VAI TRÒ CỦA PHÁP LUẬT KINH TẾ TRONG VIỆC BẢO ĐẢM QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

Posted on 07/02/2008 by Civillawinfor

TS. BÙI NGỌC CƯỜNG – Khoa Pháp luật kinh tế – ĐH Luật Hà Nội

1. Pháp luật kinh tế thể chế hóa những đòi hỏi của quyền tự do kinh doanh

Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, khả năng này có được đảm bảo thực hiện hay không và cơ sở nào để bảo đảm thực hiện nó là điều có ý nghĩa quan trọng. Chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa nào cũng không thiếu các chủ thể muốn được kinh doanh một cách tự do. Ngay cả trong nền kinh tế kế hoạch tập trung của chúng ta trước đây cũng có không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau thì mức độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại rất khác nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ thống pháp luật và khả năng của các cơ quan nhà nước trong việc thực thi pháp luật, đặc biệt là những lĩnh vực có liên quan trực tiếp đến tự do kinh doanh. Rõ ràng, hệ thống pháp luật của quốc gia có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Sự khác nhau về tính toàn diện, tính hiệu quả của hệ thống pháp luật là một trong những nhân tố quyết định cho sự phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ. Thông thường, những nơi có hệ thống pháp luật minh bạch, có hiệu lực là những nơi có thể thu hút được các nguồn đầu tư cho sự phát triển kinh tế. Vậy, điều gì ẩn trong mối liên hệ giữa quyền tự do kinh doanh và pháp luật nói chung và pháp luật kinh tế nói riêng? Muốn trả lời câu hỏi này, cần phải xác định vai trò đặc biệt của pháp luật trong việc khẳng định tự do kinh doanh và mối liên hệ giữa pháp luật với các đòi hỏi của tự do kinh doanh.

Thứ nhất, pháp luật có vai trò đặc biệt đối với tự do kinh doanh vì nó biến nhu cầu kinh doanh thành một quyền pháp định và thậm chí cao hơn, là quyền Hiến định. Nhu cầu kinh doanh là một nhu cầu mang tính xã hội. Vì vậy, biến nhu cầu xã hội này thành quyền Hiến định hay pháp định là tiền đề thực hiện tự do kinh doanh. Như chúng ta đã thấy, ngay cả trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung trước đây, sự tồn tại nhu cầu tự do kinh doanh là điều không thể phủ nhận, mặc dù sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất lúc đó rất bị hạn chế và phân biệt đối xử. Tuy nhiên, do những lý do khác nhau, tự do kinh doanh không được pháp luật công nhận và thực tế nó không tồn tại. Trong các văn bản pháp luật cũng như các văn kiện chính thức của Đảng và Nhà nước ta lúc đó khó có thể tìm thấy khái niệm tự do kinh doanh, tự do sở hữu tư liệu sản xuất. Khó có thể có sự tồn tại kinh doanh đối với cá nhân khi sở hữu về tư liệu sản xuất chỉ được áp dụng đối với một số hộ kinh doanh cá thể, quy mô không lớn. Ngay cả những chủ thể được phép kinh doanh và được Nhà nước ưu tiên và khuyến khích như xí nghiệp quốc doanh (nay gọi là doanh nghiệp nhà nước) cũng không hoàn toàn được tự do kinh doanh. Những chỉ tiêu kế hoạch ràng buộc doanh nghiệp trên mọi lĩnh vực như lao động, tiền lương, vật tư, tiêu thụ v.v… đã biến doanh nghiệp thành một cỗ máy thực hiện các nhiệm vụ sản xuất kinh doanh. Như vậy, pháp luật kinh tế trong mối liên hệ với quyền tự do kinh doanh đã đóng vai trò khai phá, dọn đường. Nếu không biến tự do kinh doanh thành một quyền luật định của công dân thì khó có thể nói biến nó thành hiện thực cuộc sống.

Thứ hai, pháp luật thể chế hóa các đòi hỏi của tự do kinh doanh. Như chúng ta biết, tự do kinh doanh có những đòi hỏi riêng của nó. Kinh doanh là hành vi mang tính xã hội hóa cao của chủ thể. Muốn thực hiện hành vi này, chủ thể cần phải có những điều kiện khách quan và chủ quan nhất định. Khác với nhiều hành vi đơn giản khác, kinh doanh hàm chứa những đòi hỏi phong phú, đa dạng và dưới nhiều phương diện khác nhau. Khó có thể liệt kê hết tất cả những đòi hỏi này nên trong phạm vi của bài này, chúng tôi chỉ phân tích những đòi hỏi cơ bản mà pháp luật cần thể chế hóa để quyền tự do kinh doanh được thực hiện trong cuộc sống.

– Đòi hỏi thứ nhất là đòi hỏi mang tính chất tiền đề vật chất – đó là quyền sở hữu, đặc biệt là quyền sở hữu đối với tư liệu sản xuất. Muốn kinh doanh thì phải có vốn và tài sản. Không ai kinh doanh lại không có trong tay mình những điều kiện tối thiểu đó. Về chủ quan, chủ thể phải có tư liệu sản xuất, có vốn và có quyền định đoạt đối với những tài sản này. Pháp luật phải khẳng định địa vị chủ sở hữu về tư liệu sản xuất nếu muốn để cho các công dân và tổ chức thực sử được hưởng quyền tự do kinh doanh.

Về khách quan, các chủ sở hữu phải được các thành viên khác trong xã hội thừa nhận, tôn trọng. Sự thừa nhận và tôn trọng này là điều kiện cần thiết để chủ thể sở hữu tham gia các quan hệ pháp luật khác cần thiết cho việc trao đổi, mua bán nguyên liệu, thuê lao động, sản xuất ra sản phẩm và dịch vụ, tiêu thụ sản phẩm, cung ứng dịch vụ. Muốn có sự thừa nhận này, ngoài yếu tố tự giác của các thành viên trong xã hội, pháp luật phải bảo vệ chủ sở hữu một cách có hiệu quả các quyền và lợi ích chính đáng của họ bị xâm hại. Các cơ quan nhà nước phải đối xử với các chủ sở hữu một cách bình đẳng, có hiệu quả. Như vậy, pháp luật đã xác lập quyền sở hữu tư liệu sản xuất và tạo ra điều kiện, tiền đề cho việc thực hiện tự do kinh doanh.

Sở hữu là vấn đề phức tạp và then chốt của tự do kinh doanh. Sự khác nhau giữa kinh tế kế hoạch hóa tập trung và kinh tế thị trường suy cho cùng là vấn đề sở hữu tư liệu sản xuất. “Hai nền kinh tế khác nhau ở hai khía cạnh chính. Thứ nhất, chúng đưa ra những câu trả lời khác nhau cho câu hỏi: các hoạt động kinh tế được tổ chức như thế nào? Bởi thị trường hay bởi kế hoạch? Thứ hai, chúng đưa ra những câu trả lời khác nhau cho câu hỏi: Ai sở hữu tư liệu sản xuất? Nhà nước hay cá nhân?”1. Sở hữu là phạm trù kinh tế được sử dụng để chỉ sự xác lập chủ quyền của cá nhân, tổ chức đối với tài sản nhất định. Với tư cách là phạm trù kinh tế thì sở hữu tồn tại ở mọi thời kỳ. Tuy nhiên, phạm trù pháp lý quyền sở hữu lại chỉ gắn với sự xuất hiện của nhà nước và pháp luật. Nội dung của quyền sở hữu thay đổi cùng với sự phát triển của khái niệm tài sản. Tài sản trong nền kinh tế thị trường hiện đại được hiểu là bất cứ giá trị nào chứ không đơn thuần chỉ là những tài sản hữu hình. Sự đa dạng của các loại tài sản và sự chuyển hóa, sự biến đổi của các loại hình sở hữu đối với chúng dẫn đến sự đa dạng của loại hình doanh nghiệp, loại hình kinh doanh. Vấn đề đặt ra là pháp luật phải đáp ứng được sự đa dạng của tài sản và sự biến đổi của các loại hình sở hữu. Sẽ rất khó bảo vệ được lợi ích đa dạng của các doanh nghiệp, các nhà đầu tư nếu vấn đề sở hữu không được giải quyết thỏa đáng.

Việc thể chế hóa yếu tố sở hữu có thể thực hiện theo nhiều mô hình và cách tiếp cận khác nhau. Có những hệ thống pháp luật cho phép công dân sở hữu bất cứ tư liệu sản xuất, thực hiện bất cứ hoạt động dịch vụ nào. Song, cũng có những hệ thống pháp luật hạn chế việc sở hữu một số tư liệu sản xuất, thực hiện một số dịch vụ nhất định. Chẳng hạn, sở hữu sòng bạc và kinh doanh sòng bạc không được chấp nhận ở hệ thống pháp luật này, song lại được chấp nhận ở hệ thống pháp luật khác. Tương tự, có thể nói về sở hữu đất đai. Pháp luật Việt Nam hiện đang có xu hướng ngày càng tự do hóa sở hữu. Ngay cả việc hạn chế sở hữu cá nhân về đất đai hiện cũng đang có xu hướng giảm bớt thông qua việc quy định cho người sử dụng đất những quyền năng tiếp cận tối đa quyền năng sở hữu: quyền thừa kế, quyền chuyển nhượng, thế chấp, cầm cố, quyền sử dụng đất.

– Đòi hỏi thứ hai liên quan đến việc xác định các loại hình doanh nghiệp mà các tổ chức, cá nhân có thể lựa chọn. Muốn kinh doanh, các nhà đầu tư phải lựa chọn một loại hình doanh nghiệp hoặc một phương thức kinh doanh nhất định mà pháp luật đã quy định. Thực tế của đất nước ta đầu những năm 90 cho thấy, do thiếu các loại hình doanh nghiệp thích ứng, hoạt động kinh doanh tín dụng vô tổ chức đã dẫn đến những tổn thất về kinh tế xã hội cho đất nước. Các nhà đầu tư cần phải có được những loại hình doanh nghiệp hoặc những phương thức kinh doanh nhất định. Những loại hình hoặc phương thức kinh doanh phải được pháp luật quy định. Nhà đầu tư chỉ có thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi họ đầu tư, kinh doanh trên những cơ sở pháp lý vững chắc.

Một điểm đáng đặc biệt lưu ý là nền kinh tế thị trường rất năng động và rất đa dạng xét về chủ thể tham gia. Nếu như trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung của chúng ta trước đây chỉ có một số loại chủ thể ít ỏi, thì trong nền kinh tế thị trường hiện nay, chúng ta có nhiều loại chủ thể tham gia vào nền kinh tế. Sự độc diễn của một vài loại hình doanh nghiệp dĩ nhiên không thể dẫn tới nhu cầu chuyển đổi và cũng không tạo điều kiện cho sự lựa chọn. Nền kinh tế kế hoạch hóa trước đây chỉ chủ yếu có doanh nghiệp nhà nước và các hợp tác xã. Sự lựa chọn đương nhiên khó xảy ra và sự chuyển đổi từ loại hình doanh nghiệp này sang loại hình doanh nghiệp khác cũng rất khó khăn. Tình trạng kể trên không thể tồn tại trong nền kinh tế thị trường, nơi mà vì sự cạnh tranh, tức là vì lợi nhuận và sự sống còn của mình, các doanh nghiệp phải luôn luôn tìm cách thích nghi với sự biến đổi của cung và cầu. Chính vì nhu cầu thích nghi này mà các nhà đầu tư luôn mong muốn có được nhiều cơ hội lựa chọn kể cả mặt hàng, phương thức kinh doanh lẫn loại hình doanh nghiệp. Các nhà đầu tư rất muốn có một sự lựa chọn tương đối rộng rãi về loại hình doanh nghiệp và khả năng chuyển đổi dễ dàng từ loại hình doanh nghiệp, phương thức kinh doanh đã chọn sang một loại hình doanh nghiệp và phương thức kinh doanh khác khi cần phải thích nghi với những thay đổi của nền kinh tế.

