí, ở một số nước, HĐGĐ có một quyền có lẽ sẽ làm ngạc nhiên các cổ đông Việt Nam và nhiều nước khác, đó là việc HĐGĐ – những người làm thuê – lại quyết định việc chia cổ tức cho các cổ đông – những ông bà chủ!

HĐGĐ bổ nhiệm các thành viên của mình hoặc người khác đảm nhiệm các công việc điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Người đứng đầu của bộ phận điều hành là tổng giám đốc (TGĐ) (chief executive officer (CEO) hay managing director (MD)). Pháp luật công ty của các nước Anh – Mỹ không có qui định về nhiệm vụ, quyền hạn của TGĐ (statutory power) như trong pháp luật công ty Việt Nam hay Trung Quốc. Quyền lực của TGĐ sẽ do HĐGĐ quyết định trên cơ sở ủy nhiệm, vì thế, không phải các TGĐ đều có quyền lực như nhau. Khác với mô hình TGĐ theo luật Anh – Mỹ, trong mô hình quản trị CTCP theo luật Việt Nam và Luật Công ty 2005 của Trung Quốc thì Tổng giám đốc CTCP xuất hiện như một cơ quan trong bộ máy quản trị, với các quyền và nghĩa vụ do luật định mà các cổ đông hay HĐQT chỉ có thể trao thêm chứ không được lấy bớt đi.6 Tuy nhiên, trên thực tế, TGĐ trong mô hình quản trị của Hoa Kỳ được coi là mô hình TGĐ mạnh, nhất là khi Chủ tịch HĐGĐ kiêm nhiệm luôn chức vụ TGĐ, hoặc HĐGĐ ủy quyền mạnh cho TGĐ. Nếu như Chủ tịch HĐGĐ các công ty lớn ở Anh ít kiêm nhiệm chức TGĐ, thì đồng nghiệp Hoa Kỳ của họ lại hay kiêm nhiệm hai chức danh này. Nhưng sau các vụ phá sản của một vài công ty lớn xảy ra đầu thế kỷ 21 ở Mỹ như Enron, WorldCom, Tyco v.v., việc phân tách hai chức danh này trong các CTCP lớn ở Mỹ đã là một xu thế rõ rệt.7

Mô hình quản trị CTCP theo cấu trúc hội đồng đơn kiểu Anh-Mỹ không có một cơ quan chuyên trách làm nhiệm vụ giám sát những người quản lý – điều hành công ty như ban kiểm soát (BKS) trong luật công ty Việt Nam và luật công ty Trung Quốc hay như hội đồng giám sát trong mô hình hội đồng hai tầng của Đức. Tuy nhiên, trong các công ty lớn, đặc biệt là các công ty niêm yết, xu hướng đa số thành viên của HĐGĐ là thành viên độc lập không điều hành (independent non-executive directors) đang thắng thế. Xu hướng này cũng được khuyến nghị bởi các tổ chức quốc tế hàng đầu như Ngân hàng thế giới (World Bank) và Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (Organization for Economic Co-operation and Development – OECD), các cơ quan quản lý thị trường chứng khoán như Ủy ban Chứng khoán (Securities and Exchange Commission – SEC) của Hoa Kỳ, ASX (Australian Stock Exchange) của Australia; cũng như các ủy ban độc lập của chính phủ nghiên cứu về quản trị công ty (corporate governance) như các Ủy ban Cadbury và Hampel của Anh, Bosch của Úc v.v.. Các thành viên độc lập không điều hành của HĐGĐ sẽ đảm nhiệm chức năng xem xét, đánh giá một cách độc lập về các quyết sách quản trị của HĐGĐ và giám sát hoạt động của bộ phận điều hành. Tuy nhiên, sự giám sát của một nhóm thành viên trong HĐGĐ đối với các thành viên khác được cho là thiếu tính khách quan và hiệu quả. Bởi vậy, sự giám sát này có thể thiếu tính độc lập và kém tin cậy hơn so với hoạt động của một cơ quan giám sát độc lập trong cơ cấu quản trị của CTCP trong cấu trúc quản trị hội đồng hai tầng, cũng như trong luật công ty của Việt Nam và Trung quốc.

3. Cấu trúc hội đồng hai tầng (two-tier board model)

Cấu trúc hội đồng kép có nguồn gốc từ nước Đức, xứ sở của dòng họ luật German civil law. Lịch sử luật công ty của nhân loại không thể phủ nhận thực tế rằng người Đức, cùng với người Anh và người Mỹ đã đóng góp rất lớn cho sự hình thành và phát triển của các lý thuyết và nguyên tắc pháp lý của các mô hình công ty hiện đại ngày nay. Cấu trúc hội đồng kép với sự tham gia của người lao động trong các CTCP (Aktiengesellschaft-AG) đã từng được cho là trái tim của nền dân chủ công nghiệp Đức. Nó cũng phản ánh những ý niệm mang tính lý thuyết khác nhau về công ty giữa người Đức, một trường phái điển hình của dòng họ luật châu Âu lục địa, và Anh – Mỹ của dòng họ luật án lệ.

Sự tham gia của người lao động vào cấu trúc quản trị CTCP theo luật Đức thể hiện ý niệm về mô hình quản trị công ty hướng về những người có quyền lợi liên quan (stakeholder-oriented corporate governance), khác với mô hình quản trị kiểu Anh-Mỹ nhằm hướng tới cổ đông (shareholder-oriented corporate governance).8 Nếu mô hình quản trị công ty Anh–Mỹ tập trung vào bảo vệ nhà đầu tư, chủ yếu là cổ đông; thì cấu trúc quản trị của người Đức và châu Âu, và cả Nhật Bản thường hướng vào việc bảo vệ cả người lao động và chủ nợ. Các nhà làm luật Đức đã khá khôn khéo trong việc sử dụng cơ chế mang tính cấu trúc để dung hòa lợi ích giữa cổ đông và người lao động trong nền dân chủ công nghiệp, đặc biệt là trong các giai đoạn khó khăn xây dựng nước Đức sau chiến tranh. Ở Đức, người lao động có thể được tham gia trực tiếp vào công việc quản trị CTCP; và người làm thuê ở Nhật cũng luôn được quan tâm trong thực tiễn quản trị với chế độ lao động suốt đời và có nhiều nhà quản trị là những ngườilao động lâu năm trong công ty.9

Các chủ nợ ở Đức, Nhật, và châu Âu được bảo vệ mạnh mẽ hơn người cho vay ở Mỹ. Khác với ở Mỹ, nơi mà các cổ đông định chế (institutional investors) thường kiểm soát các CTCP thì các ngân hàng ở Nhật, Đức và châu Âu có vai trò rất lớn trong việc quản trị các CTCP. Sự bảo vệ quá mạnh mẽ người cho vay và người lao động đã làm cho tư bản vốn của những nước này kém năng động hơn so với các nước theo mô hình thị trường tự do kiểu Anh – Mỹ. Giới luật học thế giới, đặc biệt là ở Anh – Mỹ và Đức, đã tốn nhiều giấy mực để bình luận và đánh giá mô hình hội đồng kép với sự tham gia của ngườilao động của nước Đức. Cũng rất thú vị là, chẳng những các giáo sư luật Anh – Mỹ không thích cấu trúc quản trị CTCP vì có phần nặng nề và bảo thủ của người Đức, mà ngay cả nhiều học giả, giáo sư về luật công ty hàng đầu của Đức như Klaus J. Hopt, Horst Siebert, Harald Baum cũng hoài nghi về tính hiệu quả của cấu trúc quản trị này trong môi trường toàn cầu hóa. Nước Đức có thể sẽ giảm mất tính cạnh tranh trong việc thu hút đầu tư nước ngoài nếu họ cứ cứng nhắc áp đặt cấu trúc quản trị CTCP của mình cho các nhà đầu tư đến từ các nền văn minh công nghiệp khác. Một thực tế là, mô hình hội đồng kép của người Đức ít được áp dụng trên thế giới; và sự cạnh tranh của luật công ty Anh-Mỹ cũng đã khiến người Đức gặp nhiều khó khăn.10 Người Đức cũng đã chẳng mấy thành công để thuyết phục các nước EU láng giềng, nơi mà luật dân sự và thương mại Đức đã ăn sâu cắm rễ, áp dụng cấu trúc quản trị CTCP với mô hình hội đồng kép và sự tham gia của người lao động. Cho đến hiện nay, chỉ có ba nước châu Âu lựa chọn mô hình của người Đức là Áo, Thụy Sĩ và Hà Lan. Một vài láng giềng của người Đức cũng đã tiếp nhận ở mức độ nhất định về đại diện người lao động tham gia vào cấu trúc quản trị CTCP như Đan Mạch, Luxembourg và Thụy Điển.11 Gần đây, Tòa án Châu Âu đã cho phép các công ty đăng ký tại một nước thành viên EU có quyền tiến hành các hoạt động kinh doanh tại các thành viên khác, mà nó vẫn được quản trị theo mô hình của luật công ty ở nước đăng ký thành lập.12 Người Đức cũng thực sự thấy cần phải thay đổi khi mà nhiều nhà đầu tư Đức trong những năm gần đây, đã sang đăng ký thành lập công ty ở một nước EU khác, rồi sau đó quay trở lại Đức hoạt động kinh doanh trên danh nghĩa của một công ty nước ngoài.

Cấu trúc hội đồng kép theo luật công ty Đức có hai đặc điểm quan trọng nhất: (i) cấu trúc quản trị- điều hành có hai hội đồng theo thứ bậc (two-tier board model), và (ii) có thể có sự tham gia nhất định của đại diện người lao động vào hội đồng phía trên (co-determination). Cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP (AG) theo luật Đức gồm có: đại hội đồng cổ đông, hội đồng giám sát (Aufsichtsrat) (HĐGS), và hội đồng quản trị (Vorstand) (BQT).13 Theo luật Đức, việc quản lý-điều hành CTCP được phân chia cho hai cơ quan là: HĐGS và BQT, như một thiết chế hai tầng, mà ở đó, HĐGS nằm ở tầng trên. Vì thế, giới luật học trên thế giới gọi đây là cấu trúc hội đồng kép (dual board) hay hội đồng hai tầng (two-tier board).

Về nguyên tắc, ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn thành viên của HĐGS. Song, người lao động cũng có quyền lựa chọn thành viên của HĐGS theo đạo luật về sự tham gia của người lao động vào quản trị công ty năm 1952 và 1976.14 Theo đó, tỷ lệ số thành viên của HĐGS do người lao động bầu chọn và cổ đông bầu chọn sẽ phụ thuộc vào số lao động của công ty. Đại diện do phía người lao động và cổ đông bầu chọn trong HĐGS đều có quyền và nghĩa vụ như nhau. Đối với các CTCP sử dụng trên 500 lao động, một phần ba tổng số thành viên của HĐGS sẽ do phía người lao động bầu chọn. Nếu công ty sử dụng trên 2000 lao động, thì một nửa số thành viên của HĐGS phải là đại diện do người lao động và công đoàn

bầu chọn,15 song, chủ tịch của HĐGS sẽ phải là người do cổ đông lựa chọn, và người này sẽ có lá phiếu quyết định khi số phiếu thuận và phiếu chống bằng nhau (casting vote).16 HĐGS có thẩm quyền chọn, bổ nhiệm, cách chức các thành viên của BQT (Vorstand). Không những thế, HĐGS còn tham gia trực tiếp vào việc đưa ra các quyết định quan trọng trong việc quản trị công ty và giám sát các hoạt động của BQT.17 BQT thực hiện chức năng điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty. Các thành viên của BQT cùng nhau chịu trách nhiệm về việc điều hành, phát triển chiến lược kinh doanh của công ty trong mối liên hệ thường xuyên và báo cáo thường xuyên với HĐGS.18

Như vậy, HĐGS trong cấu trúc hội đồng hai tầng, ví dụ theo luật Đức, không giống với BKS hayHĐQT trong các CTCP ở Việt Nam. Bởi lẽ: (i) BKS trong CTCP ở Việt Nam do ĐHĐCĐ bầu và chỉ có chức năng cơ bản nhất là giám sát công tác quản lý, điều hành của bộ máy quản trị; (ii) nó không có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý, điều hành; (iii) cũng không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọng về quản trị công ty như HĐGS theo luật Đức.19 Thứ hai, HĐQT theo luật Việt Nam là cơ quan quản lý công ty do ĐHĐCĐ bầu chọn, và chỉ bao gồm các thành viên do cổ đông bầu chọn mà thôi. Khác với ở Đức, người lao động trong các CTCP ở Việt Nam không có quyền lựa chọn và cử đại diện của mình tham gia HĐQT cũng như BKS. HĐQT trong các CTCP ở Việt Nam có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm TGĐ và những chức danh quản lý quan trọng khác trong công ty. Nó cũng giám sát bộ máy điều hành, nhưng nó không có chức năng giám sát rộng như HĐGS theo luật Đức vì một phần quyền lực này đã thuộc về BKS của công ty theo luật định. Thứ ba, thành viên của HĐGS theo luật Đức không thể đồng thời có mặt trong BQT, trong khi thành viên của HĐQT trong CTCP của Việt Nam thì có thể nắm giữ các chức vụ điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty

4. Một vài kết luận

Theo luật thực định của Việt Nam, cụ thể là Luật Doanh nghiệp 2005, thì cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP ở Việt Nam, xét một cách toàn diện, không phải là cấu trúc hội đồng một tầng theo mô hình luật công ty Anh –Mỹ, cũng chẳng phải cấu trúc hai tầng như mô hình của luật Đức. Nó có vẻ là cấu trúc mang tính pha trộn (hybrid model) giữa hai mô hình nói trên. Mô hình quản trị CTCP của Việt Nam cũng không giống mô hình quản trị CTCP Nhật Bản, nơi mà cấu trúc quản trị cũng là sự pha trộn giữa hai mô hình Đức và Mỹ, nó được thể hiện trong Bộ luật Thương mại Nhật 1899 (Commercial Code 1899) và gần đây là Đạo luật Công ty 2005 (the Company Code 2005).20

Điều thú vị là, cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP theo luật Việt Nam có rất nhiều điểm tương đồng với Luật Công ty 2005 của Trung Quốc (sửa đổi Luật Công ty 1993), nơi mà cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP cũng gồm có các cơ quan: ĐHĐCĐ, HĐQT, TGĐ, và BKS.21 Như đã phân tích ở trên, HĐQT của CTCP trong luật công ty Việt Nam không giống với HĐGĐ (board of directors) trong luật công ty Anh–Mỹ, cũng không phải là HĐGS (Aufsichtsrat) hay BQT (Vorstand) theo mô hình luật công ty của Đức. HĐQT trong luật công ty Việt Nam không có quyền hạn rộng lớn như HĐGĐ trong cấu trúc hội đồng đơn ở nhiều nước common law. Song, nó có thẩm quyền rộng hơn so với BQT của cấu trúc hội đồng kép theo luật công ty của một số nước châu Âu. Nếu thành viên BQT theo luật công ty Đức là do HĐGS bổ nhiệm, miễn nhiệm, thì thành viên HĐQT của các CTCP ở Việt Nam lại do ĐHĐCĐ trực tiếp lựa chọn.