Cách thức và phương pháp thể chế hóa đòi hỏi này của hệ thống pháp luật ở các hệ thống pháp luật khác nhau cũng có nhiều điểm chung song cũng có nhiều điểm khác nhau. Nhìn chung, đa số các hệ thống pháp luật đều tìm mọi cách đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp và phương thức kinh doanh. Những gì xuất hiện trong thực tiễn kinh doanh, có tác động đều được chọn lọc và thể chế hóa. Ví dụ, trong lĩnh vực đầu tư, cùng với sự phát triển về quy mô đầu tư, chúng ta đã thấy xuất hiện nhiều loại hình đầu tư mới: BOT, BT và BTO. Trong thương mại quốc tế, các điều kiện kinh doanh vận tải truyền thống như CIF, FOB, FAB đã được bổ sung thêm hàng loạt phương thức mới mà trước đây không có. Những phương thức mới này được các hệ thống pháp luật khác nhau tiếp nhận và áp dụng. Hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đã có những bước đi quan trọng trong việc đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp nhằm tạo ra khả năng lựa chọn rộng rãi cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư. Từ một vài loại hình doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật trước 1990, hiện nay, trong hệ thống pháp luật nước ta đã có một danh mục khá dài các loại công ty, các loại doanh nghiệp. Đó là doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài (trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài); doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ, công ty hợp danh v.v… (trong lĩnh vực đầu tư trong nước). Tuy nhiên, so với hệ thống pháp luật của các nước thì loại hình doanh nghiệp hiện có vẫn còn đang thiếu nhiều.

– Đòi hỏi thứ ba liên quan đến quyền của nhà kinh doanh trong việc định đoạt các vấn đề khác nhau của quá trình sản xuất kinh doanh. Nền kinh tế thị trường chứa đựng tính cơ hội rất lớn. Điều này có nghĩa là khi có một cơ hội kinh doanh đến, các nhà đầu tư, các doanh nghiệp phải nắm bắt ngay. Sự chậm trễ trong việc nắm bắt nó đồng nghĩa với sự chuyển dịch cơ hội này sang các doanh nghiệp khác đang đón đợi. Chính vì vậy, khả năng tự quyết định các vấn đề sản xuất kinh doanh được coi là một yếu tố không thể thiếu trong địa vị pháp lý của doanh nghiệp. quyền tự chủ của doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường có nội hàm rất rộng, khác hẳn với các doanh nghiệp trong cơ chế hoạch tập trung trước đây. Chính vì vậy, cần thoát khỏi cách tiếp cận trước đây đối với doanh nghiệp để có thể tạo ra được trong các loại hình doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp nhà nước, một cơ chế ra quyết định (Decision – making mechanism) thích hợp với nền kinh tế thị trường. Việc xác lập quyền tự do kinh doanh biểu hiện khá rõ nét ngay cả ở khía cạnh này. Doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường cần được tự mình quyết định các vấn đề sau:

1. Chấm dứt, chuyển đổi, thu hẹp hay mở rộng doanh nghiệp;

2. Sử dụng vốn, lao động căn cứ vào nhu cầu thực tế của mình;

3. Ký kết và thực hiện các hợp đồng, các liên kết kinh tế phù hợp với lợi ích của mình;

4. Khởi kiện hoặc hòa giải đối với các vi phạm hợp đồng từ phía đối tác;

5. Phát hành trái phiếu, cổ phiếu khi thấy cần thiết.

Quyền của doanh nghiệp, của nhà đầu tư được pháp luật thể chế hóa theo những cách thức và cách tiếp cận khác nhau. Nhiều hệ thống pháp luật cho phép các doanh nghiệp tự xác định quyền của mình trong các điều lệ và quy chế của doanh nghiệp. Pháp luật coi quy chế, điều lệ của doanh nghiệp là “luật của doanh nghiệp” và Tòa án, các cơ quan bảo vệ pháp luật khi xem xét một số tranh chấp phát sinh giữa các doanh nghiệp cũng có thể coi chúng là “nguồn luật áp dụng”. Các hệ thống pháp luật này chỉ quy định những nguyên tắc chung về mối quan hệ giữa các doanh nghiệp và các nhà đầu tư. Cách tiếp cận này có ưu điểm là tạo ra được sự năng động của doanh nghiệp. Một số hệ thống pháp luật tìm cách quy định quyền của doanh nghiệp trong các luật và nghị định. Cách tiếp cận này tạo ra được các quy định pháp luật tương đối thống nhất về quyền của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, các quy định như vậy khó phản ánh hết những đặc thù của các doanh nghiệp. Thông thường, các hệ thống pháp luật có cách tiếp cận này thường ban hành các văn bản luật về từng loại hình doanh nghiệp, ví dụ như luật về hợp tác xã, luật doanh nghiệp nhà nước, luật về công ty.

Pháp luật Việt Nam hiện nay đang tiếp cận theo cách thứ hai, tức là quy định địa vị pháp lý của doanh nghiệp trong những luật đơn hành khác nhau. Tuy nhiên, pháp luật kinh tế Việt Nam hiện đang có xu hướng nhất thể hóa các văn bản luật đơn hành về doanh nghiệp thành một văn bản luật thống nhất về doanh nghiệp. Xu hướng này thể hiện rõ trong việc ban hành Luật Doanh nghiệp năm 1999.

Thứ ba, khi tiến hành kinh doanh, chủ thể phải thực hiện một hành vi mang tính chất tiền đề khá quan trọng. Đó là hành vi đăng ký kinh doanh. Về bản chất, đăng ký kinh doanh được xem xét dưới hai góc độ: thứ nhất, hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu cầu kinh doanh của mình; và thứ hai, đó là hành vi quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với tư cách hành vi của chủ thể thì đây được coi là việc chủ thể muốn xác lập quyền tự do kinh doanh của mình. Chủ thể đã tự tìm mọi cách để thực hiện nhu cầu của mình. Với tư cách là hành vi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì đây là sự khẳng định của Nhà nước về tư cách chủ thể kinh doanh: hoặc là tạo cho họ tư cách chủ thể kinh doanh độc lập, hoặc tạo cho họ một tư cách chủ thể mang tính nhân định (pháp nhân). Dù xét ở góc độ nào thì hành vi đăng ký kinh doanh cũng được thực hiện theo những trình tự và thủ tục mà pháp luật quy định. Điều này có nghĩa là tự do kinh doanh sẽ không thể được xác lập nếu thiếu những quy định pháp luật đảm bảo việc đăng ký kinh doanh của các cá nhân và tổ chức. Xét dưới góc độ khác, đăng ký kinh doanh là hành vi quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, là việc Nhà nước chính thức thừa nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp và các chủ thể kinh doanh khác và sẽ thực hiện việc giám sát đối với hoạt động của chúng. Sự giám sát này được thực hiện nhằm mục đích đảm bảo cho hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể không dẫn xã hội đến những hậu quả tiêu cực, mà ví dụ rõ nét nhất là sự suy thoái môi trường sống. Việc xác lập tư cách pháp lý của các chủ thể kinh doanh là một trong những phương thức xác lập quyền tự do kinh doanh.

Thực tế ở nước ta cho thấy, quyền tự do kinh doanh cho dù được khẳng định trong luật hay Hiến pháp thì việc thực hiện nó phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế đăng ký kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanh, cơ chế thực hiện đăng ký kinh doanh cản trở việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, nếu nó được xây dựng trên quan điểm thuần túy quản lý nhà nước. Với quan điểm này, các cơ quan nhà nước sẽ áp đặt những điều kiện và thủ tục nhằm làm cho chủ thể kinh doanh phụ thuộc vào mình càng nhiều càng tốt. Cơ chế đăng ký kinh doanh được xác lập trong Luật Công ty (1990) là ví dụ cho cách tiếp cận này. Ngược lại, việc đăng ký kinh doanh sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các cá nhân, tổ chức thực hiện quyền tự do kinh doanh nếu nó được xây dựng trên quan điểm vì sự tăng trưởng của nền kinh tế. Do Nhà nước không thể không thực hiện hoạt động quản lý đối với doanh nghiệp, nên hành vi đăng ký kinh doanh là tất yếu. Vì vậy, gắn quản lý doanh nghiệp với sự tăng trưởng kinh tế đồng nghĩa với việc thể chế hóa nhu cầu xác lập tư cách doanh nghiệp thông qua một cơ chế đơn giản, thuận tiện, ít chi phí và hiệu quả nhất. Hệ thống pháp luật nước ta đang tìm mọi cách tiến gần đến một cơ chế như vậy.

Một trong những yếu tố chi phối mạnh mẽ quyền tự do kinh doanh là quyền tự do ký kết các hợp đồng. Đây là yếu tố thể hiện khá rõ nét quyền tự chủ của doanh nghiệp mặc dù không phải là yếu tố duy nhất. Có thể nói hợp đồng là hình thức pháp lý cơ bản của việc xác lập các mối quan hệ trong doanh nghiệp và các mối quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ thể khác. Quan hệ về sử dụng lao động giữa bản thân doanh nghiệp với người lao động được xây dựng trên cơ sở hợp đồng. Mối quan hệ giữa các công ty đối vốn với cổ đông của chúng cũng hình thành trên cơ sở hợp đồng. Hợp đồng được sử dụng đặc biệt phổ biến trong quan hệ giữa các doanh nghiệp với nhau và giữa doanh nghiệp với khách hàng. Do bản chất là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý, nên hợp đồng được coi là công cụ quan trọng của việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế thị trường. Trong bất kỳ hệ thống pháp luật của nền kinh tế thị trường nào, hợp đồng cũng được coi là xương sống của hệ thống pháp luật kinh tế. Tuyệt đại đa số các giao dịch kinh tế thị trường đều được thực hiện thông qua các hợp đồng.

Hợp đồng có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực hiện quyền tự do kinh doanh. “Hợp đồng, định nghĩa một cách đơn giản nhất, là những thỏa thuận có giá trị pháp lý ràng buộc các bên”2. Thỏa thuận chính là yếu tố bản chất của hợp đồng và chính nhờ nó mà hợp đồng có vai trò lớn trong việc định đoạt lợi ích của các bên, đưa các bên đến những thỏa hiệp có lợi nhất cho họ. Như chúng ta đã biết, nền kinh tế thị trường được thúc đẩy bởi động lực lợi nhuận. Vì thế, các chủ thể tham gia các quan hệ kinh tế phải luôn tính toán để làm sao đạt được lợi nhuận tối đa. Việc đàm phán và ký kết các hợp đồng không là ngoại lệ. Bởi lẽ đó, các chủ thể phải được hoàn toàn tự do quyết định ký với ai, khi nào ký, trên những điều kiện nào họ cần ký hợp đồng. Yếu tố bản chất của hợp đồng giúp các bên có được sự lựa chọn thích hợp. Chỉ khi các chủ thể thấy lợi ích của họ có thể được đáp ứng, họ sẽ tham gia ký kết hợp đồng.

Vì vai trò quan trọng này, chế định hợp đồng đặc biệt được chú trọng trong hệ thống pháp luật của các nước có nền kinh tế thị trường. Xây dựng được chế định hợp đồng thích hợp là một bước tiến quan trọng cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh. Trong thực tiễn của nước ta, hợp đồng cũng là chế định pháp luật rất được chú ý, đặc biệt kể từ khi nước ta chuyển sang nền kinh tế thị trường. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, sau đó là Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại là những cố gắng của hệ thống pháp luật nước ta nhằm tạo ra những tiền đề pháp lý quan trọng cho tự do kinh doanh. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế có thể được coi là phản ứng đầu tiên của hệ thống pháp luật nước ta đối với đòi hỏi của tự do kinh doanh. Bằng việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, lần đầu tiên, hệ thống pháp luật nước ta đã khẳng định ký kết hợp đồng kinh tế là quyền của các tổ chức kinh tế. Tiếp theo đó, với việc ban hành Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, chế định hợp đồng được hoàn thiện thêm một bước. Tuy nhiên, so với những đòi hỏi của thực tiễn thì pháp luật về hợp đồng ở nước ta cần được tiếp tục hoàn thiện.

Cách tiếp cận cơ bản của pháp luật nước ta về hợp đồng nói chung và hợp đồng kinh tế nói riêng về cơ bản phù hợp với những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường. Những nguyên tắc chung chi phối chế định hợp đồng nước ta bao gồm: tự do hợp đồng, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí và cùng có lợi. Các quy định cụ thể của pháp luật hợp đồng đều hướng vào việc thể hiện các nguyên tắc này.

2. Pháp luật kinh tế tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh

Như đã nêu ở trên, tự do kinh doanh, về thực chất, là khả năng của chủ thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, cung ứng dịch vụ hoặc bất cứ những hoạt động gì nhằm mang lại lợi nhuận. Những hành vi này của chủ thể trong nền kinh tế thị trường luôn luôn bị thúc đẩy bởi mục tiêu lợi nhuận. Các chủ thể, dù đó là doanh nghiệp tư nhân, các hộ kinh doanh nhỏ hay các doanh nghiệp lớn, thuộc sở hữu tư nhân hay sở hữu tập thể, cá thể đều luôn luôn vươn tới lợi nhuận. Lợi nhuận chính là động lực thúc đẩy họ trong hoạt động kinh doanh. Trong bất cứ nền kinh tế thị trường nào, tự do kinh doanh cũng có thể dẫn tới tình trạng các chủ thể có thể chèn ép nhau, tìm cách loại bỏ nhau trong xu thế cạnh tranh khốc liệt. Lừa đảo, gian lận thương mại, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp là những mánh khóe dễ thấy trong nền kinh tế thị trường. Chính vì lý do này, trong nền kinh tế thị trường, việc tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh là một đòi hỏi cực kỳ quan trọng. Tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh tức là xác định những hành vi mà các doanh nghiệp, các nhà đầu tư cần phải thực hiện hoặc cần phải tránh để không làm tổn hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp, các nhà đầu tư khác. Trong lịch sử nền kinh tế thị trường, có những lúc tự do kinh doanh được coi như là một giá trị tự tại, không thể bị chi phối bởi Nhà nước, bởi pháp luật mà chỉ bị chi phối bởi những bàn tay vô hình của thị trường. Quan niệm nền kinh tế Laiser Faire cũng từ quan điểm này mà hình thành. Những người theo quan điểm laiser faire cho rằng Nhà nước không cần can thiệp vào hoạt động sản xuất kinh doanh mà đơn thuần chỉ làm nhiệm vụ bảo vệ trật tự. Quan điểm này hạn chế rất nhiều việc sử dụng pháp luật với tư cách là công cụ điều chỉnh các quan hệ liên quan đến quyền tự do kinh doanh. Thực tế cho thấy quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường cũng cần phải được đặt trong những giới hạn nhất định của pháp luật. Sự can thiệp của Nhà nước là cần thiết vì chính Nhà nước mới đảm bảo cho nền kinh tế thị trường không tự hủy hoại chính mình bởi động lực lợi nhuận. Cùng với sự phát triển ngày càng đa dạng của các quan hệ sản xuất kinh doanh, vai trò của pháp luật ngày càng trở nên nổi bật không chỉ trong việc xác lập các yếu tố của tự do kinh doanh mà cả trong việc tạo ra các đảm bảo cho việc thực hiện tự do kinh doanh.

Vai trò của pháp luật kinh tế đối với việc tạo ra các đảm bảo cho việc thực hiện tự do kinh doanh thể hiện ở các khía cạnh sau đây:

– Pháp luật kinh tế bảo vệ những hoạt động thúc đẩy tự do kinh doanh, đồng thời hạn chế những hoạt động xâm phạm hoặc cản trở tự do kinh doanh.

Những hoạt động mà pháp luật kinh tế cho phép và khuyến khích thực hiện bao gồm:

1. Cạnh tranh lành mạnh;

2. Hạn chế độc quyền;

3. Quyền tự định đoạt của doanh nghiệp trong việc tổ chức hoạt động sản xuất kinh doanh;

4. Tự do hợp đồng;

Những hoạt động mà pháp luật kinh tế cấm hoặc hạn chế bao gồm:

1. Độc quyền, hạn chế cạnh tranh;

2. Vi phạm quyền sở hữu công nghiệp;

3. Vi phạm nghĩa vụ cam kết;

4. Gian lận thương mại;

5. Lừa đảo v.v…

– Pháp luật kinh tế tạo ra cơ chế xử lý nhanh chóng các tranh chấp phát sinh trong hoạt động sản xuất kinh doanh.

Việc thực hiện quyền tự do kinh doanh phụ thuộc không chỉ vào sự đảm bảo của Nhà nước trong việc xác lập các yếu tố cần thiết của nó mà còn phụ thuộc vào thiện chí và trách nhiệm của các đối tác trong quá trình sản xuất kinh doanh. Nhà đầu tư hay doanh nghiệp sẽ không tiến hành sản xuất kinh doanh được một cách đầy đủ nếu những hợp đồng, những giao kết kinh tế mà họ tham gia không được thực hiện đầy đủ. Nhà đầu tư dù có kinh doanh dưới một loại hình doanh nghiệp luật định, được đảm bảo đầy đủ quyền tự quyết định các vấn đề sản xuất kinh doanh, vẫn khó có thể thực hiện trọn vẹn quyền tự do kinh doanh, nếu những cam kết mà họ đã đưa ra không được thực hiện. Thông thường, các hợp đồng, các giao kết kinh tế mà các doanh nghiệp tham gia đều nhằm vào mục đích chủ yếu là huy động vốn, mua sắm trang thiết bị, nguyên liệu, thuê lao động và tiêu thụ sản phẩm. Doanh nghiệp sẽ không kinh doanh được, nếu các nghĩa vụ này thường xuyên bị vi phạm mà không có bất cứ cơ chế nào để đảm bảo thực hiện chúng. Bằng các chế tài kinh tế, pháp luật kinh tế buộc các bên phải tôn trọng các hợp đồng đã ký kết. Bên cạnh đó, pháp luật còn tác động đến các chủ thể tham gia các hợp đồng trong việc thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các doanh nghiệp thường được xây dựng trên nguyên lý đảm bảo tự do kinh doanh kể cả trong việc lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp. Các doanh nghiệp hoàn toàn chủ động trong việc khởi kiện hoặc không khởi kiện các đối tác của mình hoặc sử dụng các phương thức như hòa giải, thương lượng để giải quyết các tranh chấp. Pháp luật tôn trọng quyền tự quyết của doanh nghiệp vì chỉ có doanh nghiệp mới hiểu rõ đối tác của mình, hiểu rõ cái lợi, cái hại khi khởi kiện đối tác. Tuy nhiên, trong bất cứ trường hợp nào, pháp luật vẫn để dành cho doanh nghiệp cơ hội bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trước Tòa án. Khi xét thấy những vi phạm từ phía đối tác có ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền tự do kinh doanh của mình, doanh nghiệp hoàn toàn có đủ những biện pháp để tự bảo vệ.

– Pháp luật quy định những lĩnh vực cấm và hạn chế đối với doanh nghiệp. Việc xác lập những lĩnh vực cấm hoặc hạn chế đối với kinh doanh là một hoạt động mang nặng tính chất quản lý nhà nước, song lại có ý nghĩa rất to lớn đối với việc xác lập quyền tự do kinh doanh. Quá trình thực hiện Luật Doanh nghiệp (1999) cũng đã cho thấy ảnh hưởng của việc quy định các lĩnh vực bị cấm hay bị hạn chế kinh doanh đối với việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, cụ thể là đối với việc thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh. Trong một thời gian dài, các cơ quan có thẩm quyền lúng túng trong việc cho đăng ký kinh doanh hay không cho đăng ký kinh doanh đối với những người tổ chức công ty cung cấp dịch vụ vệ sĩ hay thám tử tư. Tương tự như vậy, có thể nói về các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện.

Sự thiếu vắng những quy định về vấn đề này có ảnh hưởng lớn đối với việc xác lập quyền tự do kinh doanh. Ảnh hưởng của việc xác lập những lĩnh vực cấm và hạn chế đối với kinh doanh thể hiện ở hai khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, nếu các lĩnh vực bị cấm hoặc hạn chế kinh doanh không được xác định rõ thì doanh nghiệp và các nhà đầu tư luôn bị đặt trong một tình trạng rủi ro. Việc Nhà nước buộc các nhà đầu tư phải giải thể doanh nghiệp, chấm dứt hoạt động kinh doanh mà họ đã thực hiện trong một lĩnh vực cụ thể, do trước đó không có những quy định rõ ràng về cấm hay hạn chế đối với họ, sẽ gây tổn thất to lớn cho họ, làm cho họ mất niềm tin vào sự đảm bảo quyền tự do kinh doanh từ phía Nhà nước.

Thứ hai, việc quy định quá nhiều lĩnh vực bị cấm hoặc bị hạn chế một mặt dễ tạo ra những chướng ngại cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh và mặt khác dẫn đến sự độc quyền của một số doanh nghiệp được phép kinh doanh trong những lĩnh vực như vậy.

Chú thích:

1 Jame W. Vander Zanden, The social experiences, New York, 1988, tr. 405.

2 Devid Kely & Ann Holmes, Principles of Business Law, London, Sydney, 1997, tr. 63.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 7/2002

Filed under: 1. Lý luận chung | Leave a comment »

BÁO CÁO TỔNG HỢP Ý KIẾN CÁC CHUYÊN GIA TRONG NƯỚC VÀ NGOÀI NƯỚC VỀ DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

Posted on 07/02/2008 by Civillawinfor

A. Ý KIẾN CỦA CÁC CHUYÊN GIA DỰ ÁN STAR

I. Một số ý kiến chung

1. Phạm vi điều chỉnh

Về phạm vi điều chỉnh của Nghị định, các chuyên gia pháp lý quốc tế của Dự án STAR cho rằng quy định phạm vi điều chỉnh theo cách liệt kê các giao dịch thuộc chịu sự điều chỉnh của Nghị định là chưa thật sự hợp lý, do ngoài các giao dịch bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự (7 loại giao dịch bảo đảm quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự), Nghị định còn điều chỉnh cả các loại giao dịch khác có tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cho thuê tài chính, cho thuê dài hạn tài sản là động sản, bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu… Do đó, những giao dịch kiểu này cũng cần được nêu cụ thể trong phạm vi điều chỉnh của Nghị định. Đồng thời, Nghị định này cũng có thể được áp dụng để điều chỉnh các loại giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, vì vậy không nên quy định theo hướng Nghị định này chỉ giới hạn phạm vi áp dụng đối với các loại giao dịch được liệt kê. Như vậy, phạm vi điều chỉnh của Nghị định này không chỉ hạn chế ở các loại giao dịch bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự, mà còn mở rộng đối với mọi loại giao dịch bảo đảm và mọi loại nghĩa vụ bảo đảm.

2. Một số khái niệm

Khái niệm “Bên bảo đảm” và “Bên nhận bảo đảm”

Xuất phát từ quan điểm về phạm vi điều chỉnh của Nghị định không chỉ giới hạn ở các loại giao dịch bảo đảm được quy định tại Bộ luật dân sự, các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR cho rằng cần mở rộng phạm vi khái niệm “Bên bảo đảm”, theo đó bên bảo đảm không chỉ là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà bao gồm cả bên thuê, người chuyển nhượng quyền được thanh toán, người bán quyền được thanh toán, người phải thi hành án, người có nghĩa vụ phải thực hiện đối với cơ quan nhà nước theo quy định của pháp luật.

Tương ứng với việc mở rộng phạm vi khái niệm “Bên bảo đảm”, phạm vi khái niệm “Bên nhận bảo đảm” cũng được thay đổi, theo đó bên nhận bảo đảm không chỉ là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, mà bao gồm cả bên cho thuê, người nhận chuyển nhượng quyền được thanh toán, người mua quyền được thanh toán, bên được thi hành án, cơ quan nhà nước phải được thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật.