Chức năng giám sát trong các CTCP, đặc biệt là các công ty niêm yết, đã và đang là vấn đề được quan tâm trong giới nghiên cứu về luật công ty ở các nước phát triển và công nghiệp hóa. Có thể nói rằng, so với mô hình cơ quan giám sát trong cả hai cấu trúc quản trị phổ biến trên thế giới như đã nói ở trên, thì mô hình BKS độc lập từ HĐQT và do ĐHĐCĐ bầu trong các CTCP ở Việt Nam là cấu trúc khá độc đáo và hiệu quả, nếu BKS làm việc thực sự như được thiết kế trong luật. Sự hoài nghi về hiệu quả hoạt động của BKS trong các CTCP Việt Nam không phải là không có cơ sở khi mà: (i) vẫn còn tâm lý xem thường vị trí của nó trong các cổ đông và người quản lý công ty, (ii) phần lớn thành viên BKS là người lao động, dưới quyền quản lý – điều hành của chính những người mà họ có bổn phận giám sát. Mô hình BKS không phải do các nhà làm luật Việt Nam gần đây sáng tạo ra, mà nó chính là sự phát triển từ các qui định của Luật Công ty 1990, và xa hơn nữa là, các đạo luật về công ty của chế độ cũ.22 Luật Công ty 1990 đã được xây dựng trên nền tảng của các qui định về công ty trong luật công ty thời thuộc địa Pháp và Bộ luật Thương mại 1972 của chế độ Sài Gòn.

Bên cạnh sự khác nhau về cấu trúc quản trị, sự phân chia quyền lực giữa các cơ quan trong CTCP theo luật công ty Việt Nam còn nhiều vấn đề cần phải bàn, đặc biệt là giữa ĐHĐCĐ, HĐQT và TGĐ của công ty. Thứ hai, khi mà thế giới đang phát triển theo hướng làm hài hòa những khác biệt (harmonization), các nhà làm luật khôn ngoan đã chấp nhận linh hoạt các mô hình quản trị công ty đểthu hút đầu tư nước ngoài. Vì lẽ đó, một số nước công nghiệp phát triển, chẳng hạn Pháp và Ý, đã ban hành luật cho phép các công ty lựa chọn cấu trúc quản trị trong số các mô hình được pháp luật qui định trên cơ sở các hình mẫu phổ biến trên thế giới. Ví dụ, các CTCP ở Pháp (société anonyme – SA), có thể lựa chọn một trong ba mô hình quản trị: (i) mô hình hội đồng kép theo kiểu Đức, (ii) mô hình hội đồng đơn với sự phân tách hai chức vụ chủ tịch và tổng giám đốc, và (iii) mô hình hội đồng đơn với chức chủ tịch tổng giám đốc (président directeur générale) do một người nắm giữ. 23 Và nên chăng, để có sức hấp dẫn với các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các nền văn minh pháp lý và mô hình quản trị công ty khác nhau, pháp luật Việt Nam cũng nên biết hài hòa hóa những sự khác biệt qua những qui định mang tính mở và linh hoạt của pháp luật về quản trị công ty.

Chú thích:

1 Trong tác phẩm The Modern Corporation and Private Property (Công ty hiện đại và sở hữu tư nhân) của Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, xuất bản năm 1932 và tái bản năm 1968. Về phân tích các luận điểm của Berle và Means, có thể xem.

2 Về sự tổng hợp các ý niệm liên quan đến agency theory của các học giả thuộc các lĩnh vực khác nhau như luật học, kinh tế, và quản trị học, xem thêm Kathleen M. Eisenhardt, ‘Agency Theory: An Assessment and Review’ trong Thomas Clarke (ed), Theories of Corporate Governance: The Philosophical Foundations of Corporate Governance, 2004, tr. 86-87; H.N. Butler & F.S. McChesney, ‘Why They Give at the Office: Shareholder Welfare and Corporate Philanthropy in the Contractual Theory of the Corporation’ trong Thomas W. Joo (ed), Corporate Governance: Law, Theory and Policy, 2004, tr. 5.

3 Về các quan niệm của các nhà nghiên cứu trên thế giới và OECD về quản trị công ty (corporate governance), xem Bui Xuan Hai, ‘Vietnamese Company Law: The Development and Corporate Governance Issues’, Bond Law Review 18.1, 2006, tr. 31-34.

4 Xem thêm, Yuwa Wei, Comparative Corporate Governance: A Chinese Perspective, 2003, tr. 136.

5 Chẳng hạn, xem Điều 8.01 của Luật mẫu Công ty kinh doanh Mỹ (the Model Business Corporation Act, bản sửa đổi năm 2002); Điều 198A của Đạo luật công ty Úc 2001 (the Corporations Act 2001); Điều 282 của Đạo luật công ty Anh (the Companies Act 1985); Điều 141 (a) của Đạo luật chung về Công ty bang Delaware (Delaware General Corporation Law).

6 Điều 116 Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam; Điều 114 Luật Công ty 2005 của Trung Quốc.

7 Bernard Taylor, Leading the Boardroom Revolution, Corporate Governance: An International Review 12(4), 2004, tr.418.

8 Henry Hansmann & Reinier Kraakman, ‘The End of History for Corporate Law’ trong Jeffrey N. Gordon & Mark J. Roe (eds), Convergence and Persistence in Corporate Governance (2004), tr.36-45; Saleem Sheikh & William Rees (eds), Corporate Governance & Corporate Control (reprinted, 2000), tr. 1.

9 Michael Bradley et al, ‘The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society: Corporate Governance at a Crossroads’, Law and Contemporary Problems 62(3) 1999, tr.57, 61, 62.

10 Xem , tr. 19.

11 Xem Weil and Gotshal & Manges LLP (on behalf of the European Commission – Internal Market Directorate General), Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Members States, 2002, tr. 3.

12 Xem Horst Siebert, ‘Corporatist Versus Market Approaches to Governance’ in Klaus J. Hopt et al (eds), Corporate Governance in Context: Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US , 2005, tr. 292.

13 , 287. Trong các nghiên cứu bằng tiếng Anh ở các nước phương Tây, Aufsichtsrat được dịch là supervisory board, cònVorstand được dịch là managing board. Xét theo nghĩa của thuật ngữ và chức năng của hai cơ quan này, ở đây, Aufsichtsratxin dịch là Hội đồng giám sát, còn Vorstand là Ban quản trị. Song, một số nhà nghiên cứu Việt Nam gọi Aufsichtsrat là Hội đồng quản trị, ví dụ Phạm Duy Nghĩa, Sự thay đổi trong pháp luật công ty CHLB Đức và so sánh với pháp luật Việt Nam,2006, tại website của Tạp Chí Nghiên cứu lập pháp, http://www.nclp.org.vn/.

14 The Industrial Constitution Act (Betriebsverfassungsgesetz) 1952 và the 1976 legislation (Mitbestimmungsgesetz); xem ,

7. Về bình luận liên quan đến sự tham gia của người lao động vào quản trị CTCP ở Đức, xem thêm, Horst Siebert, sđd, tr.

287-292.

15 Xem lời mở đầu của Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức 2005 (bản sửa đổi tháng 6 năm 2005) (German Corporate Governance Code) có hiệu lực từ tháng 7 năm 2006; xem thêm Klaus J. Hopt, sđđ, tr. 4, 7.

16 Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức, sđd.

17 Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức, sđd, section 5.1.1, 5.1.2; xem thêm , 5-6.

18 Xem thêm Section 4 của Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức 2005.

19 Xem Điều 123 của Luật Doanh nghiệp 2005.

20 Đạo luật Công ty 2005 của Nhật Bản có hiệu lực từ 1.5.2006, thay thế cho các qui định về công ty trong Bộ thương luật 1899. Về Luật Công ty 2005 của Nhật Bản, xem thêm Eiji Takahashi and Madoka Shimizu, ‘The Future of Japanese Corporate Governance: the 2005 Reform’, Zeitschrift fuer Japanisches Recht / Journal of Japanese Law 19, 2005, tr. 35.

21 Xem Section 2, 3, và 4 của Chapter 4 của Luật Công ty Trung quốc 2005.

22 Xem Điều 41-43 của Luật Công ty 1990; về các qui định thời thuộc địa Pháp, xem Nguyễn Văn Thành, Luật Thương mại, 1973, tr. 262-264. Về sự phát triển của Luật công ty Việt Nam trước năm 1975, xem thêm, Bui Xuan Hai, sđd, tr. 23-26; Bui Xuan Hai & Gordon Walker, ‘Transitional Adjustment Problems in Contemporary Vietnamese Company Law’, Journal of International Banking Law and Regulation 20(11), 2005, U.K, tr. 567-568.

23 Về cấu trúc quản trị CTCP ở Pháp, Ý mà một số nước châu Âu, xem W Paul Bishop, ‘Recent Developments in Corporate Governance Practices in France’ in International Financial Law Review (ed), Corporate Governance 2003, 2003, tr. 97; tr. 16; Joelle Simon, ‘Corporate Governance in France: Company Law and Corporate Governance Codes’ in Klaus Hopt et al (ed), European Corporate Governance in Company Law and Codes, 2004, tr. 12-13; và [3.1].

SOURCE: Tạp chí Khoa học số 6/2006

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

THS. BÙI XUÂN HẢI – ĐH Luật TP.HCM, NCS Luật ĐH La Trobe, Australia

Trong bối cảnh hội nhập hiện nay, việc tìm hiểu về các mô hình pháp luật điển hình nước ngoài là rất cần thiết cho việc từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam, đặc biệt là pháp luật về các chủthể kinh doanh. Bài viết này phân tích những điểm cơ bản trong sự so sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần (CTCP) theo luật công ty Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới, mà chủ yếu là của Anh, Mỹ và Đức.

1. Khái quát chung

Luật công ty hiện đại của các dòng họ luật trên thế giới đều phân chia quyền lực trong CTCP, tức là thẩm quyền quyết định các vấn đề liên quan đến công ty, giữa các cổ đông (shareholders) và người quản lý công ty (managers hay directors). Những lý thuyết quan trọng về sự phân chia quyền lực trong công ty hiện đại đã xuất hiện từ những năm 30 của thế kỷ trước, mà đặc biệt là trong nghiên cứu mang tính kinh điển của Berler và Means.1 Các học giả về luật công ty hiện đại quan tâm đến sự phân tách giữa sở hữu và quản trị (the separation of ownership and control), đặc biệt trong các CTCP có nhiều cổ đông, nhất là các công ty niêm yết (listed firms), nơi mà các cổ đông chỉ quan tâm đến giá trị cổ phiếu trên thị trường, cùng với một quyền rất quan trọng là lựa chọn các nhà quản trị mang lại giá trị cao nhất có thể cho cổ phần của họ. Cũng từ đó, các lý thuyết về đại diện (agency theory) đã xuất hiện để lý giải mối quan hệ giữa các cổ đông và các nhà quản trị, người ta bàn nhiều về bản chất mối quan hệ giữa cổ đông với người quản lý công ty, việc làm thế nào để hạn chế các hành vi tư lợi của người quản lý và bảo vệ lợi ích cho nhà đầu tư.2 Những lý thuyết về quản trị công ty (corporate governance) gắn liền với các ý niệm về phân chia quyền lực, về đại diện, và mục đích của quản trị công ty tốt.3

Nói một cách khái quát, cấu trúc quản trị nội bộ của các CTCP trên thế giới, đặc biệt là các công ty niêm yết, thường theo một trong hai mô hình sau đây: (i) mô hình hội đồng đơn – hay còn gọi là hội đồng một tầng (unitary board hay one-tier board model), và (ii) mô hình hội đồng kép – hay còn gọi là hội đồng hai tầng (dual board hay two-tier board model). Nói đến cấu trúc hội đồng đơn hay kép là nói đến cấu trúc của bộ máy quản lý – điều hành của công ty, chứ không phải của toàn bộ cấu trúc quản trị công ty.

2. Cấu trúc hội đồng một tầng (one-tier board model)

Cấu trúc quản trị nội bộ theo mô hình hội đồng một tầng (hội đồng đơn) có trong luật công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống thông luật (common law) như Mỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada v.v.; cũng như không ít các nước thuộc dòng họ luật thành văn (civil law). Cấu trúc hội đồng đơn, về cơ bản, được xây dựng theo mô hình luật công ty theo kiểu Anglo-American, mà luật công ty Hoa Kỳ là điển hình. Nếu như hơn một thế kỷ trước, trong hệ thống thông luật, người Anh thường tự hào rằng chính họ là những người cung cấp chủ yếu các học thuyết và quy tắc pháp lý về công ty kinh doanh; thì nửa thế kỷ trở lại đây, vai trò này đã bị mất vào tay người Mỹ. Là một thành viên của Liên minh châu Âu (European Union – EU), người Anh đã và đang vất vả trong việc cạnh tranh với người Đức trong việc xây dựng mô hình luật công ty của khối liên minh cũng như gây ảnh hưởng đến các nước thành viên EU. Mô hình quản trị công ty Hoa Kỳ đã lặng lẽ xâm lăng các xứ sở của cả dòng họ common law và civil law, ở ngay cả châu Âu lục địa như Tây Ban Nha, Hi Lạp, Bồ Đào Nha, Ý, Aixơlen v.v..