3. Đăng ký giao dịch bảo đảm

Các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề xuất cần quy định các giao dịch bảo đảm được liệt kê trong Nghị định phải được đăng ký để có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Nguyên nhân là quy định “phải được đăng ký” không rõ ràng, không thể hiện được hậu quả pháp lý phát sinh trong trường hợp không thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Đối với các loại giao dịch bảo đảm, việc đăng ký cũng chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, trừ trường hợp đối với một số loại giao dịch đặc biệt, việc đăng ký làm phát sinh hiệu lực của giao dịch theo quy định của pháp luật. Đồng thời, xuất phát từ quan điểm mở rộng phạm vi các giao dịch bảo đảm chịu sự điều chỉnh của Nghị định, các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề nghị mở rộng phạm vi các loại giao dịch bảo đảm cần được đăng ký để có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bao gồm các giao dịch: Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua trả chậm, trả dần; hợp đồng thuê khoán, thuê mua tài chính hoặc bất kỳ hợp đồng thuê nào không xác định thời hạn hoặc có thời hạn trên sáu tháng; chuyển nhượng các quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ; bán các quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trừ trường hợp việc bán quyền cầu đó là một phần của việc bán doanh nghiệp; ủy thác mà hàng hóa ủy thác không phải là hàng tiêu dùng của bên ủy thác; các bản án của Tòa án; các yêu cầu thanh toán cho cơ quan Nhà nước phát sinh theo quy định của pháp luật; và bất kỳ một giao dịch nào làm phát sinh một nghĩa vụ được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, bao gồm cả tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.

4. Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba

Các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề nghị bổ sung một quy định về thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, theo đó bên cạnh việc đăng ký, giao dịch bảo đảm cũng có giá trị pháp lý đối với người thứ ba đã biết về sự tồn tại của giao dịch đó trên thực tế. Lý do của việc đưa ra ý kiến này, là do việc đăng ký giao dịch bảo đảm chủ yếu nhằm mục đích công bố sự tồn tại của giao dịch cho người thứ ba, qua đó xác lập giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Vì vậy, trong trường hợp người thứ ba đã biết về sự tồn tại của giao dịch bảo đảm đó trên thực tế, thì không cần thiết phải có thông báo về sự tồn tại của giao dịch thể hiện qua việc đăng ký.

Đối với trường hợp tài sản bảo đảm là công cụ chuyển nhượng, giấy tờ xác nhận quyền sở hữu có thể chuyển nhượng hoặc tiền mặt, thì bên nhận bảo đảm chiếm hữu những tài sản này có quyền ưu tiên cao nhất trong số những người có quyền, lợi ích liên quan. Nguyên nhân là do bản chất của loại tài sản này là phải chiếm hữu để có thể sử dụng, khai thác. Nói cách khác, không thể sử dụng, khai thác hay thực thi các loại tài sản này khi không chiếm hữu tài sản. Đây cũng là một thông lệ trong hoạt động thương mại. Tất nhiên vẫn có thể thực hiện thế chấp các loại tài sản này, và vẫn có thể đăng ký để xác lập giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Tuy nhiên, thứ tự ưu tiên thanh toán của người nhận thế chấp và thực hiện đăng ký vẫn luôn thấp hơn người nhận bảo đảm là người thực tế chiếm hữu tài sản.

Đối với trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới có số khung, số máy và được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì hợp đồng bảo đảm và đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm có thể không cần kê khai số khung, số máy của phương tiện. Tuy nhiên, người mua ngay tình phương tiện từ bên bảo đảm sẽ không bị ràng buộc bởi quyền của bên nhận bảo đảm nếu hợp đồng bảo đảm và đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm không kê khai số khung, số máy của phương tiện.

5. Về thứ tự ưu tiên của các giao dịch bảo đảm

Các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề xuất bổ sung một quy tắc xác định thứ tự ưu tiên chung cho tất cả các giao dịch bảo đảm, bao gồm cả các giao dịch bảo đảm truyền thống (các giao dịch bảo đảm được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự) và các giao dịch có ý nghĩa như giao dịch bảo đảm (như cho thuê có thời hạn, bán hàng có bảo lưu quyền sở hữu…). Theo đó, trong trường hơp bên bảo đảm vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ, thì thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ được xác định như sau:

– Đối với các giao dịch bảo đảm đã được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký, trừ trường hợp Nghị định này có quy định khác.

– Giữa giao dịch bảo đảm đã đăng ký và giao dịch bảo đảm không có đăng ký, thì giao dịch bảo đảm đã đăng ký sẽ được ưu tiên thanh toán.

– Đối với các giao dịch bảo đảm không có đăng ký, thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm.

Đây sẽ là quy tắc cơ bản để xác định thứ tự ưu tiên của các giao dịch bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm, bổ sung cho nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán quy định tại Điều 325 Bộ luật dân sự, do quy định tại Điều 325 chỉ áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự. Các loại giao dịch có tính chất như giao dịch bảo đảm như cho thuê tài chính, cho thuê tài sản có thời hạn, bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, chuyển quyền yêu cầu thanh toán… không được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự.

6. Các quy định liên quan đến quyền yêu cầu thanh toán (các khoản phải thu)

Theo các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR, kinh nghiệm của các nước cho thấy việc cho vay có bảo đảm bằng quyền yêu cầu thanh toán (các khoản phải thu) là một nguồn cấp tín dụng rất quan trọng cho các doanh nghiệp. Đồng thời, hình thức cho vay này tỏ ra hữu dụng và hiệu quả. Tuy nhiên, hiện các nhà lập pháp Việt Nam chưa đánh giá đúng mức tầm quan trọng của biện pháp này. Các quy định tại Điều 309 và các điều khoản tiếp theo trong Bộ luật dân sự liên quan đến việc chuyển giao quyền yêu cầu là rất hạn chế. Do đó, Nghị định này nên có sự bổ sung cho các quy định trong Bộ luật dân sự, bằng cách quy định việc thế chấp quyền yêu cầu thanh toán (các khoản phải thu) không bị ảnh hưởng bởi các hạn chế của Bộ luật dân sự liên quan đến việc chuyển nhượng quyền yêu cầu thanh toán. Đồng thời, do quyền yêu cầu thanh toán có thể được chuyển nhượng và cũng có thể thế chấp, nên Nghị định cần điều chỉnh một vấn đề hết sức quan trọng là thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận chuyển nhượng và bên nhận thế chấp bằng quyền yêu cầu thanh toán. Có thể xác định thứ tự ưu tiên thông qua quy định về đăng ký, theo đó bên nhận chuyển nhượng quyền yêu cầu thanh toán cũng phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để được hưởng thứ tự ưu tiên

II Ý kiến cụ thể

1. Về giải thích từ ngữ (Điều 3)

1.1. Các chuyên gia pháp luật nước ngoài khuyến nghị nội hàm của khái niệm “hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh” không bao gồm máy móc, thiết bị, bất động sản hoặc hàng tiêu dùng. Theo các chuyên gia thì bất động sản (đất đai, công trình xây dựng) không phải là hàng hoá. Quy định như dự thảo Nghị định là quá rộng, không phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, đề nghị xem xét khuyến nghị này vì tại điểm b khoản 2 Điều 3 của Luật Thương mại thì “hàng hoá bao gồm cả những vật gắn liền với đất đai”.

1.2. Nghĩa vụ được bảo đảm nên bao gồm cả nghĩa vụ trong tương lai.

1.3. Chuyên gia khuyến nghị cần giải thích một số khái niệm như: tài sản hình thành trong tương lai; ngay tình; thuê khoán, thuê mua tài chính, quyền ưu tiên…

2. Về quyền ưu tiên trong một số trường hợp đặc biệt

2.1. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp ngay tình (Điều 7)

Chuyên gia khuyến nghị nên bỏ quy định này vì về nguyên tắc phạm vi quyền của bên nhận thế chấp tương ứng với quyền mà bên thế chấp có. Tuy nhiên, cũng có ý kiến đề nghị nếu bỏ Điều 7 thì dự thảo Nghị định cũng cần đưa ra một nguyên tắc để giải quyết mối quan hệ giữa phạm vi quyền của bên nhận bảo đảm với quyền của bên bảo đảm trong giao dịch bảo đảm, đó là quyền của bên nhận bảo đảm bị giới hạn trong phạm vi quyền của bên thế chấp.

2.2. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm bị xử lý do vi phạm pháp luật hành chính, hình sự (Điều 16)

Chuyên gia khuyến nghị, trong trường hợp tài sản bảo đảm là tang vật của vụ án hình sự hoặc bị tịch thu do vi phạm pháp luật hành chính thì bên nhận bảo đảm không có quyền nhận lại tài sản vì vấn đề này đã được quy định trong Bộ luật Tố tụng hình sự, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính.

Do vậy, để thống nhất với pháp luật hiện hành, theo các chuyên gia tham dự Toạ đàm, Điều 16 nên tách thành 2 khoản độc lập để điều chỉnh 2 trường hợp:

Một là: Trong trường hợp tài sản bị tịch thu do là tang vật, chứng cứ phạm tội hoặc vi phạm hành chính? Bên nhận bảo đảm không có quyền nhận lại tài sản nhưng phải giải quyết các vấn đề như: Giao dịch bảo đảm có còn không? Bên nhận bảo đảm có quyền chọn tài sản khác thay thế không? Những nội dung này cần được quy định cụ thể trong dự thảo Nghị định.

Hai là: Trong các trường hợp bên bảo đảm phải thực thi các quyết định cưỡng chế tài sản khác (không phải là tang vật, chứng cứ phạm tội hoặc vi phạm hành chính) thì bên nhận bảo đảm có quyền nhận lại tài sản bảo đảm, mà không phụ thuộc tài sản đó có hình thành từ vốn vay hay không?

2.3. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp mua trả chậm, trả dần có bao lưu quyền sở hữu (Điều 17)

Chuyên gia khuyến nghị, trong mọi trường hợp nếu chủ sở hữu mua trả chậm, trả dần đăng ký trong thời hạn pháp luật quy định thì chủ sở hữu có thứ tự ưu tiên đăng ký cao nhất. Ngay cả trong mối quan hệ với bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay thì chủ sở hữu mua trả chậm, trả dân vẫn có thứ tư ưu tiên thanh toán cao hơn, nếu việc đăng ký được thực hiện trong thời hạn pháp luật quy định.

2.4. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong mối quan hệ với bên cung ứng hàng hoá hoặc bên bán hàng hoá trả chậm, trả dần (Điều 17 và 18)

Theo chuyên gia thì bên cung ứng hàng hoá và bên bán hàng trả chậm, trả dần có quyền ưu tiên cao hơn bên nhận bảo đảm bằng tài sản đó. Có như vậy, mới tạo lòng tin cho các nhà cung ứng hàng hoá, thúc đẩy giao lưu dân sự, thương mại trong nền kinh tế.

2.5. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê tài sản bảo đảm

Các chuyên gia đề nghị về khoản 2 của Điều này như sau:

– Bỏ quy định “phải có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm”.

– Chỉ nên áp dụng đối với bên mua hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh bình thường của bên bảo đảm.

– Cần mở rộng phạm vi áp dụng đối với cả giao dịch “thuê”

2.6. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong mối quan hệ với bên cầm giữ tài sản bảo đảm (Điều 22)

Chuyên gia Allen khuyến nghị quyền của bên cầm giữ cao hơn quyền của bên nhận bảo đảm. Đây là thông lệ quốc tế. Theo đó, trong trường hợp tài sản đã bị cầm giữ, nếu muốn chiếm hữu tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn cách thức trả nợ thay cho bên có nghĩa vụ. Khi xử lý tài sản bảo đảm, số tiền trả nợ thay đó cũng được bồi hoàn từ tiền bán tài sản bảo đảm.

Chuyên gia Allen khuyến nghị dự thảo Nghị định cần khẳng định quyền này của bên cầm giữ.

2.7. Chuyên gia khuyến nghị quy định bổ sung trong dự thảo Nghị định về quyền ưu tiên trong các trường hợp sau đây:

a) Người mua ngay tình trong trường hợp bên nhận bảo đảm bán tài sản bảo đảm sẽ có quyền sở hữu đấy đủ đối với tài sản đó mà không bị ảnh hưởng bởi bất kỳ khiếu quyền nào của các bên khác kẻ cả trong trường hợp thủ tục mua bán tài sản đó không tuân thủ đúng quy định của pháp luật.

b) Bên mua hoặc bên thuê tài sản bảo đảm là người mua (người thuê) ngay tình trong quá trình kinh doanh thông thường của bên bảo đảm sẽ không bị ảnh hưởng bởi bất cứ khiếu quyền nào của bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm.

3.8. Các chuyên gia khuyến nghị cần quy định cụ thể khái niệm “quyền ưu tiên” tại các Điều 17, 18, 22, 23… Quy định như dự thảo dẫn đến cách hiểu khác nhau, đó là: quyền ưu tiên đòi vật hay quyền ưu tiên thanh toán?

3. Về tài sản bảo đảm (Điều 4)

– Các chuyên gia khuyến nghị dự thảo Nghị định cần cho phép các bên mô tả tài sản bảo đảm một cách chung chung và cho phép bao trùm cả tài sản hình thành trong tương lai. Nói cách khác, tài sản bảo đảm có thể mô tả một cách khái quát bằng cách sử dụng các thuật ngữ như: “hàng trong kho”, “thiết bị”, “tài khoản” hoặc “quyền sở hữu trí tuệ”.

– Chuyển đoạn “tài sản được phép giao dịch là…” lên Điều 3 quy định về giải thích từ ngữ.

– Về giá trị của tài sản bảo đảm: Chuyên gia nhất trí với quy định giá trị tài sản có thể thấp hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, quy định như dự thảo không phù hợp với cách diễn đạt trong BLDS và rất dễ dẫn đến phản ứng từ phía người đọc. Do vậy, chuyên gia khuyến nghị nên diến đạt theo cách mà BLDS đã quy định.

4. Về giao dịch bảo đảm trong trường hợp cá nhân chết (Điều 10)

– Bổ sung trường hợp cá nhân bị Toà án tuyên bố đã chết.

– Có ý kiến đề nghị: Quyền và nghĩa vụ của bên bảo đảm được thực hiện theo quy định tại Điều 637 BLDS, còn quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm được thực hiện theo quy định tại Điều 634 BLDS

5. Về một số loại tài sản đặc thù

5.1. Đề nghị quy định cụ thể biện pháp bảo đảm được áp dụng đối với các loại tài sản đặc thù như: quyền đòi nợ, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, cổ phiếu, thẻ tiết kiệm…Loại tài sản nào chỉ được dùng để bảo đảm trong những loại giao dịch bảo đảm nào (ví dụ: không được cầm cố quyền tài sản, không được thế chấp cổ phiếu…).

5.2. Điều 79 và Điều 84: Đề nghị trong trường hợp giấy tờ có giá là vận đơn, thì chỉ áp dụng đối với vận đơn đường biển, các loại khác theo quy định hiện hành không có giá trị trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

5.3. Khoản 3 Điều 15: Theo khuyến nghị của chuyên gia thì không áp dụng biện pháp cầm cố đối với tài sản hình thành trong tương lai. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai thì các bên chỉ có thể lựa chọn biện pháp thế chấp.

Tuy nhiên, loại ý kiến khác cho rằng, vẫn nên quy định về cầm cố tài sản hình thành trong tương lai nhưng dự thảo Nghị định cần bổ sung quy định nhằm xác định cơ chế để ràng để buộc bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố hình thành trong tương lai cho bên nhận cầm cố, sau khi tài sản đó hình thành.

6. Các giao dịch bảo đảm trong trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp (Điều 8)

Chuyên gia khuyến nghị:

– Bỏ quy định tại khoản 2, 3 của dự thảo Nghị định, mà nên viện dẫn sang các quy định của Luật Doanh nghiệp.

– Đề nghị bổ sung cả trường hợp “chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước” vì ngoài cổ phần hoá công ty nhà nước, việc chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước” còn bao gồm các trường hợp như: bán toàn bộ công ty, bán một phần công ty nhà nước, giao công ty nhà nước cho người lao động…

– Sửa lại khoản 4 theo hướng “trong trường hợp doanh nghiệp được tổ chức lại thì không cần phải ký lại giao dịch bảo đảm” hoặc “phải quy định các bên ký lại hợp đồng bảo đảm, nếu không thì hợp đồng đã ký vẫn có hiệu lực”. Như vậy mới hạn chế rủi ro cho các tổ chức tín dụng.

– Khoản 2 cần được diễn đạt theo đúng như khoản 5, theo đó “sau khi chia, tách thì các doanh nghiệp vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm về toàn bộ nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”.

– Có ý kiến đề nghị, trước khi chuyển đổi, tổ chức lại… bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm và phải được sự chấp thuận của bên nhận bảo đảm về việc chuyển nghĩa vụ. Nếu không chấp nhận thì giải quyết theo quy định của BLDS và Luật Doanh nghiệp năm 2005.

7. Về xử lý tài sản bảo đảm (Chương 4)

7 .1. Về quyền của bên nhận bảo đảm

Loại ý kiến thứ nhât cho rằng quy định của Nghị định theo hướng bên nhận bảo đảm có toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm là không hợp lý. Do vậy, để hạn chế khả năng bên nhận bảo đảm “xâm phạm lợi ích của bên bảo đảm” khi xử lý tài sản bảo đảm, Nghị định nên quy định bên nhận bảo đảm chỉ có quyền lựa chọn một trong 3 phương thức, đó là:

(i) Có sự đồng thuận giữa 2 bên (đồng thuận tại thời điểm xử lý).

(ii) Không có sự đồng thuận, nhưng bên nhận bảo đảm giữ tài sản bảo đảm thì giao cho một tổ chức trung gian xử lý tài sản bảo đảm để hạn chế lạm dụng quyền

(iii) Không có sự đồng thuận và bên nhận bảo đảm không giữ tài sản bảo đảm: Yêu cầu Tòa án giải quyết.

Đa số các ý kiến cho rằng, bên nhận bảo đảm có toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm là hoàn toàn phù hợp vì đây là vấn đề khó khăn lớn nhất của các tổ chức tín dụng và quy định theo hướng tăng cường quyền của chủ nợ là hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế.

7.2. Về xử lý tài sản trong biện pháp bảo lãnh

Tài sản của bên bảo lãnh có phải là tài sản bảo đảm không? Có áp dụng các quy định của chương xử lý tài sản bảo đảm đối với biện pháp bảo lãnh không? Cần khẳng định rõ vấn đề này vì theo BLDS năm 2005 thì bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân.

7.3. Cần quy định cụ thể hơn vai trò của các cơ quan nhà nước trong việc hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực hiện xử lý tài sản bảo đảm.

7.4. Có ý kiến đề nghị phân biệt quyền xử lý tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng với các tổ chức, cá nhân khác. Theo đó, trao cho tổ chức tín dụng quyền tự quyết trong việc xử lý tài sản bảo đảm (ví dụ Điều 76 có thể cho phép việc xử lý tài sản bảo đảm bằng phương thức bán đấu giá do chính bên nhận bảo đảm là tổ chức tín dụng lập hội đồng bán đấu giá và thực hiện thủ tục bán đấu giá theo quy định của pháp luật). Như vậy, mới khuyến khích sự phát triển của hoạt động tín dung ngân hàng.

Tuy nhiên, ý kiến khác cho rằng, khi xử lý tài sản bảo đảm các chủ nợ đều có quyền ngang nhau, không nên có sự phân biệt giữa các chủ thể.

7.5. Cần có các quy định đối với việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh, tài sản ký cược, ký quỹ. Các quy định ở phần xử lý tài sản mới chỉ tập trung điều chỉnh tài sản thế chấp, cầm cố. Trong khi đó, việc xử lý tài sản bảo lãnh, ký cược, ký quỹ có những đặc thù.

7.6. Điều 69: Theo khuyến nghị của các chuyên gia thuộc dự án STAR, trong trường hợp các bên không thoả thuận được phương thức xử lý tài sản bảo đảm hoặc không có thoả thuận khác, thì việc xử lý tài sản bảo đảm nên phân loại tài sản, cụ thể là: nếu tài sản bảo đảm là tài sản có sẵn trên thị trường tiêu thụ (ví dụ: 100 túi cafê) thì bên nhận bảo đảm nên được phép bán tài sản đó tại thị trường; nếu tài sản đó là các nghĩa vụ nợ, thì cho phép bên nhận bảo đảm đòi các con nợ thực thi các nghĩa vụ tương ứng đó ngay lập tức, quy tắc này có thể áp dụng đối với các công cụ chuyển nhượng và giấy tờ có giá; đối với tài sản bảo đảm là nhà, quyền sử dụng đất thì tiến hành bán đấu giá

7.7. Xem xét để làm rõ thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đồng thời, bổ sung quy định về tranh chấp thứ tự ưu tiên thanh toán không làm ảnh hưởng đến quá trình xử lý tài sản bảo đảm đó (bổ sung nội dung này trong Điều 85 của dự thảo Nghị định). Do vậy, những tranh chấp không liên quan đến thứ tự ưu tiên sẽ dẫn đến việc xử lý tài sản bảo đảm bị trì hoãn.

7.8. Bổ sung quy định về đầu tư trên tài sản bảo đảm, cơ chế chuyển quyền sở hữu.

7.9. Bổ sung đại diện nhận giao dịch bảo đảm vì thực tế đã và đang phát sinh quan hệ này trên thực tế.

8 . Về hiệu lực thi hành (Điều 87)

8.1. Có ý kiến cho rằng, Nghị định này cần bãi bỏ các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Nghị định số 178, Nghị định số 85. Theo đó, có thể bổ sung thêm một số quy định của các Nghị định trên vào Nghị định này.

8.2. Cần có quy định đối với những giao dịch bảo đảm đã được ký kết và thực hiện theo các văn bản trên, mà vẫn còn hiệu lực thì giải quyết như thế nào sau khi Nghị định này có hiệu lực và thay thế cho các Nghị định kể trên?

9. Về việc cần có hướng dẫn chi tiết hơn đối với một số biện pháp bảo đảm như: ký cược, ký quỹ… vì có ý kiến cho rằng quy định như Nghị định chưa đảm bảo tính hướng dẫn BLDS.

10. Về thông báo xử lý tài sản bảo đảm (Điều 71)

Trong Nghị định nên đưa ra quy định mang tính lựa chọn: hoặc bên xử lý tài sản bảo đảm tự thông báo hoặc đăng ký, nghĩa là: Bên chủ nợ chịu trách nhiệm xử lý tài sản bảo đảm có quyền tự mình thông báo cho các bên có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm trên cơ sở danh sách được cơ quan đăng ký cung cấp hoặc nộp đơn yêu cầu cơ quan đăng ký thông báo đến các chủ nợ.

11. Về nguyên tắc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm (Điều 11 và Điều 24)

Có ý kiến đề nghị không nên quy định như dự thảo vì như vậy sẽ dẫn đến sự trùng lặp với BLDS, mà chỉ viện dẫn đến quy định của BLDS về vấn đề này.

12. Về hiệu lực và đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 14 và Điều 15)

12.1. Có ý kiến cho rằng, quy định như dự thảo chưa có sự phân tách giữa thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với các bên và thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, đề nghị quy định rõ thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với các bên và thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

12.2. Nội dung của khoản 1 Điều 14 không phù hợp với nội dung các khoản khác của Điều 14. Do vậy, đề nghị tách khoản 1 Điều 14 thành một nội dung độc lập.