Luật công ty Hoa Kỳ, đặc biệt là luật về công ty của bang Delaware, nơi mà quá nửa trong số 500 công ty lớn nhất nước Mỹ chọn để đăng ký kinh doanh, nổi tiếng về cấu trúc hội đồng đơn và sự thân thiện với, hay nói đúng hơn là tập trung quyền lực cho, người quản lý công ty.4 Trong khi Hoa Kỳ có luật chứng khoán liên bang, thì hệ thống luật công ty của họ lại là của các tiểu bang. Vì thế, các bang ở Mỹ đều phải tham gia cuộc đua để có một luật công ty hấp dẫn đối với các nhà đầu tư. Trong cuộc đua này, những tiểu bang dẫn đầu phải kể đến là Delaware, New York, và California. Đó cũng là một trong các lý do khiến cho giới luật học Hoa Kỳ và luật công ty Hoa Kỳ phát triển hết sức mạnh mẽ.

Theo luật công ty Anh–Mỹ, cấu trúc quản trị nội bộ của một CTCP gồm có: đại hội đồng cổ đông (shareholders’ meeting) (ĐHĐCĐ) và hội đồng giám đốc (board of directors) (HĐGĐ). Bộ phận quản trị – điều hành của CTCP chỉ do một cơ quan đảm nhiệm là HĐGĐ – cấu trúc hội đồng đơn (unitary board model). ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn các thành viên của HĐGĐ (thường có từ ba đến hai chục thành viên), đươc gọi là các directors. Mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được pháp luật đặt vào tay của HĐGĐ, trừ những vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty qui định phải thuộc về ĐHĐCĐ. Luật công ty của các nước thuộc dòng họ Anglo-American thường có một qui định rất quan trọng rằng: công việc kinh doanh của công ty được quản lý bởi, hay dưới sự chỉ đạo của hội đồng giám đốc (hay các giám đốc).5 Sự phân chia quyền lực này khác với việc phân chia quyền lực giữa các cơ quan của bộ máy quản trị CTCP vẫn thường thấy trong luật công ty của các nước châu Âu lục địa, Trung Quốc và Việt Nam. Cũng vì thế, HĐGĐ của các công ty theo mô hình Anh – Mỹ có rất nhiều quyền lực, hơn rất nhiều so với những người đồng nghiệp của họ trong hội đồng quản trị công ty của các nước châu Âu lục địa, Trung Quốc và Việt Nam. Thậm chí, ở một số nước, HĐGĐ có một quyền có lẽ sẽ làm ngạc nhiên các cổ đông Việt Nam và nhiều nước khác, đó là việc HĐGĐ – những người làm thuê – lại quyết định việc chia cổ tức cho các cổ đông – những ông bà chủ!

HĐGĐ bổ nhiệm các thành viên của mình hoặc người khác đảm nhiệm các công việc điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Người đứng đầu của bộ phận điều hành là tổng giám đốc (TGĐ) (chief executive officer (CEO) hay managing director (MD)). Pháp luật công ty của các nước Anh – Mỹ không có qui định về nhiệm vụ, quyền hạn của TGĐ (statutory power) như trong pháp luật công ty Việt Nam hay Trung Quốc. Quyền lực của TGĐ sẽ do HĐGĐ quyết định trên cơ sở ủy nhiệm, vì thế, không phải các TGĐ đều có quyền lực như nhau. Khác với mô hình TGĐ theo luật Anh – Mỹ, trong mô hình quản trị CTCP theo luật Việt Nam và Luật Công ty 2005 của Trung Quốc thì Tổng giám đốc CTCP xuất hiện như một cơ quan trong bộ máy quản trị, với các quyền và nghĩa vụ do luật định mà các cổ đông hay HĐQT chỉ có thể trao thêm chứ không được lấy bớt đi.6 Tuy nhiên, trên thực tế, TGĐ trong mô hình quản trị của Hoa Kỳ được coi là mô hình TGĐ mạnh, nhất là khi Chủ tịch HĐGĐ kiêm nhiệm luôn chức vụ TGĐ, hoặc HĐGĐ ủy quyền mạnh cho TGĐ. Nếu như Chủ tịch HĐGĐ các công ty lớn ở Anh ít kiêm nhiệm chức TGĐ, thì đồng nghiệp Hoa Kỳ của họ lại hay kiêm nhiệm hai chức danh này. Nhưng sau các vụ phá sản của một vài công ty lớn xảy ra đầu thế kỷ 21 ở Mỹ như Enron, WorldCom, Tyco v.v., việc phân tách hai chức danh này trong các CTCP lớn ở Mỹ đã là một xu thế rõ rệt.7

Mô hình quản trị CTCP theo cấu trúc hội đồng đơn kiểu Anh-Mỹ không có một cơ quan chuyên trách làm nhiệm vụ giám sát những người quản lý – điều hành công ty như ban kiểm soát (BKS) trong luật công ty Việt Nam và luật công ty Trung Quốc hay như hội đồng giám sát trong mô hình hội đồng hai tầng của Đức. Tuy nhiên, trong các công ty lớn, đặc biệt là các công ty niêm yết, xu hướng đa số thành viên của HĐGĐ là thành viên độc lập không điều hành (independent non-executive directors) đang thắng thế. Xu hướng này cũng được khuyến nghị bởi các tổ chức quốc tế hàng đầu như Ngân hàng thế giới (World Bank) và Tổ chức Hợp tác và phát triển kinh tế (Organization for Economic Co-operation and Development – OECD), các cơ quan quản lý thị trường chứng khoán như Ủy ban Chứng khoán (Securities and Exchange Commission – SEC) của Hoa Kỳ, ASX (Australian Stock Exchange) của Australia; cũng như các ủy ban độc lập của chính phủ nghiên cứu về quản trị công ty (corporate governance) như các Ủy ban Cadbury và Hampel của Anh, Bosch của Úc v.v.. Các thành viên độc lập không điều hành của HĐGĐ sẽ đảm nhiệm chức năng xem xét, đánh giá một cách độc lập về các quyết sách quản trị của HĐGĐ và giám sát hoạt động của bộ phận điều hành. Tuy nhiên, sự giám sát của một nhóm thành viên trong HĐGĐ đối với các thành viên khác được cho là thiếu tính khách quan và hiệu quả. Bởi vậy, sự giám sát này có thể thiếu tính độc lập và kém tin cậy hơn so với hoạt động của một cơ quan giám sát độc lập trong cơ cấu quản trị của CTCP trong cấu trúc quản trị hội đồng hai tầng, cũng như trong luật công ty của Việt Nam và Trung quốc.

3. Cấu trúc hội đồng hai tầng (two-tier board model)

Cấu trúc hội đồng kép có nguồn gốc từ nước Đức, xứ sở của dòng họ luật German civil law. Lịch sử luật công ty của nhân loại không thể phủ nhận thực tế rằng người Đức, cùng với người Anh và người Mỹ đã đóng góp rất lớn cho sự hình thành và phát triển của các lý thuyết và nguyên tắc pháp lý của các mô hình công ty hiện đại ngày nay. Cấu trúc hội đồng kép với sự tham gia của người lao động trong các CTCP (Aktiengesellschaft-AG) đã từng được cho là trái tim của nền dân chủ công nghiệp Đức. Nó cũng phản ánh những ý niệm mang tính lý thuyết khác nhau về công ty giữa người Đức, một trường phái điển hình của dòng họ luật châu Âu lục địa, và Anh – Mỹ của dòng họ luật án lệ.

Sự tham gia của người lao động vào cấu trúc quản trị CTCP theo luật Đức thể hiện ý niệm về mô hình quản trị công ty hướng về những người có quyền lợi liên quan (stakeholder-oriented corporate governance), khác với mô hình quản trị kiểu Anh-Mỹ nhằm hướng tới cổ đông (shareholder-oriented corporate governance).8 Nếu mô hình quản trị công ty Anh–Mỹ tập trung vào bảo vệ nhà đầu tư, chủ yếu là cổ đông; thì cấu trúc quản trị của người Đức và châu Âu, và cả Nhật Bản thường hướng vào việc bảo vệ cả người lao động và chủ nợ. Các nhà làm luật Đức đã khá khôn khéo trong việc sử dụng cơ chế mang tính cấu trúc để dung hòa lợi ích giữa cổ đông và người lao động trong nền dân chủ công nghiệp, đặc biệt là trong các giai đoạn khó khăn xây dựng nước Đức sau chiến tranh. Ở Đức, người lao động có thể được tham gia trực tiếp vào công việc quản trị CTCP; và người làm thuê ở Nhật cũng luôn được quan tâm trong thực tiễn quản trị với chế độ lao động suốt đời và có nhiều nhà quản trị là những ngườilao động lâu năm trong công ty.9

Các chủ nợ ở Đức, Nhật, và châu Âu được bảo vệ mạnh mẽ hơn người cho vay ở Mỹ. Khác với ở Mỹ, nơi mà các cổ đông định chế (institutional investors) thường kiểm soát các CTCP thì các ngân hàng ở Nhật, Đức và châu Âu có vai trò rất lớn trong việc quản trị các CTCP. Sự bảo vệ quá mạnh mẽ người cho vay và người lao động đã làm cho tư bản vốn của những nước này kém năng động hơn so với các nước theo mô hình thị trường tự do kiểu Anh – Mỹ. Giới luật học thế giới, đặc biệt là ở Anh – Mỹ và Đức, đã tốn nhiều giấy mực để bình luận và đánh giá mô hình hội đồng kép với sự tham gia của ngườilao động của nước Đức. Cũng rất thú vị là, chẳng những các giáo sư luật Anh – Mỹ không thích cấu trúc quản trị CTCP vì có phần nặng nề và bảo thủ của người Đức, mà ngay cả nhiều học giả, giáo sư về luật công ty hàng đầu của Đức như Klaus J. Hopt, Horst Siebert, Harald Baum cũng hoài nghi về tính hiệu quả của cấu trúc quản trị này trong môi trường toàn cầu hóa. Nước Đức có thể sẽ giảm mất tính cạnh tranh trong việc thu hút đầu tư nước ngoài nếu họ cứ cứng nhắc áp đặt cấu trúc quản trị CTCP của mình cho các nhà đầu tư đến từ các nền văn minh công nghiệp khác. Một thực tế là, mô hình hội đồng kép của người Đức ít được áp dụng trên thế giới; và sự cạnh tranh của luật công ty Anh-Mỹ cũng đã khiến người Đức gặp nhiều khó khăn.10 Người Đức cũng đã chẳng mấy thành công để thuyết phục các nước EU láng giềng, nơi mà luật dân sự và thương mại Đức đã ăn sâu cắm rễ, áp dụng cấu trúc quản trị CTCP với mô hình hội đồng kép và sự tham gia của người lao động. Cho đến hiện nay, chỉ có ba nước châu Âu lựa chọn mô hình của người Đức là Áo, Thụy Sĩ và Hà Lan. Một vài láng giềng của người Đức cũng đã tiếp nhận ở mức độ nhất định về đại diện người lao động tham gia vào cấu trúc quản trị CTCP như Đan Mạch, Luxembourg và Thụy Điển.11 Gần đây, Tòa án Châu Âu đã cho phép các công ty đăng ký tại một nước thành viên EU có quyền tiến hành các hoạt động kinh doanh tại các thành viên khác, mà nó vẫn được quản trị theo mô hình của luật công ty ở nước đăng ký thành lập.12 Người Đức cũng thực sự thấy cần phải thay đổi khi mà nhiều nhà đầu tư Đức trong những năm gần đây, đã sang đăng ký thành lập công ty ở một nước EU khác, rồi sau đó quay trở lại Đức hoạt động kinh doanh trên danh nghĩa của một công ty nước ngoài.

Cấu trúc hội đồng kép theo luật công ty Đức có hai đặc điểm quan trọng nhất: (i) cấu trúc quản trị- điều hành có hai hội đồng theo thứ bậc (two-tier board model), và (ii) có thể có sự tham gia nhất định của đại diện người lao động vào hội đồng phía trên (co-determination). Cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP (AG) theo luật Đức gồm có: đại hội đồng cổ đông, hội đồng giám sát (Aufsichtsrat) (HĐGS), và hội đồng quản trị (Vorstand) (BQT).13 Theo luật Đức, việc quản lý-điều hành CTCP được phân chia cho hai cơ quan là: HĐGS và BQT, như một thiết chế hai tầng, mà ở đó, HĐGS nằm ở tầng trên. Vì thế, giới luật học trên thế giới gọi đây là cấu trúc hội đồng kép (dual board) hay hội đồng hai tầng (two-tier board).