13. Về phạm vi các giao dịch được đăng ký (Điều 14)

Các chuyên gia nước ngoài và đa số các ý kiến nhất trí với việc đăng ký các giao dịch không phải là giao dịch bảo đảm hiểu theo nghĩa truyền thống (ví dụ: mua bán có bảo lưu quyền sở hữu, thuê mua tài chính) nhằm công khai hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm.

Tuy nhiên, có đại biểu Việt Nam đề nghị không đăng ký các giao dịch này vì không thuộc phạm vi khái niệm “giao dịch bảo đảm” trong BLDS.

14. Về cầm cố tài sản (Mục 1 Chương III)

– Cần có quy định nhằm xác định cơ chế để ràng buộc bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố hình thành trong tương lai cho bên nhận cầm cố.

– Đề nghị có quy định việc cầm cố tài sản phải đăng ký sở hữu có hiệu lực từ thời điểm nào (chuyển giao hay hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu)?

– Điều 26: Đề nghị bổ sung quy định:

+ Phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố cho đến khi bên cầm cố nhận lại chính tài sản đó.

+ Bên nhận cầm cố chỉ phải chịu trách nhiệm nếu hư hỏng đó do lỗi của bên nhận cầm cố và không phải chịu trách nhiệm về việc tài sản cầm cố bị sụt giảm giá trị do hao mòn tự nhiên hoặc do giá cả thị trường (những yếu tố khách quan ngoài ý chí của bên nhận cầm cố). Quy định như vậy mới bảo đảm được quyền của bên nhận cầm cố.

– Khoản 2 Điều 27: Đề nghị cân nhắc vì BLDS quy định bên nhận cầm cố không có quyền ban, trao đổi, tặng cho… Đây là quy phạm mệnh lệnh, không phải là quy phạm tuỳ nghi. Do vậy, nếu Nghị định quy định trường hợp “không có sự đồng ý của bên cầm cố” là không phù hợp với tính chất mệnh lệnh của Điều 332 BLDS.

– Điều 27: Tại khoản 1 và khoản 2, bên cầm cố không chỉ cơ quyền đòi lại tài sản, mà còn có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.

15. Về thế chấp tài sản (Mục 2 Chương III)

15.1. Đề nghị bổ sung quy định về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp như quy định tại khoản 14 Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP. Điều này nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên nhận thế chấp, cũng như pháp luật ngân hàng hiện hành.

15.2. Bổ sung quy định về thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp nhà ở được thực hiện theo quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Vì việc thế chấp 2 loại tài sản này có tính đặc thù so với các loại tài sản khác.

15.3. Bổ sung quy định chi tiết hơn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, ví dụ như: nguyên tắc ký kết hợp đồng trước khi tài sản hình thành; trong và sau khi tài sản hình thành thì quyền và nghĩa vụ của các bên như thế nào?

15.4. Điều 28: Cần loại trừ nghĩa vụ thông báo của bên thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp bị giảm sút giá trị diễn ra hàng ngày (khấu hao thông thường, chứng khoán lên xuống theo giá thị trường)

15.5. Điều 29: Chuyên gia đề nghị bổ sung quy định “trường hợp mua thêm vật phụ để lắp ráp vào vật chính” thì cần có quy tắc riêng về quyền ưu tiên của bên bán đối với vật phụ đó.

16. Về đặt cọc (Mục 3 Chương III)

16.1. Bổ sung quy định về việc đặt cọc có thể bằng “tiền hoặc bằng kim khí quý, đá quý, vật thuộc sở hữu của bên đặt cọc”.

16.2. Bổ sung quy định đặc thù đối với từng loại tài sản, ví dụ: tiền thì như thế nào (ví dụ: tiền thì có được dùng để than toán không)? Các tài sản khác thì như thế nào?

16.3. Trong biện pháp đặt cọc, nếu các bên chỉ thực hiện được 1 phần nội dung thoả thuận trong hợp đồng đặt cọc thì về nguyên tắc sẽ bị phạt cọc. Thực hiện 1 phần chính chính là đã vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng đặt cọc. Cấn bổ sung trong dự thảo Nghị định về vấn đề này.

17. Về ký quỹ (Mục 5 Chương III)

Đề nghị bổ sung quy định về nội dung văn bản ký quỹ, như: tên, địa chỉ của các bên; các trường hợp thanh toán tiền ký quỹ, trách nhiệm của các bên trong hợp đồng ký quỹ; xử lý vi phạm…

18. Bảo lãnh (Mục 6 Chương III)

18.1. Cân nhắc để đảm bảo thống nhất với BLDS về căn cứ phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, đó là “ chỉ…. chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh” (khoản 1 Điều 52).

18.2. Đến thời điểm thực hiện nghĩa vụ, nếu bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh không thoả thuận được thì bên bảo lãnh phải thực hiện ngay.

18.3. Điều 52: Quy định về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Có ý kiến đề nghị quy định cụ thể về thời hạn và thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

18.4 Về Điều 52, cần tách ra 2 trường hợp:

– Khoản 1: Tách “Kể cả trường hợp…” khỏi khoản 1 vì đây là trường hợp rất đặc biệt (chỉ trong 1 số trường hợp như: phá sản, giải thể).

– Khoản 2: Không thoả thuận được thì hướng dẫn theo BLDS.

18.5. Đề nghị bổ sung trường hợp bảo lãnh của người nước ngoài.

18.6 Đề nghị cân nhắc quy định tại khoản 2 Điều 54 và khoản 2 Điều 58

18.7 Điều 59: Thay thế cụm từ “tài sản bảo lãnh” bằng “tài sản của bên bảo lãnh”.

19. Chuyên gia của Ngân hàng nhà nước đề nghị

19.1. Xem xét, bổ sung vào dự thảo Nghị định những nội dung hợp lý của Nghị định số 178, 85 và bổ sung 1 Điều quy định về việc NHNN ban hành Thông tư hướng dẫn cụ thể về biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, phù hợp với Nghị định này và pháp luật ngân hàng.

19.2. Đề nghị nghiên cứu để tiếp thu Thông tư liên tịch số 03 về xử lý tài sản bảo đảm.

19.3. Điều 86: Đề nghị quy định trách nhiệm của Bộ Tư pháp, Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tài chính, Bộ Công an trong việc hướng dẫn thi hành Nghị định này.

II. KHUYỄN NGHỊ CỦA CÁC CHUYÊN GIA PHÁP

1. Không nên quy định quyền giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của bên nhận thế chấp.

2. Cần cân nhắc để quy định về đăng ký những quyền ưu tiên theo Luật định để đảm bảo tính công khai, minh bạch. Theo đó, nếu đăng ký trong một thời hạn nhất định thì thời điểm có hiệu lực với bên thứ ba là thời điểm phát sinh giao dịch đó. Ngược lại, nếu quá thời hạn mới đăng ký thì thời điểm có hiệu lực với bên thứ ba là thời điểm đăng ký.

3. Chuyên gia đề nghị quyết định kê biên tài sản của cơ quan thi hành án cũng phải đăng ký. Thời điểm đăng ký là thời điểm phát sinh giá trị pháp lý với bên thứ ba có lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm.

4. Trong trường hợp bên bảo lãnh chết thì có 2 loại ý kiến khác nhau: (i) quan hệ bảo lãnh chấm dứt và (ii) người thừa kế di sản phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

5. Về mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, chuyên gia khuyến nghị áp dụng nguyên tắc hợp đồng chính và hợp đồng phụ để giải quyết.

6. Về tài sản bảo đảm bị tịch thu, sung công, theo chuyên gia cần quy định theo hướng, nếu tại thời điểm giao dịch bảo đảm được giao kết mà tài sản bảo đảm hợp pháp thì phải bảo vệ bên nhận bảo đảm ngay tình.

7. Chuyên gia khuyến nghị cần khái quát nghĩa vụ của bên thế chấp là “không được chuyển dịch tài sản thế chấp” nếu không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo tính khái quát, thuận lợi trong quá trình áp dụng.

8. Chuyên gia khuyến nghị:

– Làm rõ khái niệm “quyền ưu tiên”? Quyền ưu tiên theo pháp luật Cộng hoà Pháp thực chất là quyền truy đòi tài sản bảo đảm.

– Cách thức định giá tài sản bảo đảm là bất động sản phải khác với tài sản bảo đảm là máy móc, thiết bị.

– Cần cân nhắc để có thể bảo vệ quyền lợi của con nợ vì nếu quy định bên nhận bảo đảm có quyền quyết định phương thức, thời điểm, địa điểm xử lý tài sản bảo đảm thì con nợ có thể bị xâm phạm về lợi ích.

– Pháp luật Pháp quy định về đăng ký thế chấp sản nghiệp thương mại tương tự như đăng ký thế chấp bất động sản.

Bản quyền vibonline.com.vn

Filed under: Nghĩa vụ và bảo đảm nghĩa vụ | Leave a comment »

LUẬT LAO ĐỘNG VỚI VIỆC QUY ĐỊNH “ĐIỀU KHOẢN CẤM CẠNH TRANH” TRONG QUAN HỆ LAO ĐỘNG

Posted on 07/02/2008 by Civillawinfor

THS. NGUYỄN THỊ TÚ UYÊN –  Khoa luật dân sự ĐH luật TP.HCM

Luật lao động trong nền kinh tế thị trường tôn trọng nguyên tắc tự do việc làm và hợp đồng của người lao động khi tham gia vào thị trường sức lao động. Tuy nhiên, một phạm vi có thể nói là rất riêng biệt của luật lao động có liên quan trực tiếp đến việc bảo đảm lợi ích chính đáng của người sử dụng lao động trong việc thuê mướn, sử dụng lao động và lợi ích này cần thiết phải được bảo vệ bằng luật. Đó là sự thiệt hại mà người sử dụng lao động phải gánh chịu do người lao động đã tiết lộ những bí mật thương mại cho doanh nghiệp cạnh tranh, hoặc chính bản thân họ sử dụng những bí mật thương mại đó để cạnh tranh với người sử dụng lao động trước đây. Do đó, sự điều chỉnh của luật về vấn đề này là đặt ra một giới hạn trong việc thiết lập quan hệ hợp đồng lao động, hạn chế quyền tự do làm việc của người lao động, nhằm ngăn cản việc tiết lộ hoặc sử dụng những bí mật thương mại của người sử dụng lao động. Đó cũng là một nội dung quan trọng trong nguyên tắc cơ bản của luật lao động hiện đại – sự bảo hộ các quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động trong quan hệ lao động có tính cạnh tranh cao của nền kinh tế thị trường.

1. Thỏa thuận không được cạnh tranh (hay còn gọi là điều khoản cấm cạnh tranh) là gì?

Người sử dụng lao động khi thuê mướn lao động có thể yêu cầu người lao động ký một thỏa thuận không được cạnh tranh. Theo đó, người lao động không được tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh, lợi dụng sự quen biết khách hàng, hay lợi dụng sự huấn luyện đặc biệt của người sử dụng lao động trước đó để làm việc cho công ty cạnh tranh hoặc chính bản thân họ cạnh tranh với người sử dụng lao động cũ, hoặc cam kết không làm việc cho công ty cạnh tranh trong quá trình thực hiện hợp đồng dưới bất kỳ hình thức nào. Như vậy, sự tồn tại của thỏa thuận này là để yêu cầu người lao động không được làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh trong khi đang thực hiện hợp đồng lao động hoặc sau khi chấm dứt hợp đồng lao động, hoặc chính bản thân người lao động không được cạnh tranh với doanh nghiệp mà mình đã từng phục vụ. Điều khoản này luôn được giới hạn theo thời gian, không gian và một số loại công việc nhất định.

2. Ảnh hưởng của sự thỏa thuận không được cạnh tranh trong quan hệ lao động

Việc đặt ra điều khoản cấm cạnh tranh có thể vi phạm nguyên tắc tự do hợp đồng, đó là người lao động có quyền giao kết nhiều hợp đồng lao động với một hoặc với nhiều người sử dụng lao động. Do đó, nếu trong luật lao động quốc gia có quy định quyền tự do giao kết nhiều hợp đồng lao động thì điều khoản cạnh tranh không thể áp dụng được. Điều khoản cấm cạnh tranh như là một mệnh lệnh được đưa ra từ người sử dụng lao động, nhưng nó không phải là một điều khoản được người lao động dễ dàng chấp nhận. Người lao động ít khi có sự xem xét một cách độc lập đối với điều khoản cấm cạnh tranh. Bởi vì, những lợi ích cần được giữ bí mật của người sử dụng lao động lại gắn liền với những lợi ích của người lao động như: phát triển kỹ năng, kỹ xảo làm việc, tìm thấy sự thỏa mãn và khả năng thăng tiến trong công việc. Mặt khác, sự tồn tại của điều khoản cấm cạnh tranh lại không khuyến khích sự cạnh tranh mới trong việc cung cấp những dịch vụ và sản phẩm quan trọng, có thể tạo nên khả năng độc quyền trong một lĩnh vực thương mại nào đó trên thị trường; hoặc nó đánh mất cơ hội cho những người sử dụng lao động có thể sử dụng lao động tốt nhất của mình. Bên cạnh đó, một vấn đề khác cũng phải chú ý khi đưa vấn đề này vào phạm vi điều chỉnh của luật là quyền của người tiêu dùng được đến với người cung cấp dịch vụ tốt nhất mà họ tìm thấy. Do đó, điều khoản cấm cạnh tranh trong thuê mướn lao động khi được luật quy định, nhưng nếu có tranh chấp xảy ra thì việc áp dụng luật để giải quyết tranh chấp là không thể cứng nhắc, mà căn cứ vào chính sách chung của Nhà nước đối với lĩnh vực liên quan và điều kiện thực tế của việc áp dụng điều khoản đó.

3. Giới hạn của việc thiết lập điều khoản cấm cạnh tranh trong luật

Việc sử dụng điều khoản cấm cạnh tranh phải bảo vệ lợi ích hợp pháp và chính đáng của người sử dụng lao động, nhưng không được mở rộng sự cần thiết quá đáng để bảo vệ lợi ích đó, không gây ra tổn hại cho lợi ích công cộng và không gây khó khăn thật sự cho người lao động. Hợp đồng lao động mà bị giới hạn bởi điều khoản cấm cạnh tranh sẽ hạn chế quyền tự do làm việc của người lao động, do đó phạm vi ngành nghề kinh doanh và một số loại công việc có liên quan đến bí mật công nghệ, kinh doanh ngăn cấm tiết lộ không nên được xác định quá rộng; thời gian và không gian áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh phải hợp lý, không được ràng buộc quá lâu hoặc ở một phạm vi quá rộng. Do đó, sự thỏa thuận không thể buộc thực hiện nếu như nội dung thỏa thuận trên không hợp lý. Tính hợp lý này rất khó xác định trong luật và thông thường do Tòa án xem xét và quyết định phù hợp với hoàn cảnh thực tế. Ví dụ như:

a. Sự giới hạn về phạm vi không gian và thời gian phải phù hợp với tính chất đặc thù của mỗi ngành nghề.

b. Sự giới hạn về thời gian không còn cần thiết khi người lao động thay đổi nghề nghiệp không liên quan đến công việc trước đây.

c. Sự giới hạn về không gian không còn cần thiết nữa khi không có hoặc không còn người cạnh tranh với người sử dụng lao động cũ về lĩnh vực kinh doanh đó.

4. Thời điểm áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh

Việc thỏa thuận thời điểm áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh có thể rơi vào hai trường hợp sau:

– Thứ nhất: Nếu quy định tại thời điểm thuê mướn lao động thì người lao động có thể quyết định làm việc hay không làm việc khi bị ràng buộc bởi điều khoản cấm cạnh tranh. Ngược lại, nếu người lao động quyết định làm việc thì sẽ bị chi phối nhiều hơn và mức độ ràng buộc cao hơn vào việc duy trì quan hệ với người sử dụng lao động. Nói chung, nếu điều khoản này được đưa ra cho người lao động ở thời điểm bắt đầu thì họ có cơ hội nhận thức tham gia vào quan hệ lao động hay không.

– Thứ hai: Tại thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động. Thực ra, điều khoản cấm cạnh tranh buộc phải thi hành một cách hợp lý nhất khi người lao động tự ý nghỉ việc và sau đó làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh với chủ cũ, hay lợi dụng sự đào tạo đặc biệt và rời bỏ trước khi người sử dụng lao động có thể gặt hái kết quả từ sự huấn luyện đó. Do đó, đối với trường hợp người lao động bị sa thải thì điều khoản cấm cạnh tranh sẽ không có hiệu lực. Việc áp dụng lý do chấm dứt hợp đồng để áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh là một vấn đề quan trọng phải được cụ thể hóa trong luật. Vì nếu chúng ta đưa ra phạm vi quá rộng, ví dụ như trong trường hợp hợp đồng hết hạn, hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng… thì thật sự cản trở và gây nên khó khăn rất lớn cho người lao động trong việc tìm kế sinh nhai.

Tuy nhiên, việc xác định thời điểm áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh có liên quan đến việc hạn chế quyền giao kết nhiều hợp đồng lao động của người lao động. Dù áp dụng thỏa thuận tại thời điểm ký hợp đồng hay chấm dứt hợp đồng thì người lao động cũng chỉ có thể làm công việc đó cho một người sử dụng lao động trong thời gian thỏa thuận mà thôi, và cũng không được làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh sau khi chấm dứt hợp đồng trong một phạm vi không gian và thời gian nhất định. Do đó, nếu người sử dụng lao động sa thải người lao động vì biết rằng họ làm việc cho doanh nghiệp cạnh tranh và yêu cầu bồi thường thì đó là lý do chính đáng và hợp pháp. Chính vì thế, thông thường khi luật quy định về vấn đề này thì nguyên tắc chính được đặt ra là quyền tự do

ký hợp đồng lao động hoặc hợp đồng khác có liên quan đến việc sử dụng kỹ năng, kỹ xảo nghề nghiệp của người lao động đều bị hạn chế.

5. Một số loại công việc nhất định với việc áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh

Sự tồn tại của điều khoản cấm cạnh tranh không thể áp dụng cho tất cả mọi ngành nghề kinh doanh có sử dụng lao động theo công việc tương ứng. Thông thường những công việc sau đây có liên quan trực tiếp đến việc đặt ra điều khoản cấm cạnh tranh, vì tính chất của công việc mà người lao động có cơ hội biết, sử dụng hoặc chính họ tạo nên những thông tin gọi là bí mật công nghệ, kinh doanh như nhân viên bán hàng, nhân viên quản lý và điều hành, luật sư, kế toán, nhân viên y tế, nhân viên kỹ thuật, hay người biểu diễn như ca sĩ, diễn viên, người mẫu thời trang, vận động viên thể thao… Và mỗi một phạm vi ngành nghề có sự giới hạn riêng. Ví dụ:

a. Nhân viên bán hàng: là người đại diện cho người sử dụng lao động trực tiếp cung cấp hàng hóa và dịch vụ đến người tiêu dùng thường bị giới hạn bởi điều khoản cấm cạnh tranh dưới hình thức “thỏa thuận cấm dụ dỗ hay gạ gẫm”. Thỏa thuận này nhắm vào mối quan hệ giữa người tiêu dùng và người lao động. Lợi ích có thể bảo vệ của người sử dụng lao động ở đây là người lao động có thể lợi dụng sự quen biết khách hàng trong quá trình làm việc để thu hút khách hàng, và do đó, có thể đe dọa đến hoạt động kinh doanh của người sử dụng lao động cũ. Sự nguy hiểm thật sự của cái gọi là “khách hàng cũ” cũng đủ để cho người sử dụng lao động có quyền đặt ra một giới hạn đối với người lao động trong tương lai. Tuy nhiên, sự hạn chế của lợi ích cần được bảo vệ cũng phải được liên hệ đến điều kiện người lao động phải làm việc một cách gần gũi với khách hàng, và nhân viên bán hàng đó được đồng nhất hóa với công ty trong suy nghĩ của khách hàng. Thêm vào đó, cũng phải xem xét đến phạm vi và mức độ thường xuyên liên hệ với khách hàng để có đặt ra giới hạn hay không.

b. Đối với nhân viên quản lý hay điều hành thì phạm vi cho thỏa thuận không được cạnh tranh rộng hơn nhiều, như: cấm dụ dỗ khách hàng, tiết lộ bí mật thương mại, tham gia quyết định quản lý cho nhà cạnh tranh, quan hệ sở hữu chứng khoán trong công ty cạnh tranh… Nói chung, giám đốc hay những nhà quản lý khác có thâm niên là những người tìm kiếm hoặc bị thu hút bởi những cơ hội hợp tác để cạnh tranh với công ty mà họ đã từng phục vụ.

c. Luật sư hay nhân viên tài chính: thỏa thuận cấm cạnh tranh đối với hai nghề này bị chi phối rất lớn bởi sự tín nhiệm và sự lựa chọn của khách hàng.

d. Bác sĩ hay nhân viên y tế bị ràng buộc bởi điều khoản không được cạnh tranh thông thường với tư cách là quan hệ đối tác hơn là quan hệ chủ thợ.

e. Nhân viên kỹ thuật thì gắn liền với việc cấm tiết lộ bí mật công nghệ áp dụng trong quá trình sản xuất, hoặc cấm lợi dụng những kỹ năng, kỹ xảo nghề nghiệp mà đã được huấn luyện đặc biệt để cạnh tranh với người sử dụng lao động.

f. Hoặc đối với nhân viên biểu diễn thì điều khoản cấm cạnh tranh được thể hiện là người biểu diễn chỉ ký hợp đồng làm việc cho một công ty trong một khoảng thời gian nhất định nào đó, cùng một lúc không được làm việc cho công ty cạnh tranh khác.

6. Giải quyết vấn đề tài sản sau khi chấm dứt hợp đồng

Sau khi chấm dứt hợp đồng lao động, vấn đề thông thường được đặt ra là “cái gì” người lao động được và không được mang theo, “cái gì” là thuộc về người sử dụng lao động. Nhưng phức tạp nhất vẫn là những tranh chấp liên quan đến tài sản vô hình, nó được xếp theo ba loại sau: 1. Thông tin về các quy trình sản xuất hay khách hàng; 2. Ý tưởng sáng tạo của người lao động được cấp bản quyền hay bằng sáng chế; 3. Sự thần tượng của công chúng biểu hiện ở chỗ tính cách của người lao động được coi như là một phần của sản phẩm, dịch vụ khi đưa ra thị trường. Nói chung, người sử dụng lao động cho rằng người lao động không thể sáng tạo được những tài sản đó nếu không có sự đầu tư về vốn và quản lý của họ. Ngược lại, người lao động cho rằng đó chính là tài năng và công sức mà họ bỏ ra để duy trì sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp.

Đối với bí mật thương mại:

Điều khoản cấm cạnh tranh được gắn liền với những thông tin được xem là bí mật thương mại của người sử dụng lao động. Những thông tin được xem là bí mật thương mại (trade secrecy) có thể kể đến như: công thức chế tạo hay chế biến sản phẩm, kiểu dáng công nghiệp, mẫu mã hàng hóa, bộ sưu tầm, chương trình phần mềm máy tính, công cụ sản xuất, giải pháp, công nghệ hay quy trình sản xuất. Tuy nhiên, việc bảo vệ bí mật thương mại được gắn liền với nguyên tắc của luật nhãn hiệu thương mại và cấp bằng sáng chế. Nhưng phạm vi của việc bảo vệ bí mật thương mại nằm ngoài phạm vi bảo vệ của luật cấp bằng sáng chế. Sự bảo vệ đặt dưới luật bí mật thương mại không bị cột chặt bởi sự mới lạ của thông tin, mà điều cốt lõi của bí mật thương mại chính là yếu tố bí mật của nó. Nhưng những thông tin này để được xem là bí mật phải được xem xét trong mối liên hệ sau:

– Thông tin này đã được phổ biến trong số những người cạnh tranh với người sử dụng lao động hoặc trong công chúng hay chưa.