Về nguyên tắc, ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn thành viên của HĐGS. Song, người lao động cũng có quyền lựa chọn thành viên của HĐGS theo đạo luật về sự tham gia của người lao động vào quản trị công ty năm 1952 và 1976.14 Theo đó, tỷ lệ số thành viên của HĐGS do người lao động bầu chọn và cổ đông bầu chọn sẽ phụ thuộc vào số lao động của công ty. Đại diện do phía người lao động và cổ đông bầu chọn trong HĐGS đều có quyền và nghĩa vụ như nhau. Đối với các CTCP sử dụng trên 500 lao động, một phần ba tổng số thành viên của HĐGS sẽ do phía người lao động bầu chọn. Nếu công ty sử dụng trên 2000 lao động, thì một nửa số thành viên của HĐGS phải là đại diện do người lao động và công đoàn

bầu chọn,15 song, chủ tịch của HĐGS sẽ phải là người do cổ đông lựa chọn, và người này sẽ có lá phiếu quyết định khi số phiếu thuận và phiếu chống bằng nhau (casting vote).16 HĐGS có thẩm quyền chọn, bổ nhiệm, cách chức các thành viên của BQT (Vorstand). Không những thế, HĐGS còn tham gia trực tiếp vào việc đưa ra các quyết định quan trọng trong việc quản trị công ty và giám sát các hoạt động của BQT.17 BQT thực hiện chức năng điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty. Các thành viên của BQT cùng nhau chịu trách nhiệm về việc điều hành, phát triển chiến lược kinh doanh của công ty trong mối liên hệ thường xuyên và báo cáo thường xuyên với HĐGS.18

Như vậy, HĐGS trong cấu trúc hội đồng hai tầng, ví dụ theo luật Đức, không giống với BKS hayHĐQT trong các CTCP ở Việt Nam. Bởi lẽ: (i) BKS trong CTCP ở Việt Nam do ĐHĐCĐ bầu và chỉ có chức năng cơ bản nhất là giám sát công tác quản lý, điều hành của bộ máy quản trị; (ii) nó không có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các thành viên của bộ máy quản lý, điều hành; (iii) cũng không có chức năng tham gia quyết định các vấn đề quan trọng về quản trị công ty như HĐGS theo luật Đức.19 Thứ hai, HĐQT theo luật Việt Nam là cơ quan quản lý công ty do ĐHĐCĐ bầu chọn, và chỉ bao gồm các thành viên do cổ đông bầu chọn mà thôi. Khác với ở Đức, người lao động trong các CTCP ở Việt Nam không có quyền lựa chọn và cử đại diện của mình tham gia HĐQT cũng như BKS. HĐQT trong các CTCP ở Việt Nam có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm TGĐ và những chức danh quản lý quan trọng khác trong công ty. Nó cũng giám sát bộ máy điều hành, nhưng nó không có chức năng giám sát rộng như HĐGS theo luật Đức vì một phần quyền lực này đã thuộc về BKS của công ty theo luật định. Thứ ba, thành viên của HĐGS theo luật Đức không thể đồng thời có mặt trong BQT, trong khi thành viên của HĐQT trong CTCP của Việt Nam thì có thể nắm giữ các chức vụ điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty

4. Một vài kết luận

Theo luật thực định của Việt Nam, cụ thể là Luật Doanh nghiệp 2005, thì cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP ở Việt Nam, xét một cách toàn diện, không phải là cấu trúc hội đồng một tầng theo mô hình luật công ty Anh –Mỹ, cũng chẳng phải cấu trúc hai tầng như mô hình của luật Đức. Nó có vẻ là cấu trúc mang tính pha trộn (hybrid model) giữa hai mô hình nói trên. Mô hình quản trị CTCP của Việt Nam cũng không giống mô hình quản trị CTCP Nhật Bản, nơi mà cấu trúc quản trị cũng là sự pha trộn giữa hai mô hình Đức và Mỹ, nó được thể hiện trong Bộ luật Thương mại Nhật 1899 (Commercial Code 1899) và gần đây là Đạo luật Công ty 2005 (the Company Code 2005).20

Điều thú vị là, cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP theo luật Việt Nam có rất nhiều điểm tương đồng với Luật Công ty 2005 của Trung Quốc (sửa đổi Luật Công ty 1993), nơi mà cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP cũng gồm có các cơ quan: ĐHĐCĐ, HĐQT, TGĐ, và BKS.21 Như đã phân tích ở trên, HĐQT của CTCP trong luật công ty Việt Nam không giống với HĐGĐ (board of directors) trong luật công ty Anh–Mỹ, cũng không phải là HĐGS (Aufsichtsrat) hay BQT (Vorstand) theo mô hình luật công ty của Đức. HĐQT trong luật công ty Việt Nam không có quyền hạn rộng lớn như HĐGĐ trong cấu trúc hội đồng đơn ở nhiều nước common law. Song, nó có thẩm quyền rộng hơn so với BQT của cấu trúc hội đồng kép theo luật công ty của một số nước châu Âu. Nếu thành viên BQT theo luật công ty Đức là do HĐGS bổ nhiệm, miễn nhiệm, thì thành viên HĐQT của các CTCP ở Việt Nam lại do ĐHĐCĐ trực tiếp lựa chọn.

Chức năng giám sát trong các CTCP, đặc biệt là các công ty niêm yết, đã và đang là vấn đề được quan tâm trong giới nghiên cứu về luật công ty ở các nước phát triển và công nghiệp hóa. Có thể nói rằng, so với mô hình cơ quan giám sát trong cả hai cấu trúc quản trị phổ biến trên thế giới như đã nói ở trên, thì mô hình BKS độc lập từ HĐQT và do ĐHĐCĐ bầu trong các CTCP ở Việt Nam là cấu trúc khá độc đáo và hiệu quả, nếu BKS làm việc thực sự như được thiết kế trong luật. Sự hoài nghi về hiệu quả hoạt động của BKS trong các CTCP Việt Nam không phải là không có cơ sở khi mà: (i) vẫn còn tâm lý xem thường vị trí của nó trong các cổ đông và người quản lý công ty, (ii) phần lớn thành viên BKS là người lao động, dưới quyền quản lý – điều hành của chính những người mà họ có bổn phận giám sát. Mô hình BKS không phải do các nhà làm luật Việt Nam gần đây sáng tạo ra, mà nó chính là sự phát triển từ các qui định của Luật Công ty 1990, và xa hơn nữa là, các đạo luật về công ty của chế độ cũ.22 Luật Công ty 1990 đã được xây dựng trên nền tảng của các qui định về công ty trong luật công ty thời thuộc địa Pháp và Bộ luật Thương mại 1972 của chế độ Sài Gòn.

Bên cạnh sự khác nhau về cấu trúc quản trị, sự phân chia quyền lực giữa các cơ quan trong CTCP theo luật công ty Việt Nam còn nhiều vấn đề cần phải bàn, đặc biệt là giữa ĐHĐCĐ, HĐQT và TGĐ của công ty. Thứ hai, khi mà thế giới đang phát triển theo hướng làm hài hòa những khác biệt (harmonization), các nhà làm luật khôn ngoan đã chấp nhận linh hoạt các mô hình quản trị công ty đểthu hút đầu tư nước ngoài. Vì lẽ đó, một số nước công nghiệp phát triển, chẳng hạn Pháp và Ý, đã ban hành luật cho phép các công ty lựa chọn cấu trúc quản trị trong số các mô hình được pháp luật qui định trên cơ sở các hình mẫu phổ biến trên thế giới. Ví dụ, các CTCP ở Pháp (société anonyme – SA), có thể lựa chọn một trong ba mô hình quản trị: (i) mô hình hội đồng kép theo kiểu Đức, (ii) mô hình hội đồng đơn với sự phân tách hai chức vụ chủ tịch và tổng giám đốc, và (iii) mô hình hội đồng đơn với chức chủ tịch tổng giám đốc (président directeur générale) do một người nắm giữ. 23 Và nên chăng, để có sức hấp dẫn với các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các nền văn minh pháp lý và mô hình quản trị công ty khác nhau, pháp luật Việt Nam cũng nên biết hài hòa hóa những sự khác biệt qua những qui định mang tính mở và linh hoạt của pháp luật về quản trị công ty.

Chú thích:

1 Trong tác phẩm The Modern Corporation and Private Property (Công ty hiện đại và sở hữu tư nhân) của Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, xuất bản năm 1932 và tái bản năm 1968. Về phân tích các luận điểm của Berle và Means, có thể xem.

2 Về sự tổng hợp các ý niệm liên quan đến agency theory của các học giả thuộc các lĩnh vực khác nhau như luật học, kinh tế, và quản trị học, xem thêm Kathleen M. Eisenhardt, ‘Agency Theory: An Assessment and Review’ trong Thomas Clarke (ed), Theories of Corporate Governance: The Philosophical Foundations of Corporate Governance, 2004, tr. 86-87; H.N. Butler & F.S. McChesney, ‘Why They Give at the Office: Shareholder Welfare and Corporate Philanthropy in the Contractual Theory of the Corporation’ trong Thomas W. Joo (ed), Corporate Governance: Law, Theory and Policy, 2004, tr. 5.

3 Về các quan niệm của các nhà nghiên cứu trên thế giới và OECD về quản trị công ty (corporate governance), xem Bui Xuan Hai, ‘Vietnamese Company Law: The Development and Corporate Governance Issues’, Bond Law Review 18.1, 2006, tr. 31-34.

4 Xem thêm, Yuwa Wei, Comparative Corporate Governance: A Chinese Perspective, 2003, tr. 136.

5 Chẳng hạn, xem Điều 8.01 của Luật mẫu Công ty kinh doanh Mỹ (the Model Business Corporation Act, bản sửa đổi năm 2002); Điều 198A của Đạo luật công ty Úc 2001 (the Corporations Act 2001); Điều 282 của Đạo luật công ty Anh (the Companies Act 1985); Điều 141 (a) của Đạo luật chung về Công ty bang Delaware (Delaware General Corporation Law).

6 Điều 116 Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam; Điều 114 Luật Công ty 2005 của Trung Quốc.

7 Bernard Taylor, Leading the Boardroom Revolution, Corporate Governance: An International Review 12(4), 2004, tr.418.

8 Henry Hansmann & Reinier Kraakman, ‘The End of History for Corporate Law’ trong Jeffrey N. Gordon & Mark J. Roe (eds), Convergence and Persistence in Corporate Governance (2004), tr.36-45; Saleem Sheikh & William Rees (eds), Corporate Governance & Corporate Control (reprinted, 2000), tr. 1.

9 Michael Bradley et al, ‘The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society: Corporate Governance at a Crossroads’, Law and Contemporary Problems 62(3) 1999, tr.57, 61, 62.

10 Xem , tr. 19.

11 Xem Weil and Gotshal & Manges LLP (on behalf of the European Commission – Internal Market Directorate General), Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Members States, 2002, tr. 3.

12 Xem Horst Siebert, ‘Corporatist Versus Market Approaches to Governance’ in Klaus J. Hopt et al (eds), Corporate Governance in Context: Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US , 2005, tr. 292.

13 , 287. Trong các nghiên cứu bằng tiếng Anh ở các nước phương Tây, Aufsichtsrat được dịch là supervisory board, cònVorstand được dịch là managing board. Xét theo nghĩa của thuật ngữ và chức năng của hai cơ quan này, ở đây, Aufsichtsratxin dịch là Hội đồng giám sát, còn Vorstand là Ban quản trị. Song, một số nhà nghiên cứu Việt Nam gọi Aufsichtsrat là Hội đồng quản trị, ví dụ Phạm Duy Nghĩa, Sự thay đổi trong pháp luật công ty CHLB Đức và so sánh với pháp luật Việt Nam,2006, tại website của Tạp Chí Nghiên cứu lập pháp, http://www.nclp.org.vn/.

14 The Industrial Constitution Act (Betriebsverfassungsgesetz) 1952 và the 1976 legislation (Mitbestimmungsgesetz); xem ,

7. Về bình luận liên quan đến sự tham gia của người lao động vào quản trị CTCP ở Đức, xem thêm, Horst Siebert, sđd, tr.

287-292.

15 Xem lời mở đầu của Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức 2005 (bản sửa đổi tháng 6 năm 2005) (German Corporate Governance Code) có hiệu lực từ tháng 7 năm 2006; xem thêm Klaus J. Hopt, sđđ, tr. 4, 7.

16 Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức, sđd.

17 Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức, sđd, section 5.1.1, 5.1.2; xem thêm , 5-6.

18 Xem thêm Section 4 của Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức 2005.

19 Xem Điều 123 của Luật Doanh nghiệp 2005.

20 Đạo luật Công ty 2005 của Nhật Bản có hiệu lực từ 1.5.2006, thay thế cho các qui định về công ty trong Bộ thương luật 1899. Về Luật Công ty 2005 của Nhật Bản, xem thêm Eiji Takahashi and Madoka Shimizu, ‘The Future of Japanese Corporate Governance: the 2005 Reform’, Zeitschrift fuer Japanisches Recht / Journal of Japanese Law 19, 2005, tr. 35.

21 Xem Section 2, 3, và 4 của Chapter 4 của Luật Công ty Trung quốc 2005.

22 Xem Điều 41-43 của Luật Công ty 1990; về các qui định thời thuộc địa Pháp, xem Nguyễn Văn Thành, Luật Thương mại, 1973, tr. 262-264. Về sự phát triển của Luật công ty Việt Nam trước năm 1975, xem thêm, Bui Xuan Hai, sđd, tr. 23-26; Bui Xuan Hai & Gordon Walker, ‘Transitional Adjustment Problems in Contemporary Vietnamese Company Law’, Journal of International Banking Law and Regulation 20(11), 2005, U.K, tr. 567-568.

23 Về cấu trúc quản trị CTCP ở Pháp, Ý mà một số nước châu Âu, xem W Paul Bishop, ‘Recent Developments in Corporate Governance Practices in France’ in International Financial Law Review (ed), Corporate Governance 2003, 2003, tr. 97; tr. 16; Joelle Simon, ‘Corporate Governance in France: Company Law and Corporate Governance Codes’ in Klaus Hopt et al (ed), European Corporate Governance in Company Law and Codes, 2004, tr. 12-13; và [3.1].

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 6/2006

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

• Về phạm vi điều chỉnh, Luật DNTN được soạn thảo theo tư tưởng chỉ đạo của Thủ tướng là mở rộng tối đa, bao quát gần hết các loại hình DN đang hoạt động tại Việt Nam. Ngoài DN tư nhân, Luật DNTN sẽ bao gồm các DNNN và các DNĐTNN. Khi luật này có hiệu lực thì các công ty nhà nước cũng sẽ chuyển sang hoạt động theo Luật DN mới. Tuy nhiên, cơ chế cần có thời gian chuyển tiếp nhất định, ví dụ một năm cho các công ty nhà nước để làm thủ tục chuyển đổi. Còn hơn 4000 DN đầu tư nước ngoài, vừa tổ chức hoạt động theo Luật DN, vừa theo Luật Đầu tư hiện hành cũng cần có thời gian chuyển đổi nhưng tôi chắc chắn sẽ nhanh chóng và được hưởng ứng.
  Chúng tôi cũng đã xem xét và quyết định là HTX chưa thuộc diện điều chỉnh của Luật DN mới mặc dù theo quy định của Luật HTX hiện hành, HTX được tổ chức và họat động như một loại hình DN và chịu trách nhiệm trong phạm vi góp vốn và tài sản của HTX – bản chất đó là một doanh nghiệp TNHH.
  Khi thực hiện các cam kết quốc tế, chúng ta cần phải tính đến hai nguyên tắc không phân biệt đối xử (tối huệ quốc và đối xử quốc gia). Tuy nhiên, trên thế giới không có nước nào thực thi nguyên tắc đối xử quốc gia một cách tuyệt đối, vì vậy Việt Nam vẫn có thể áp dụng một số ngoại lệ như bảo lưu đất đai, ngành nghề trong Hiệp định thương mại Việt Mỹ. Chúng ta cần xem xét chọn lĩnh vực nào để bảo lưu cho phù hợp với thông lệ quốc tế.

Ông Đinh Văn Ân, Viện trưởng, Viện Quản lý kinh tế Trung Ương

• Một sân chơi chung cho mọi loại hình doanh nghiệp là cần thiết. Tất nhiên DN tư nhân sẽ gặp thách thức là phải cạnh trạnh với những đối thủ mạnh như DNNN và DN có vốn đầu tư nước ngoài. Nhưng sự cạnh tranh này có thể là một động lực tốt để DN tư nhân trong nước nỗ lực hoàn thiện và phát triển.
  Để DNNN có thể tham gia vào sân chơi chung này, cần quy định trong luật lộ trình cũng như thời hạn cụ thể để hoàn thành chuyển đổi tất cả các DNNN. Thời hạn này càng ngắn thì Nhà nước càng có lợi. Càng để lâu thì Nhà nước càng mất vốn. Các DNNN sẽ ỷ lại vào sự hỗ trợ của Nhà nước, tức là kìm hãm sự phát triển chung. Càng rút ngắn được thời hạn chuyển đổi DNNN bao nhiêu, tức là rút ngắn thời gian bảo trợ của Nhà nước, thì càng có lợi. Đây là vấn đề cần được quy định cụ thể trong Luật DNTN.

Ông Hoàng Quyết Tiến, Giám đốc, Công ty Cổ phần An Sinh

• Hiện nay các nhà đầu tư nước ngoài và trong nước đều mong muốn có sự đối xử bình đẳng về pháp lý, mà cụ thể là có một khung pháp lý bình đẳng để điều chỉnh các lĩnh vực đầu tư và kinh doanh và mong muốn có một sân chơi bình đẳng cho các DN thuộc mọi thành phần kinh tế, kể cả DNNN. Tuy nhiên, các DNNN hiện vẫn chưa thuộc diện điều chỉnh của Luật DNTN. Việc các DN này được điều chỉnh bởi một chế độ pháp lý riêng biệt và vẫn chịu sự quản lý của Nhà nước như hiện nay sẽ hạn chế quá trình tạo ra một sân chơi bình đẳng và cản trở các nỗ lực của Việt Nam gia nhập các tổ chức quốc tế.
  Dù tham gia cùng sân chơi với các doanh nghiệp trong nước, DN có vốn đầu tư nước ngoài còn bị cấm hoặc hạn chế ở một số lĩnh vực mà nhà đầu tư trong nước được phép kinh doanh. Ngoài ra quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp còn phụ thuộc vào “điều kiện kinh doanh”; theo dự thảo Luật DNTN thì “điều kiện kinh doanh được thể hiện bằng giấy phép hoặc các yêu cầu khác mà luật, pháp lệnh và nghị định quy định” mà DN phải có trước khi có thể tiến hành kinh doanh một cách hợp pháp.
  Về vấn đề này, Chương V của dự thảo Luật Đầu tư chung quy định thủ tục cấp giấy phép đầu tư hoàn toàn giống với thủ tục xin cấp giấy phép đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài hiện hành. Các điều kiện thành lập DN có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại dự thảo Luật ĐT chung cũng khắt khe hơn so với những điều kiện hiện hành của Luật Đầu tư nước ngoài.
  Do vậy nếu Chính phủ có ý định duy trì hệ thống cấp phép đối với nhà đầu tư nước ngoài như hiện nay (tùy thuộc vào điều kiện khắt khe hơn về các lĩnh vực mà nhà đầu tư nước ngoài có thể tham gia) thì việc áp dụng hai luật mới nêu trên sẽ không mang lại hiệu quả cao; và có lẽ chúng ta sẽ dễ đạt được mục tiêu đề ra hơn chỉ đơn giản bằng cách sửa đổi Luật Đầu tư nước ngoài hiện hành.
  Đề nghị các nhà làm luật đảm bảo rằng Luật DNTN sẽ phù hợp với các quy định và pháp luật hiện hành nhưng đồng thời cũng từng bước hủy bỏ hoặc sửa đổi, tùy từng trường hợp cụ thể, tất cả các luật khác có thể hạn chế phạm vi điều chỉnh của luật thống nhất này. Ví dụ như điều chỉnh các quy định và luật liên quan đến giải quyết tranh chấp, bao gồm các quy định và pháp luật về trọng tài, để đảm bảo rằng tất cả các nhà đầu tư và doanh nghiệp đều bình đẳng với nhau về quyền được áp dụng tất cả các thủ tục giải quyết tranh chấp hiện có.

Ông Nicolas Audier, Công ty Luật Gide Loyrette Nouel

• Luật Doanh nghiệp coi việc thành lập doanh nghiệp là một quyền chứ không phải một đặc quyền. Các nguyên tắc cơ bản của quản trị công ty đã được đưa vào luật này nhưng Việt Nam vẫn chỉ dừng lại ở giai đoạn tìm hiểu vấn đề này. Luật DNTN cần tính đến các cam kết quốc tế mà Việt Nam đang tham gia. Đã đến lúc Việt Nam cần thể hiện với quốc tế sự nghiêm túc của mình trong việc thực hiện các cam kết này.
  Chẳng hạn, dự thảo Luật DNTN quy định các nhà đầu tư nước ngoài phải có tài sản/vốn đầu tư tối thiểu là 100.000 đô la Mỹ mới đủ điều kiện thành lập một doanh nghiệp tại Việt Nam trong khi quy định này không áp dụng đối với các nhà đầu tư trong nước. Quy định phân biệt đối xử này là vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia trong chương Đầu tư của Hiệp định thương mại Việt-Mỹ. Hơn nữa, tại sao lại là 100.000 đô la Mỹ? Lý luận rằng hạn chế này nhằm bảo vệ cơ hội kinh doanh cho các doanh nghiệp nhỏ trong nước là không thuyết phục vì không những không bảo vệ được mà còn cản trở các doanh nghiệp vừa và nhỏ hợp tác với nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều doanh nghiệp lớn đã bắt đầu vào Việt Nam thông qua việc đầu tư vào những doanh nghiệp nhỏ. Nhưng vấn đề đáng lo lắng hơn cả là quan niệm về phân biệt đối xử cũng như hiểu biết về nguyên tắc Đối xử Quốc gia ở đây là chưa rõ ràng.

Ông Fred Burke, Tổng Giám đốc, Baker &McKenzie

• Hiện nay “công ty nhà nước” chưa phải là công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần vì còn thiếu hai đặc điểm quan trọng là khả năng chuyển nhượng cổ phần hoặc phần góp vốn và khả năng quản lý tập trung thống nhất. Vì vậy, công ty nhà nước cần chuyển đối thành công ty TNHH hay cổ phần thì mới thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật DNTN. Ban soạn thảo cho rằng mấu chốt của quá trình chuyển đổi này là việc phải có “chế độ chủ quản mới phù hợp” thay vì chế độ “hành chính chủ quản” như hiện nay. ít nhất phải làm 3 việc cơ bản sau đây để thiết lập chế độ “chủ quản” mới: một là tách chức năng chủ quản ra khỏi bộ máy thực hiện chức năng hành chính quản lý nhà nước; hai là thay cơ chế hành chính thực hiện chức năng chủ quản sang cơ chế của người đầu tư kinh doanh; và ba là thực hiện quyền của chủ sở hữu một cách tập trung thống nhất.

Ông Nguyễn Đình Cung, Trưởng ban Chính sách Kinh tế Vĩ mô,
Viện Quản lý kinh tế Trung Ương và thành viên Ban Soạn thảo Luật DNTN

• Việc các Tổng công ty được điều chỉnh bởi Luật DNNN, trong khi đó các công ty thành viên sẽ được điều chỉnh bởi Luật DNTN không có gì mâu thuẫn. Một doanh nghiệp bị điều chỉnh bởi nhiều luật cũng là chuyện bình thường, giống như con người trong xã hội bị điều chỉnh bởi nhiều luật lệ. Tuy nhiên điều bất cập lớn hiện nay là cần có được một luật để có thể đảm bảo một sân chơi bình đẳng cho mọi thành phần kinh tế. Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo phải thông qua được một luật chung trong nhiệm kỳ Quốc hội khóa này. Luật doanh nghiệp chung không nên chỉ cộng hai luật khác nhau lại để giảm thiểu sự trùng lắp mà phải giúp giảm được sự khác biệt. Mọi thành phần tham gia kinh doanh cần có được một sân bình đẳng, khắc phục được các khác biệt, nhất là trong cách đối xử, kể cả về tài chính, địa điểm kinh doanh, xử lý lao động, cơ chế kinh doanh, nghĩa vụ của người kinh doanh, trách nhiệm trước pháp luật.
  Cá nhân tôi không tán thành việc luật đưa ra thời hạn nhất định cho sự chuyển đổi DNNN. Lộ trình chuyển đổi DNNN đã được Chính phủ xác định rõ, không cần phải quy định thêm, quan trọng hơn là việc tổ chức thực hiện để đảm bảo lộ trình đó. Quy định của Nghị quyết TƯ 3 là đến cuối năm 2005 này là cơ bản hoàn thành việc chuyển đổi DNNN. Nếu theo đúng tiến trình thì cuối năm nay sẽ chỉ còn 1900 DNNN. Theo đúng tinh thần Nghị quyết TƯ khóa 9 rà soát tiếp khoảng 700 DN để đưa ra cổ phần hóa thì đến cuối 2005, hay cùng lắm đến giữa 2006 sẽ chỉ còn 1200 DNNN. Số này là không lớn, và trong đó đã có 400-450 DN là để phục vụ các hoạt động công ích. Với điều kiện phát triển hiện nay của Việt Nam thì 400-450 DN phục vụ công ích là hợp lý. Tất nhiên, đổi mới DNNN cũng như tạo điều kiện để DNNN hoạt động giống như các DN khác là cần thiết, nếu không DNNN sẽ không thể đủ sức cạnh tranh trong xu thế mới. Việc duy trì DNNN sẽ đồng nghĩa với việc Nhà nước phải tăng trợ cấp, mà hiện nay việc tăng trợ cấp là không thể được nữa. Không đổi mới thì DNNN sẽ không còn đáp ứng được yêu cầu định hướng của Đảng và Nhà nước trong việc phát triển kinh tế đất nước.

Ông Hồ Xuân Hùng, Phó Ban Chỉ Đạo Đổi mới và Phát triển DNNN

• Theo chương trình làm luật của Quốc hội thì ủy ban Kinh tế và Ngân sách sẽ chịu trách nhiệm thẩm định dự luật DNTN. Vấn đề thống nhất các luật về DN đã được đặt ra khi làm Luật DN năm 2000 nhưng lúc đó điều kiện chưa cho phép. Hiện nay, việc ban hành Luật này trở nên bức thiết do yêu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập quốc tế.
  Để trở thành một Luật chung cho mọi loại hình doanh nghiệp, dự thảo cần sửa phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng vì hiện nay vẫn còn một bộ phận DNNN đã chuyển đổi hoạt động theo Luật DNNN. Chẳng hạn trường hợp của các công ty TNHH một thành viên, công ty cổ phần do Nhà nước nắm cổ phần chi phối, về tổ chức hoạt động thì được điều chỉnh bởi Luật DN nhưng về quản lý và quyền sở hữu vốn thì áp dụng Luật DNNN. Theo tôi nên mạnh dạn đưa Luật DNTN vào áp dụng cho doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế.

Ông Hoàng Thanh Phú, ủy viên thường trực,
Ủy ban Kinh tế và Ngân sách của Quốc Hội

• Luật DNTN cần xóa bỏ các qui định khác biệt trong tổ chức và vận hành của các loại hình doanh nghiệp theo các luật về DN hiện nay, nhưng đừng vì thế mà áp cho Luật DNTN sứ mệnh tạo mặt bằng pháp lý trong kinh doanh giữa các loại hình DN, vì việc tạo mặt bằng bình đẳng phải được hình thành thông qua các quy định khác nhau như trong Luật Thuế và chính sách ưu đãi đầu tư. Luật doanh nghiệp có thể tạo một mặt bằng pháp lý để mọi doanh nghiệp mới ra đời đều được hưởng bình đẳng. Một khi doanh nghiệp bắt đầu bước vào thương trường, họ sẽ chịu tác động của một môi trường pháp lý phức hợp, bao gồm nhiều lĩnh vực như luật hợp đồng, đất đai, thuế, lao động, tín dụng, phá sản, giải quyết tranh chấp v.v…

Ông Nguyễn Như Phát, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp Luật

SOURCE: KINHDOANH.COM.VN

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

THS. LÊ MINH PHIẾU- NCS Đại học Montesquieu – Bordeaux IV, Pháp

Một chuyên gia từng tham gia soạn thảo Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã từng đánh giá rằng “Bộ luật doanh nghiệp của “Tây” rất dày nhưng người dân khi tham gia kinh doanh rất nhanh chóng, thuận tiện”1. Thật vậy, với một số lượng các điều khoản đồ sộ, pháp luật doanh nghiệp của Pháp đã quy định khá cụ thể, chi tiết điều chỉnh tường tận các vấn đề của một doanh nghiệp kể từ lúc chuẩn bị ra đời đến lúc đã mất đi. Thế nhưng, mặc dù với số lượng rườm rà các điều khoản như vậy, pháp luật doanh nghiệp Pháp không hề làm bó hẹp sự tự do của các nhà đầu tư cũng như của doanh nghiệp mà ngược lại, sự tự do và linh hoạt của các chủ thể kinh doanh được bảo vệ một cách cao nhất có thể. Và trong những năm gần đây, pháp luật doanh nghiệp Pháp đã trải qua những lần đổi mới lớn – sự thay đổi từ những quan niệm kinh điển về công ty đến những quan niệm mới phù hợp với thực tiễn kinh doanh. Chính những thay đổi đó đã làm cho chúng càng trở nên linh hoạt và đồng thời trao thêm nhiều sự lựa chọn cho nhà đầu tư hơn.