– Thông tin này có được tính cách hóa như là một bí mật tại thời điểm hay hoàn cảnh mà người lao động được biết hay không.

– Thông tin được quản lý tại nơi làm việc có được người sử dụng lao động xem là bí mật hay không.

– Thông tin có đặc điểm mà người lao động nên được biết là phải giữ bí mật không.

– Sự ràng buộc có quá đáng đối với người lao động về việc sử dụng kỹ năng và kiến thức được yêu cầu thông qua công việc với người sử dụng lao động hay không.

– Thông tin đã được đưa đến công chúng hay chưa mặc dù nghĩa vụ của người lao động vẫn còn.

– Hoặc giá trị của thông tin đó đối với người sử dụng lao động và người cạnh tranh với họ như thế nào.

– Chi phí và công sức đã bỏ ra để hình thành và phát triển thông tin.

– Thông tin có thể lấy được hay sao chép một cách dễ dàng hay khó khăn.

Đối với việc thừa nhận quyền sở hữu công nghiệp:

Người lao động và người sử dụng lao động thường có tranh chấp liên quan đến việc xác định ai là người có quyền giữ quyền tác giả hoặc quyền sở hữu đối với sản phẩm trí tuệ được tạo nên trong quá trình lao động như: sáng chế, giải pháp hữu ích, mẫu mã hàng hóa, kiểu dáng công nghiệp hay nhãn hiệu hàng hóa.

Về nguyên tắc chung đặt ra là người có quyền giữ quyền tác giả đối với sản phẩm chính là tác giả hay đồng tác giả của sản phẩm đó. Tuy nhiên, sự loại trừ được đặt ra trong trường hợp sản phẩm được tạo nên bởi sự thuê mướn. Tác giả là người lao động làm việc theo hợp đồng lao động, hoặc theo hợp đồng nghiên cứu và phát triển nhưng người sử dụng lao động là người có quyền nộp đơn xin cấp văn bằng bảo hộ hoặc bằng sáng chế đối với sản phẩm đó trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong trường hợp này chủ sở hữu và tác giả là khác nhau. Nhưng không phải trong mọi trường hợp đều đơn giản như vậy, việc xác định sản phẩm được tạo nên trên cơ sở thuê mướn lao động yêu cầu tính cách hóa mối quan hệ giữa tác giả và người ủy quyền, đó là mối quan hệ giữa chủ và thợ, ở đó có những yếu tố cần phải được xem xét cụ thể như sau:

– Mức độ kiểm soát mà người sử dụng lao động có thể thực hiện đối với chi tiết của tác phẩm.

– Người lao động có được tham gia vào một công việc rõ ràng hay không.

– Công việc đó có luôn được hướng dẫn bởi người sử dụng lao động hay một chuyên gia không.

– Kỹ năng yêu cầu trong nghề nghiệp.

– Người sử dụng lao động có cung cấp phương tiện, công cụ, nơi làm việc cho người thực hiện công việc đó hay không.

– Thời gian được thuê mướn.

– Cách thức trả tiền, theo thời gian hay theo công việc.

– Tác phẩm được tạo nên có là một phần hoạt động thường lệ của người sử dụng lao động không.

– Chi phí cho việc tạo nên tác phẩm có nằm trong chi phí sản xuất, kinh doanh hay không.

7. Sự điều chỉnh của luật đối với điều khoản cấm cạnh tranh ở Việt Nam Bộ luật lao động quy định về quyền tự do giao kết hợp đồng lao động của người lao động(1), nhưng nếu tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh có thể bị sa thải và phải bồi thường thiệt hại cho người sử dụng lao động(2). Nhưng những quy định cụ thể và thống nhất điều chỉnh về vấn đề “thỏa thuận không được cạnh tranh” thì chưa được đặt ra.

Về nguyên tắc quyền tự do việc làm và hợp đồng của người lao động phải được pháp luật đảm bảo, cho nên, việc quy định điều khoản cấm cạnh tranh trên cơ sở xem xét lợi ích chính đáng của người lao động từ những hạn chế bất hợp lý để định ra những trường hợp loại trừ. Quy định vấn đề này trong luật có thể tồn tại dưới 3 dạng: 1. Luật quy định cấm chung về hạn chế thương mại, không có sự liên hệ chi tiết đối với điều khoản cấm cạnh tranh; 2. Luật nói đến một cách chi tiết thỏa thuận không được cạnh tranh trong hợp đồng lao động; 3. Giống như dạng thứ 2 nhưng chỉ áp dụng đối với những nghề nghiệp cụ thể. Bộ luật lao động năm 1994 ra đời có ý nghĩa quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ lao động trong nền kinh tế thị trường, xác định rõ nguyên tắc cơ bản của luật lao động hiện đại là bảo vệ người lao động nhưng đồng thời cũng bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động. Tuy những quy định hiện hành(3) của luật không đề cập rõ ràng và cụ thể về vấn đề này, nhưng chúng ta có thể tìm thấy dáng dấp của nó ở những quy định sau: 1. Người lao động tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh thì có thể bị sa thải(4); 2. Người lao động là lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật cao tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh thì phải bồi thường theo chế độ trách nhiệm vật chất(5); 3. Người lao động phải có trách nhiệm bồi thường phí đào tạo trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng(6); 4. Cấm hành vi lôi kéo, mua chuộc nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác(7); 5. Việc phân biệt giữa chủ sở hữu và tác giả sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng công nghiệp trong trường hợp tác giả là người lao động theo quan hệ lao động(8). Nhưng nguyên tắc cơ bản lại được xác lập rõ ràng trong pháp luật lao động Việt Nam là đảm bảo quyền tự do giao kết hợp đồng lao động của người lao động, người lao động có thể giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động với một hoặc nhiều người sử dụng lao động mà không có sự loại trừ đối với doanh nghiệp cạnh tranh(9). Như vậy, thật sự có mâu thuẫn khi đề cập đến vấn đề này trong pháp luật Việt Nam. Sự tồn tại Điều 30 của Bộ luật lao động không thể cho phép người sử dụng lao động đặt ra một thỏa thuận cấm cạnh tranh khi thuê mướn lao động. Việc áp dụng Điều 85 và Điều 129 của Bộ luật lao động thì việc giữ gìn bí mật công nghệ, kinh doanh là một phạm vi nghĩa vụ đương nhiên mà người lao động phải tuân theo khi thực hiện hợp đồng, và nghĩa vụ này chấm dứt khi quan hệ lao động chấm dứt. Còn sự điều chỉnh của Luật thương mại và Bộ luật dân sự chỉ là một phần liên quan đến nội dung của thỏa thuận cấm cạnh tranh.

Do đó, sự điều chỉnh của Luật lao động Việt Nam đối với điều khoản thỏa thuận không được cạnh tranh phải dựa trên các yêu cầu sau:

a. Đặt ra giới hạn cho sự tồn tại của một hợp đồng lao động chưa hết hiệu lực. Tình trạng này không cho phép người lao động cùng một lúc có thể ký một hợp đồng thứ hai với người sử dụng lao động khác. Cho nên, nếu người lao động tự ý nghỉ việc, đối với hợp đồng xác định thời hạn, mà không viện dẫn được sự kiện bất khả kháng hay lỗi của người sử dụng lao động thì phải bồi thường trừ hợp đồng không xác định thời hạn. Trách nhiệm liên đới bồi thường cũng được xác định nếu chủ cũ có chứng cứ chứng minh được rằng: người sử dụng lao động mới đã tham gia vào việc xúi giục người lao động nghỉ việc; Chủ mới biết rõ là người lao động còn bị ràng buộc bởi hợp đồng lao động đang có hiệu lực mà vẫn thuê mướn. Vấn đề này trở nên phổ biến trên thực tế khi người sử dụng lao động bỏ ra những chi phí để đào tạo hoặc huấn luyện đặc biệt cho người lao động để thực hiện công việc. Nhưng quy định hiện hành chỉ xác định trách nhiệm bồi thường từ phía người lao động.

b. Thiết lập sự hiện diện của điều khoản cấm cạnh tranh trong luật về phương diện thời gian, không gian và một số hoạt động nghề nghiệp nhất định. Nếu vi phạm một trong ba điều kiện này thì điều khoản cấm cạnh tranh sẽ vô hiệu.

c. Hiệu lực của điều khoản cấm cạnh tranh: Vì sự tồn tại của điều khoản cấm cạnh tranh hạn chế quyền tự do làm việc của người lao động, nên nó phải được giải thích một cách chặt chẽ. Về nguyên tắc điều khoản không có hiệu lực khi người lao động bị sa thải nói chung bao gồm buộc thôi việc; bị mất việc làm khi doanh nghiệp thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ; doanh nghiệp phá sản, giải thể… Tuy nhiên, nếu có đầy đủ chứng cứ chứng minh được rằng sự cố ý vi phạm của người lao động để bị buộc thôi việc nhằm vô hiệu điều khoản cấm cạnh tranh thì điều khoản này vẫn ràng buộc đối với người lao động. Do đó, việc áp dụng điều khoản cấm cạnh tranh vẫn có sự hạn chế của nó, vì một khi người lao động lâm vào tình trạng thất nghiệp ngoài ý muốn của mình thì không thể đặt ra sự giới hạn dù có hưởng hay không hưởng trợ cấp thất nghiệp.

d. Trên cơ sở quy định của luật, khi điều khoản cấm cạnh tranh có hiệu lực thì người lao động có nghĩa vụ phải thi hành. Nếu người lao động vi phạm, người chủ cũ có quyền khởi kiện tại Tòa án và người lao động bị buộc phải bồi thường thiệt hại hoặc phải trả một khoản tiền mà hai bên đã thỏa thuận trước trong hợp đồng. Tuy nhiên, trong điều kiện hiện nay ở nước ta cũng có những yêu cầu có tính cấp thiết cần phải quy định về vấn đề này, nhưng cũng có những khó khăn riêng cho việc áp dụng.

Sự cần thiết: Sự tồn tại của một nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, với sự hiện diện của các loại hình doanh nghiệp theo các hình thức sở hữu khác nhau. Do đó, cạnh tranh là điều không thể tránh khỏi, và có thể nói là ở mức độ ngày càng cao bởi sự thay đổi mạnh mẽ của điều kiện kinh tế và xã hội. Yêu cầu và lợi ích chính đáng của người sử dụng lao động phải được luật bảo vệ.

Khó khăn: Việc đặt ra điều khoản cấm cạnh tranh cũng chỉ thật sự có tính khả thi khi có sự ổn định lao động trên thị trường. Trong một thị trường lao động, mà ở đó tỷ lệ thất nghiệp cao thì việc đảm bảo cơ hội làm việc cho người lao động vẫn là vấn đề ưu tiên. Thêm vào đó, chúng ta chưa có một cơ chế quản lý lao động thống nhất và có hiệu quả, lao động chưa được quản lý chặt chẽ tại địa phương. Chúng ta thiếu các luật có liên quan và kinh nghiệm để giải quyết tranh chấp loại này.

Chú thích:

(1) Điều 30, Bộ luật lao động.

(2) Điều 85 và 129, Bộ luật lao động.

(3) Bộ luật lao động năm 1952 của chế độ miền Nam cộng hòa có quy định về vấn đề này tại Điều 30. Giới hạn thời gian không được cấm quá 1 năm. Giới hạn không gian cấm hành nghề 50km.

(4) Điểm a, khoản 1, Điều 85 Bộ luật lao động 1994.

(5) Khoản 5, Điều 129, Bộ luật lao động 1994.

(6) Điều 41, Bộ luật lao động.

(7) Khoản 2, Điều 8, Luật thương mại.

(8) Điều 789, Bộ luật dân sự.

(9) Khoản 3, Điều 30, Bộ luật lao động 1994.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 8/2002

Filed under: PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG VÀ ASXH | Leave a comment »