Để tìm hiểu chi tiết về những vấn đề trên, chúng tôi xin được phép giới thiệu những loại hình doanh nghiệp phổ biến trong pháp luật Pháp, bao gồm công ty cổ phần, công ty hợp vốn cổ phần, công ty cổ phần đơn giản, công ty trách nhiệm hữn hạn, công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản.

1. CÔNG TY CỔ PHẦN (Société anonyme – SA)

Ở Pháp, công ty cổ phần, hay còn gọi là công ty vô danh (société anonyme –SA) được ra đời khá sớm. Ngay vào thời Rechelieu (1632 – 1635), những công ty thuộc địa lớn đã ra đời, nhưng chỉ được thành lập theo sắc lệnh của Hoàng gia. Sau Cách mạng 1789, Luật Allaerd ngày 2/3/1791 về tự do thương mại và công nghiệp2 ra đời đã công nhận quyền tự do thành lập công ty cổ phần. Thế nhưng, Bộ luật Thương mại năm 1807 ra đời đã quy định việc thành lập công ty cổ phần phải được sự cho phép của Chính phủ. Sau đó, Luật ngày 24/7/1867 đã đưa ra một qui chế thật sự cho các công ty cổ phần và đã xóa bỏ sự cho phép của Chính phủ đối với việc thành lập công ty cổ phần. Một thế kỷ sau, Luật năm 1867 đã bị thay thế bởi Luật số 66-537 ngày 24/7/1966 về các công ty thương mại và đây chính là những qui định hiện hành được áp dụng và vào năm 2000, nó trở thành một bộ phận của Bộ luật Thương mại. Luật NRE (Loi relative aux nouvelles régulations économiques – Luật về quy chế kinh tế mới) ngày 15/5/2001 đã sửa đổi nhiều quy định áp dụng đối với công ty cổ phần, đặc biệt là về tổ chức quản lý.

1.1. Thành lập

Để thành lập một công ty cổ phần, các sáng lập viên phải đáp ứng những điều kiện về nội dung và hình thức như sau:

– Về nội dung, ngoài những đòi hỏi chung mà thông thường các công ty phải tuân theo như: ý chí, năng lực, ngành nghề, vốn góp, mục đích, sự tham gia vào kết quả kinh doanh, công ty cổ phần cần phải tuân thủ một số điều kiện đặc trưng: Số lượng cổ đông ít nhất là 7, cổ đông không cần phải có tư cách thương nhân, vốn điều lệ tối thiểu là 37.000 euro3 và không được góp vốn bằng industrie (góp sức4).

– Về hình thức, luật quy định rằng, để hoàn thành việc thành lập công ty cổ phần, các sáng lập viên phải tuân theo các quy định về soạn thảo điều lệ, thực hiện việc góp vốn, chỉ định người quản lý và bước cuối cùng là phải đăng ký kinh doanh.

Việc không tuân thủ những điều kiện đó sẽ dẫn đến nhiều chế tài khác nhau. Những công ty không tồn tại trên thực tế hay mang tính gian lận sẽ bị vô hiệu. Chế tài tương tự đối với trường hợp ngành nghề của công ty trái pháp luật. Tuy nhiên, sự không thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí cũng như sự không có năng lực pháp luật của những người thành lập không phải là nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của công ty mà công ty vẫn có hiệu lực giữa những người có năng lực hoặc giữa những người mà ý chí của họ được thể hiện hợp lệ, với điều kiện là số lượng của những người còn lại này phải có ít nhất là 7. Đối với những đòi hỏi riêng đối với công ty cổ phần, ví dụ như về số lượng cổ đông tối thiểu hay về mức vốn điều lệ, việc không tuân thủ chúng sẽ không bị cưỡng chế bằng sự vô hiệu. Tuy nhiên, tất cả những người liên quan có thể yêu cầu giải thể công ty vì lý do công ty không đáp ứng quy định của pháp luật.

Trách nhiệm dân sự đối với những sáng lập viên cũng được đặt ra nếu như do hành vi, sự thiếu thận trọng hay sai lầm của mình mà công ty bị hủy bỏ, chẳng hạn như trường hợp họ làm ngơ khi vốn góp không đúng trên thực tế so với trong điều lệ. Trong trường hợp này, những người vi phạm có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Thật vậy, những người sáng lập và người điều hành có thể bị buộc tội đối với việc lưu hành cổ phần bất hợp lệ, tội phạm được cấu thành nếu như cổ phần được phát hành trước khi đăng ký kinh doanh, hoặc sau khi đăng ký kinh doanh nhưng thủ tục này đạt được bằng sự gian lận hoặc trong những điều kiện bất hợp pháp (Điều L.242 – 1 – Bộ luật Thương mại). Điều này tương tự đối với việc gian lận nhằm tăng giá trị của phần vốn góp bằng tài sản bằng hiện vật hay bằng quyền tài sản (Bộ luật Thương mại, Điều 242 – 2).

1.2. Quản lý

Kể từ năm 1966, theo Luật số 66-537 ngày 24/7/1966 về các công ty thương mại, các sáng lập viên công ty cổ phần được quyền lựa chọn một trong hai cơ cấu sau cho việc quản lý doanh nghiệp:

– Bộ máy quản lý theo kiểu Pháp, với hội đồng quản trị và chủ tịch kiêm tổng giám đốc. Chức năng của chủ tịch và tổng giám đốc có thể tách rời;

– Bộ máy quản lý theo kiểu Đức, với hội đồng giám sát và ban giám đốc. Việc bãi nhiệm thành viên ban giám đốc có thể thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông hay của hội đồng giám sát.

* Cơ cấu kinh điển: hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng quản trị và tổng giám đốc

Chức danh chủ tịch – tổng giám đốc (P-DG – Président-Directeur Général) được tạo nên bởi Luật ngày 16/11/1940. Luật về các công ty thương mại năm 1966 đã thay thế nó bằng chức danh chủ tịch hội đồng quản trị (Président du Conseil d’administration). Tuy nhiên, trên thực tế, người ta không sử dụng tên gọi mới mà thông thường họ vẫn giữ theo tên cũ và chắc chắn là do uy tín của ký hiệu P-DG. Luật NRE ngày 15/5/2001 đã đưa vào khả năng có thể tách rời chức năng của chủ tịch và tổng giám đốc. Sự sửa đổi này rõ ràng là chịu ảnh hưởng của thực tế ở Mỹ nơi có sự phân biệt giữa directors và officers. Quyền lựa chọn sẽ thuộc về hội đồng quản trị và cơ quan này phải thông báo sự lựa chọn của mình cho các cổ đông và người thứ ba trong những điều kiện luật định (Bộ luật Thương mại, điều L 225-51-1; Nghị định ngày 23/3/1967, Điều 68 được sửa đổi bởi Nghị định ngày 3/5/2002). Việc lựa chọn này sẽ theo một trong hai cách thức sau đây:

– Tách bạch giữa hai chức năng: Chủ tịch là người đại diện cho hội đồng mà mình tổ chức và điều hành công việc trong khi tổng giám đốc đại diện cho công ty với người thứ ba và được trao những quyền rộng rãi nhất để hoạt động trên cương vị của mình;

– Gộp hai chức năng: chủ tịch hội đồng quản trị đảm bảo việc quản lý chung cả công ty. Trong trường hợp này những qui định liên quan đến tổng giám đốc được áp dụng đối với chủ tịch hội đồng quản trị.

Số lượng thành viên của hội đồng quản trị do điều lệ công ty qui định, nhưng ít nhất là 3 thành viên và nhiều nhất là 18 thành viên (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225 – 17, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 104). Trong trường hợp sáp nhập, thành viên hội đồng quản trị của công ty bị sáp nhập được trở thành thành viên của công ty sáp nhập, và trong trường hợp này, số lượng thành viên của hội đồng quản trị được vượt quá 18 trong thời hạn 3 năm kể từ ngày sáp nhập, nhưng không được vượt quá 24 thành viên.

Về điều kiện của thành viên hội đồng quản trị, các thành viên hội đồng quản trị phải là chủ sở hữu một số lượng cổ phần được điều lệ công ty qui định (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-25); và có thể chỉ là một cổ phần. Nếu vào thời điểm được bầu làm thành viên hội đồng quản trị mà điều kiện này chưa được đáp ứng thì người được bầu sẽ có thời hạn 3 tháng để đáp ứng đủ điều kiện này.

Mặc dù thành viên hội đồng quản trị không cần phải là thương nhân, nhưng những cá nhân bị cấm hoạt động thương mại không thể trở thành thành viên hội đồng quản trị công ty. Đó là những người bị kết án một số tội hay bị phá sản cá nhân. Ngoài ra, những công chức, nghị sĩ, nhân viên các Bộ, các chức danh bổ trợ tư pháp không thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị một công ty cổ phần nào đó. Ngược lại, luật sư hay công chứng viên có thể được bầu làm thành viên hội đồng quản trị với một số điều kiện do luật định.

Về độ tuổi, người chưa thành niên chưa được thoát quyền5 không thể là thành viên hội đồng quản trị một công ty cổ phần. Hơn nữa, số lượng thành viên hội đồng quản trị có độ tuổi trên 70 không được vượt quá một phần ba tổng số lượng thành viên hội đồng quản trị đương nhiệm (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-19), trừ trường hợp điều lệ công ty có một điều khoản đặc biệt qui định một mức tuổi khác hay một tỷ lệ khác.

Đối với pháp nhân, chủ thể này vẫn có thể trở thành thành viên hội đồng quản trị tương tự như đối với thể nhân, nhưng chỉ với một điều kiện: pháp nhân này phải cử một đại diện thường trực tại trụ sở của công ty và người này phải tuân thủ những điều kiện và chịu trách nhiệm tương tự như một thành viên hội đồng quản trị là thể nhân.

Về vấn đề kiêm nhiệm, mặc dù việc làm thành viên hội đồng quản trị chỉ đòi hỏi phải tham gia vào các cuộc họp định kỳ của hội đồng, không đòi hỏi phải có mặt thường xuyên trong trụ sở của công ty, nhưng các nhà lập pháp Pháp vẫn cho rằng việc vượt quá một số lượng các cương vị cùng thực hiện một lúc sẽ làm cho thành viên hội đồng quản trị không thể hoàn thành công việc một cách chính xác. Ngoài lý do muốn cải thiện tính kỷ luật của thành viên hội đồng quản trị, các nhà làm luật còn mong muốn chống lại sự thiếu độc lập của thành viên hội đồng quản trị do sự kiêm nhiệm gây nên. Do vậy, một thể nhân không thể đồng thời là thành viên của trên 5 hội đồng quản trị hay hội đồng giám sát (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-21, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 110). Mức trần này cũng được áp dụng trong trường hợp đồng thời thực hiện các chức danh thành viên hội đồng quản trị, thành viên hội đồng giám sát, tổng giám đốc, thành viên ban giám đốc (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-94-1). Tuy nhiên, những chức vụ trong các công ty nước ngoài sẽ không được tính vào. Và mức trần đó cũng không được áp dụng cho pháp nhân. Ngược lại, nếu thể nhân thực hiện chức năng đại diện thường trực thì cũng sẽ tính vào mức trần này. Còn trong các công ty con mà không theo Điều L. 233-16 của Bộ luật Thương mại cũng không được tính.

Đối với chủ tịch hội đồng quản trị, chức danh này do hội đồng quản trị bầu và phải thỏa mãn những điều kiện sau:

– Chủ tịch nhất thiết phải là một thể nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-47);

– Có độ tuổi không được vượt quá 65 tuổi nhưng điều lệ công ty có thể bỏ qua điều kiện này (Bộ luật Thương mại, Điều L.225-48);

– Chủ tịch phải là thành viên hội đồng quản trị và do vậy, phải là cổ đông công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-47).

– Chủ tịch phải tuân theo qui tắc về kiêm nhiệm áp dụng đối với thành viên hội đồng quản trị. Do vậy anh ta không thể thực hiện trên năm chức vụ chủ tịch. Tuy nhiên có một điều khác với thành viên hội đồng quản trị là chức vụ thực hiện trong các công ty con không được tính đến trong việc tính mức trần (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-21, khoản 2).

Tổng giám đốc, về phần mình, được hội đồng quản trị, chứ không phải là đại hội đồng cổ đông, bổ nhiệm (Bộ luật Thương mại, Điều L. 255-51, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 106). Đây là người trực tiếp điều hành các hoạt động kinh doanh của công ty, vừa là người đại diện theo pháp luật của công ty. Ứng viên để được bầu làm tổng giám đốc phải thỏa mãn những điều kiện sau đây:

– Nhất thiết phải là một thể nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-51-1);

– Có độ tuổi không quá 65 tuổi. Điều lệ công ty có thể bỏ qua điều kiện này (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-54);

– Một người không thể thực hiện đồng thời hơn một chức vụ tổng giám đốc hay thành viên tổng giám đốc của các công ty cồ phần có trụ sở trên lãnh thổ Pháp (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-54-1, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 110). Tuy nhiên, có một ngoại lệ là, một chức vụ thứ hai có thể được thực hiện trong công ty con theo qui định tại Điều L. 233-16 của Bộ luật Thương mại;

– Tổng giám đốc có thể không phải là thành viên hội đồng quản trị, trừ khi điều lệ công ty qui định khác.

Theo đề nghị của tổng giám đốc, hội đồng quản trị có thể bầu một hay nhiều thể nhân, có độ tuổi không vượt quá 65 tuổi, trừ trường hợp điều lệ công ty qui định khác, để trợ giúp cho tổng giám đốc với chức danh là tổng giám đốc được ủy nhiệm. Số lượng tối đa của tổng giám đốc được ủy nhiệm do điều lệ công ty qui định, nhưng trong mọi trường hợp, nó không vượt quá năm người (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-53, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 107). Tổng giám đốc được ủy nhiệm không nhất thiết phải là cổ đông, cũng không nhất thiết phải là thành viên hội đồng quản trị.

* Cơ cấu tổ chức mới: ban giám đốc và hội đồng giám sát

Cấu trúc ban giám đốc và hội đồng giám sát là sự du nhập từ luật công ty cổ phần của Đức, nơi có sự phân biệt giữa Vorstand và Aufsichtsrat. Việc du nhập này, với Luật năm 1966, là nhằm đáp ứng mong muốn tách bạch giữa việc điều hành, được thực hiện bởi ban giám đốc, và kiểm soát, được dành cho hội đồng giám sát.

– Ban giám đốc

Số lượng các thành viên của ban giám đốc do điều lệ công ty xác định, nhưng phải nằm trong khoảng từ 2 đến 5 thành viên. Đối với công ty có vốn điều lệ từ 1.500.000 Euro trở lên, công ty có thể chỉ lựa chọn 1 giám đốc, có tư cách như một tổng giám đốc duy nhất (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225 – 58).

Để có thể được bầu làm thành viên của ban giám đốc, các ứng viên phải đáp ứng những điều kiện luật định sau đây:

+ Điều kiện về tuổi tương tự như đối với chủ tịch và tổng giám đốc ở cấu trúc trên, nghĩa là phải dưới 65 tuổi, trừ khi điều lệ công ty bỏ qua qui định này (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225 – 60);

+ Phải là thể nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L.225-59);

+ Không nhất thiết phải là cổ đông, trừ khi điều lệ công ty đòi hỏi ngược lại;

+ Không thể đồng thời là thành viên của nhiều ban giám đốc công ty cổ phần có trụ sở trên lãnh thổ Pháp (Bộ luật Thương mại, Điều l. 225-67, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 110). Tuy nhiên, qui định này không áp dụng đối với chức vụ thứ hai được thực hiện trong một công ty con;

+ Thành viên ban giám đốc không thể là thành viên của hội đồng giám sát.

Cũng tương tự như việc tổng giám đốc được hội đồng quản trị chọn, thành viên của ban giám đốc được bầu bởi hội đồng giám sát (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-59). Nhiệm kỳ của ban giám đốc do điều lệ công ty ấn định, nhưng phải nằm trong khoảng giữa 2 và 6 năm (Bộ luật Thương mại, Điều L.225-62); trong trường hợp điều lệ công ty không qui định, nhiệm kỳ sẽ là 4 năm, tức là thời hạn ngắn nhất của nhiệm kỳ thành viên hội đồng quản trị. Cũng giống như thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban giám đốc được bầu lại một cách không hạn chế.

Giống như các cơ quan tập thể khác, ban giám đốc hoạt động trên cơ sở thảo luận. Việc thảo luận cũng như thể thức ra quyết định của cơ quan này do điều lệ công ty qui định. Các cuộc họp sẽ được chủ tọa bởi chủ tịch ban giám đốc, người được hội đồng giám sát chọn trong số các thành viên ban giám đốc.

Các thành viên của ban giám đốc thông thường chuyên môn hóa trong một lĩnh vực hoạt động kinh doanh và do vậy thường phụ trách các phòng tương ứng với lĩnh vực đó. Đây thật sự là việc phân công nhiệm vụ được bảo đảm trên cơ sở sự cho phép của hội đồng giám sát.

– Hội đồng giám sát

Thành viên hội đồng giám sát được chỉ định trong điều lệ công ty và sau đó, được bầu bởi đại hội đồng cổ đông (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-75). Số lượng thành viên hội đồng giám sát do điều lệ công ty qui định, luật chỉ qui định mức tối thiểu là 3 và mức tối đa là 18. Số lượng tối đa này có thể tăng thêm trong trường hợp thành viên hội đồng giám sát được bầu thêm bởi người lao động cũng như bởi người lao động là cổ đông công ty. Tương tự như qui định áp dụng cho hội đồng quản trị, mức trần 19 thành viên có thể tăng lên 24. Cũng tương tự như đối với thành viên hội đồng quản trị, thành viên hội đồng giám sát phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

+ Phải là cổ đông (Bộ luật Thương mại, Điều 225-72);

+ Giới hạn về độ tuổi tương tự như thành viên hội đồng quản trị, tức là 65 tuổi;

+ Việc kiêm nhiệm các chức vụ phải tuân theo những hạn chế như đối với thành viên hội đồng quản trị;

+ Không được là thành viên của ban giám đốc;

+ Một pháp nhân có thể có một ghế tại hội đồng giám sát (Bộ luật Thương mại, Điều 225-76). Do vậy pháp nhân này phải chỉ định một đại diện thường trực như đối với thành viên hội đồng quản trị.

Nếu như quy chế của thành viên hội đồng giám sát gần giống với quy chế của hội đồng quản trị thì ngược lại, chức năng của hai cơ quan này lại rất khác nhau. Hội đồng quản trị là cơ quan xác định phương hướng hoạt động của công ty và giám sát việc thực thi chúng. Nó giải quyết tất cả những vấn đề liên quan đến sự vận hành của công ty, tiến hành việc kiểm soát và xác minh các hoạt động của công ty khi nó thấy cần thiết. Ngược lại, hội đồng giám sát, giống như tên gọi của mình, chỉ có chức năng kiểm soát và giám sát việc quản lý công ty, như Điều L. 225-68 của Bộ luật Thương mại đã qui định. Còn lại, những công việc quản lý được trao rất nhiều cho ban giám đốc, như Điều L. 225-64 của Bộ luật Thương mại đã qui định, bao gồm “những quyền hành rộng rãi nhất để hành động trong tất cả các tình huống nhân danh công ty”. Chúng ta có thể thấy ban giám đốc có những quyền giống như tổng giám đốc, thủ trưởng kinh doanh của công ty, và cả những quyền như hội đồng quản trị, người quyết định định hướng chiến lược của công ty, trong cấu trúc kinh điển.

Như vậy, luật công ty cổ phần của Pháp đã trao rất nhiều sự tự do cho những người soạn thảo điều lệ công ty cổ phần trong việc lựa chọn phương thức quản lý công ty. Không chỉ dừng lại ở vấn đế đó, các nhà đầu tư ở Pháp còn có nhiều sự lựa chọn khác đáng kể hơn: để đầu tư kinh doanh dưới hình thức một công ty cổ phần, các nhà đầu tư chẳng những hoạt động dưới hình thức công ty vô danh (SA) mà còn có thể hoạt động dưới các dạng công ty cổ phẩn khác, đó là công ty hợp vốn cổ phần và công ty cổ phần đơn giản.

2. CÔNG TY HỢP VỐN CỔ PHẦN (société en commandite par actions – SCA)

Đây là hình thức rất được thịnh hành vào khoảng thời gian từ 1807 đến 1905 ở Pháp và tạo nên “cơn sốt” vào thời bấy giờ. Điều này đặc biệt là do những qui định không mang tính khắt khe của nó. Và chính tính tự do và hài hòa trong tổ chức và hoạt động của loại hình này mà người Mỹ đã học hỏi để tạo nên loại hình limited partnership của họ. Thế nhưng, với sự cạnh tranh của các loại hình doanh nghiệp khác như công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, loại hình này hiện nay không còn được thịnh hành nữa.

Công ty hợp vốn cổ phần được điều chỉnh bởi Điều L. 226-1 và các điều tiếp theo của Bộ luật Thương mại. Thông qua các quy định này cũng như qua thực tiễn, chúng ta có thể nghiên cứu cấu trúc và từ đó, đặc tính của loại hình này.

2.1 Cấu trúc của công ty hợp vốn cổ phần

Công ty hợp vốn cổ phần có nhiều điểm vừa giống với công ty cổ phần, vừa giống với công ty hợp vốn đơn giản. Thật vậy, theo khoản 1, Điều L. 226-1 của Bộ luật Thương mại, những qui định liên quan đến hai loại hình công ty này được áp dụng cho công ty hợp vốn cổ phần với điều kiện là những qui định đó phù hợp với những qui định đặc thù của Điều L. 226-1 và các điều tiếp theo.

Chúng ta sẽ hiểu rõ cấu trúc của công ty này thông qua quy chế của thành viên hợp vốn, thành viên hợp danh và người quản lý trong công ty.

* Thành viên hợp vốn (commanditaire)

Công ty hợp vốn cổ phần, như tên gọi của nó, là một loại công ty cổ phần. Nó khác với công ty hợp vốn đơn giản ở chỗ là nó có thể phát hành chứng khoán. Hơn nữa, những quyền của các thành viên góp vốn không phải được đại diện bằng phần vốn góp, mà là bằng cổ phần. Các thành viên hợp vốn là những cổ đông.

Về mặt tài chính, các thành viên hợp vốn chỉ chịu mất mát trong phạm vi vốn góp của mình. Khi công ty phá sản, thành viên hợp vốn được ưu tiên thanh toán số tiền còn lại trước thành viên hợp danh.

Thành viên hợp vốn bị loại trừ khỏi công việc quản lý nhân danh công ty. Điều đó không cấm họ tham gia vào việc kiểm soát nội bộ và tham gia vào những quyết định quan trọng của công ty nhưng họ không thể trở thành người quản lý công ty. Những quyền của thành viên hợp vốn được thực hiện trong khuôn khổ đại hội đồng thành viên, cơ quan vận hành theo phương thức đại hội đồng cổ đông. Do vậy, thành viên hợp vốn tham gia vào việc thông qua các báo cáo tài chính, quyết định việc phân chia lợi nhuận, tăng vốn điều lệ hay chia tách, hợp nhất, sáp nhập công ty. Tuy nhiên, về vấn đề thay đổi điều lệ, một hay các thành viên hợp danh có quyền phủ quyết (Bộ luật Thương mại, Điều L.226-11). Hội đồng giám sát, được chỉ định bởi đại hội đồng thành viên và chỉ bao gồm các thành viên hợp vốn, đảm bảo sự kiểm soát thường trực việc quản lý công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-9). Hội đồng này phải bao gồm 3 thành viên hợp vốn và đây cũng là số lượng tối thiểu của thành viên hợp vốn trong công ty hợp vốn cổ phần (Bộ luật Thương mại, Điều 226-1).

* Thành viên hợp danh (commandité)

Thành viên hợp danh được chỉ định trong điều lệ công ty. Do vậy, khi có một thành viên hội đồng mới gia nhập công ty thì đòi hỏi phải thay đổi điều lệ công ty, nghĩa là phải có sự đồng ý của hội đồng thành viên hợp vốn và hợp danh. Cũng giống như tất cả các thành viên khác, thành viên hợp danh bắt buộc phải góp vốn vào công ty, thế nhưng, phần vốn góp này không được ghi vào vốn điều lệ mà là trong một tài khoản đặc biệt.

Về mặt tài chính, các thành viên hợp danh của công ty hợp vốn cổ phần có quy chế như thành viên hợp danh trong công ty hợp danh. Họ phải chịu trách nhiệm một cách vô hạn, và liên đới nếu như có nhiều thành viên hợp danh, đối với mọi khoản nợ của công ty. Đổi lại, anh ta được hưởng lợi nhuận ưu đãi được qui định trong điều lệ, thường là phần trăm của lợi nhận thu được.

Về mặt thông qua các quyết định trong công ty, thành viên hợp danh có vai trò rất quan trọng:

– Trừ khi điều lệ công ty qui định khác, sự nhất trí của anh ta là không thể thiếu đối với việc bổ nhiệm và bãi nhiệm người quản lý (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-2); trong một số công ty, sự bổ nhiệm và bãi nhiệm này là một quyền riêng của của thành viên hợp danh.

– Thông qua báo cáo tài chính công ty và việc sử dụng kết quả kinh doanh;

– Có quyền phủ quyết đối với mọi quyết định sửa đổi điều lệ công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-11), chuyển đổi công ty;

– Có quyền phản đối việc đại hội đồng cấp cho người quản lý một khoản thù lao không được qui định trong điều lệ công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-8).

* Người quản lý (gérant)

Công ty hợp vốn cổ phần được điều hành bởi một hay nhiều người quản lý, là thể nhân hay pháp nhân, được chỉ định trong điều lệ công ty. Việc bổ nhiệm người quản lý hoàn toàn do điều lệ công ty qui định. Qui tắc tương tự cũng được áp dụng đối với việc bãi nhiệm, tuy nhiên có thêm một qui định khác là: “người quản lý bị bãi nhiệm bởi tòa án thương mại vì nguyên nhân chính đáng, theo đề nghị của tất cả thành viên hay công ty” (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-2, khoản 1).

Người quản lý không nhất thiết phải là thành viên hợp danh. Anh ta có quyền và nghĩa vụ tương tự như của tổng giám đốc công ty cổ phần (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-7). Do người quản lý có nhiều quyền như vậy nên trên thực tế, người ta thường chỉ định nhiều người quản lý hay bổ nhiệm một pháp nhân để quản lý công ty.

* Cơ chế kiểm soát

Ngoài hội đồng giám sát có chức năng đảm bảo việc kiểm soát thường trực việc quản lý công ty, việc kiểm soát công ty còn được bảo đảm thông qua một hay nhiều kiểm toán viên do đại hội đồng chỉ định (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-6) và thông qua những qui định từ Điều L. 225-38 đến Điều L.225-43 liên quan đến những thỏa thuận giữa một bên là công ty với bên kia là người quản lý, thành viên hội đồng giám sát hay cổ đông nắm giữ quyền biểu quyết trên 5%.

2.2. Những đặc tính của công ty hợp vốn cổ phần

* Sự mềm dẻo trong tổ chức

Đối với công ty cổ phần, luật điều chỉnh khá chặt chẽ và dành rất ít sự lựa chọn cho những người soạn thảo điều lệ công ty. Thế nhưng, đối với công ty hợp vốn cổ phần thì hoàn toàn ngược lại, luật dành rất nhiều sự tự do cho các bên.

Tuy nhiên, sự mềm dẻo quá mức này cũng mang lại nhiều bất lợi. Do dành nhiều sự tự do cho các bên nên rủi ro đặc biệt thường xảy ra ở các doanh nghiệp gia đình. Những bất đồng trong quan hệ giữa thành viên góp vốn và thành viên hợp danh cũng dễ dẫn đến sự giải thể công ty.

* Sự tương hỗ giữa những nhà kinh doanh

Ngoài công dụng như công ty hợp vốn đơn giản là tạo một kênh cho sự gặp nhau giữa vốn – được góp bởi thành viên hợp vốn, và ý tưởng – được góp bởi thành viên hợp danh, công ty hợp vốn cổ phần còn có những lợi thế quan trọng hơn từ quy chế công ty cổ phần của mình và do vậy, nó có thể phát hành chứng khoán. Các thành viên góp vốn được hưởng những thuận lợi về chuyển nhượng vốn tương tự như cổ đông. Công ty hợp vốn cổ phần có thể huy động vốn dễ dàng hơn, nhờ vào việc phát hành cổ phiếu và trái phiếu.

Đọc phần 2 bài viết này theo link sau:

http://atomic-temporary-1682933.wpcomstaging.com/2008/02/20/cc-loẠi-hnh-doanh-nghiỆp-phỔ-biẾn-Ở-php-phần-2/

Chú thích:

1 Quang Thiện – Cẩm Hà: Hành trình 10 năm của một bộ luật, Báo Tuổi trẻ Online, Thứ Bảy ngày 29/04/2006, trên mạng http://www.tuoitre.com.vn/Tianyon/Index.aspx?ArticleID=135103&ChannelID=6

2 Ngày nay, thuật ngữ này còn được gọi là tự do kinh doanh.

3 Một vài hoạt động đòi hỏi vốn nhiều hơn: 450 000 euro đối với các công ty bảo hiểm, 225 000 euro đối với ngân hàng, nhưng đối với các công ty biên soạn báo chí thì chỉ cần 300 euro hay chỉ 1500 cho các hợp tác xã thành lập dưới hình thức công ty cổ phần.

4 Việc góp vốn bằng industrie được thực hiện bằng tài năng của người góp vốn, nó được thực hiện bằng: uy tín (nhưng không phải là quyền lực chính trị, vì nếu như thế thì bị xem là phạm tội hình sự), kinh nghiệm, bí quyết (như chủ của các hầm rượu ở Bordeaux, nhà thiết kế trong các công ty tạo mẫu, khả năng ngửi trong ngành công nghiệp nước hoa)…

5 Thoát quyền là một chế định theo đó người chưa thành niên được hưởng những quyền dân sự của người đã thành niên theo những điều kiện, thủ tục nhất định.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2006

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

Luật Doanh nghiệp (DN) có hiệu lực từ năm 2000 được coi là một hình mẫu trong soạn thảo và thực thi luật ở Việt Nam. Tuy được đánh giá là rất thành công, nhưng Luật DN mới chỉ “đánh thức” được khu vực tư nhân trong nước.¹ Để thu hút hơn nữa nguồn đầu tư trong và ngoài nước và thực hiện cam kết quốc tế về xây dựng một môi trường kinh doanh bình đẳng thì Luật DN phải là một luật áp dụng chung cho mọi loại hình DN. Đáp ứng nhu cầu cấp thiết này, Luật doanh nghiệp thống nhất (DNTN) hiện đang được gấp rút xây dựng để có thể trình Dự luật lên Quốc hội vào cuối năm nay. Bản tin này bàn luận về những nét mới của Dự luật cũng như một số ảnh hưởng đến giới doanh nghiệp.

Xoá bỏ các khác biệt bất hợp lý giữa doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau.

Đúng như tên gọi, Luật DNTN có mục đích kết hợp và tiến tới thay thế các quy định hiện hành về thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp trong các luật như Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật Doanh nghiệp Nhà nước. Luật DNTN sẽ tạo ra khung pháp lý áp dụng theo loại hình, đặc trưng của doanh nghiệp chứ không theo chủ thể sở hữu doanh nghiệp. Cụ thể là Luật DNTN sẽ qui định về việc thành lập, tổ chức và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp cơ bản: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH và công ty cổ phần. Bất cứ doanh nghiệp nào thuộc một trong bốn loại hình này đều được điều chỉnh bởi Luật DNTN mà không phụ thuộc vào tính chất sở hữu của doanh nghiệp.

Tuy nhiên, sự khác biệt bất hợp lý giữa doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau có thực sự được xóa bỏ hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố. Đối với các nhà đầu tư nước ngoài, mặc dù quyền tự do kinh doanh được mở rộng đáng kể, nhưng họ vẫn còn có thể bị hạn chế hoặc bị từ chối trong một số ngành mà DN trong nước không bị cấm hoặc hạn chế. Tuy nhiên, danh mục những ngành nghề kinh doanh bị cấm hay hạn chế này lại được quy định trong Luật Đầu tư chung (cũng đang trong quá trình soạn thảo). Điều này có nghĩa là các ngành nghề hạn chế kinh doanh, cấm kinh doanh trong Luật Đầu tư chung sẽ phải phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam cũng như nguyên tắc đối xử công bằng trong chính sách phát triển kinh tế của Việt Nam. Các doanh nghiệp nhà nước (DNNN), muốn hoạt động theo Luật DNTN thì phải chuyển đổi loại hình sang công ty TNHH hoặc công ty cổ phần. Có quy định bắt buộc các DNNN phải chuyển sang hoạt động theo luật DNTN hay không, thời gian phải chuyển đổi là bao lâu vẫn đang còn là một ẩn số. Nếu vẫn còn các DNNN nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật DNTN thì chưa thể có một sân chơi chung cho tất cả các thành phần kinh tế.

Mở rộng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

Quyền tự do kinh doanh của DN được hiểu là quyền của DN được tự chủ quyết định các vấn đề trong các hoạt động kinh doanh, đặc biệt là quyền đầu tư kinh doanh và quyền huy động vốn. Mở rộng quyền tự do kinh doanh của DN cũng có nghĩa là hạn chế sự can thiệp hành chính tùy ý của các cơ quan nhà nước vào hoạt động của DN.

Một trong những thay đổi được coi là mang tính đột phá của của Luật DNTN lần này là quyền hạn của các DN có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được mở rộng đáng kể. Với Luật DNTN, các DN có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm chứ không chỉ bị giới hạn trong nội dung của giấy phép đầu tư như qui định trong Luật Đầu tư nước ngoài hiện hành. Đồng thời, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ được hưởng chế độ đăng ký kinh doanh giống như các DN tư nhân trong nước, nhờ đó việc thành lập DN trở nên đơn giản, nhanh và ít chi phí hơn so với chế độ cấp phép đầu tư phức tạp, tuỳ tiện và tốn kém hiện nay. Với Luật DN TN, các DN nước ngoài sẽ không bị giới hạn ở một loại hình công ty TNHH như hiện nay mà sẽ được tự do chọn các loại hình doanh nghiệp phù hợp, ví dụ công ty cổ phần với lợi thế về huy động vốn trên thị trường tài chính. Những khống chế về mức sở hữu (30%) đối với đầu tư nước ngoài về cơ bản sẽ được xóa bỏ. Đối với một số ngành, nghề hạn chế kinh doanh áp dụng cho các DN có vốn đầu tư nước ngoài sẽ có quy định những điều kiện nhất định mà nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng theo hướng công khai, minh bạch hơn. Những thay đổi này chắc chắn sẽ góp phần tăng tính hấp dẫn của môi trường đầu tư.

Nếu so với Luật DNNN hiện hành, Luật DNTN có vẻ khá “hấp dẫn” đối với các DNNN. Nếu như hiện nay, nhà đầu tư tư nhân trong nước và nước ngoài được tự quyết về công việc kinh doanh của mình thì DNNN vẫn phải chịu ràng buộc hay chi phối bởi sự can thiệp mang tính chất hành chính, chủ quan và thiếu phối hợp của không ít cơ quan nhà nước. Ví dụ, trong các vấn đề liên quan đến sự sống còn của DNNN thì Bộ chuyên ngành quyết về chiến lược, Bộ Nội vụ quyết về nhân sự, Bộ Kế hoạch và Đầu tư quyết về dự án đầu tư, Bộ Tài chính cấp vốn. Với Luật DNTN các DNNN sẽ được “cởi trói”, quyền kinh doanh sẽ được mở rộng, tính tự chủ kinh doanh sẽ đươc nâng cao, việc quản trị sẽ được cải thiện và sẽ ít phải phụ thuộc vào ngân sách Nhà nước hơn.

Quản trị doanh nghiệp hợp lý, hiệu quả.

Luật DNTN sẽ tạo một khung quản trị thống nhất và phù hợp với thông lệ quốc tế để áp dụng cho các DN trong nước (DN tư nhân, DNNN đã chuyển đổi và DN có vốn đầu tư nước ngoài). Điều này góp phần nâng cao hiệu quả quản trị doanh nghiệp, tăng cường tính cạnh tranh của doanh nghiệp, nâng cao khả năng thích ứng với tiến trình hội nhập kinh tế khu vực và thế giới. Khung pháp lý chung sẽ giúp giải quyết những tồn tại trong quản trị DNNN, ví dụ như quyền chủ sở hữu và quyền hạn và trách nhiệm của các cơ quan quản lý chưa được xác định đầy đủ và rõ ràng, vẫn còn chế độ “hành chính chủ quản”, cơ chế tuyển chọn, bổ nhiệm người quản lý chưa hợp lý, cơ chế giám sát điều hành kém hiệu quả v.v… Khác với Luật ĐTNN hiện hành, Luật DNTN sẽ không chỉ dừng lại ở việc giải quyết vấn đề cân bằng quyền lực giữa các bên trong liên doanh mà điều chỉnh cả quản trị của DN 100% vốn đầu tư nước ngoài. ²

Dự thảo Luật DNTN sẽ khắc phục một số hạn chế của Luật DN năm 2000 như vấn đề về bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số và chủ nợ, cơ chế cung cấp và tiếp cận thông tin, vấn đề trách nhiệm của các bên góp vốn, sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người quản lý, giải quyết mối quan hệ về quản trị, công ty cổ phần, công ty hợp danh v.v… Ngoài ra Dự thảo sẽ bổ sung một chương mới về Công ty mẹ, công ty con và nhóm công ty – một hiện tượng rất phổ biến trên thế giới nhưng lại là mô hình mới ở Việt Nam. Những quy định này mở ra những cơ hội đầu tư mới cho các nhà đầu tư nước ngoài, tạo một hướng phát triển mới trong cải cách DNNN và tạo điều kiện cho các doanh nghiệp tư nhân mở rộng quy mô kinh doanh một cách hiệu quả mà vẫn kiểm soát được những rủi ro phát sinh trong quá trình hoạt động.

Còn nhiều việc cần phải làm …

Nhìn chung dự thảo Luật DNTN đang được xây dựng theo xu hướng tích cực. Dự luật đã đáp ứng được những yêu cầu đặt ra trong tư tưởng chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ,³ đó là: i) mở rộng quyền tự do kinh doanh để tất cả các doanh nghiệp được kinh doanh và đầu tư trong mọi lĩnh vực luật pháp không cấm cũng như được tự chủ và tự chịu trách nhiệm về doanh nghiệp của mình; ii) đổi mới chức năng quản lý hành chính nhà nước cho phù hợp với nền kinh tế thị trường và tăng cường tính minh bạch; iii) phù hợp với các nguyên tắc quốc tế và cam kết của Chính phủ Việt Nam trong các thoả thuận hội nhập. Cho đến nay, Dự luật đang nhận được sự hưởng ứng lớn từ phía cộng đồng doanh nghiệp trong nước và quốc tế.

Tuy nhiên, để Luật DNTN có thể phát huy được hiệu lực và đi vào cuộc sống thì cần có sự thống nhất giữa nội dung của Dự luật này và các quy định hiện hành khác có liên quan (ví dụ luật DNNN, Luật đầu tư, một số luật chuyên ngành và các cam kết quốc tế). Vì vậy cần thiết phải có sự rà soát lại để huỷ bỏ hoặc sửa đổi các quy định trong các văn bản luật có thể làm hạn chế tác dụng của Luật DNTN. Đặc biệt, trong bối cảnh Luật DNTN và Luật Đầu tư chung đều đang trong quá trình soạn thảo, việc phân định về phạm vi áp dụng của Luật DNTN với Luật Đầu tư chung là một vấn đề dù rất phức tạp nhưng hết sức quan trọng đối với hiệu lực của cả hai dự luật này.

(1) Đóng góp của khu vực tư nhân trong nước khoảng 10% GDP, 27% tổng đầu tư xã hội, gần 5% tổng số việc làm. Còn DN Nhà nước (DNNN) và DN có vốn đầu tư nước ngoài (ĐTNN) chiếm 50% GDP thì không hoạt động theo Luật DN. (Nguyễn Đình Cung, Báo cáo đánh giá những ưu và nhược điểm của Luật Doanh nghiệp, tháng 9 năm 2004)
(2) Thực tế là một số DN có vốn đầu tư nước ngoài đã tìm cách lấp khoảng trống này bằng cách áp dụng các nguyên tắc quản trị DN của Luật DN vốn chỉ dành cho các DN trong nước. VCCI, Đề tài nghiên cứu rà soát các văn bản pháp luật về thành lập tổ chức và hoạt động của DN, Tháng 12 năm 2004.
(3) Ban nghiên cứu Thủ tướng Chính phủ, Đề xuất về Tư tưởng chỉ đạo cũng như nội dụng chính của Luật Doanh nghiệp Thống nhất và Luật Đầu tư chung, tháng 4 năm 2004.

SOURCE: KINHDOANH.COM.VN

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »