MỘT SỐ VẤN ĐỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT THUẾ THU NHẬP DOANH NGHIỆP

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

PHAN THỊ THĄNH DƯƠNG –  Khoa Luật Thương Mại, trường ĐH Luật TPHCM

Khi ban hành hai luật thuế Giá trị gia tăng (GTGT) và Thu nhập doanh nghiệp (TNDN), Bộ chính trị đã có chỉ thị số 44 CT/TW ngày 04/11/1998 về việc tăng cường sự lãnh đạo của Đảng trong việc thực hiện các luật thuế mới trong đó có xác định 3 yêu cầu: đảm bảo công bằng về quyền lợi và nghĩa vụ của các doanh nghiệp, các hộ kinh doanh trong nền kinh tế; bảo đảm không ảnh hưởng lớn đến kế hoạch thu ngân sách Trung ương trong năm đầu thực hiện; đảm bảo ổn định thị trường trong nước, tránh gây ra những biến động về giá cả. Cho đến nay Luật thuế TNDN đã đi vào cuộc sống hơn bốn năm, bước đầu đã cho thấy những kết quả như sau:

– Thuế TNDN góp phần kích thích tăng trưởng, phát triển hoạt động sản xuất, kinh doanh: Nhờ vào các quy định của pháp luật thuế TNDN trong việc khuyến khích đầu tư, các cơ sở sản xuất mới thành lập được miễn thuế hai năm đầu, được giảm 50% hai năm tiếp theo hoặc nếu đầu tư vào những lĩnh vực, ngành nghề, vùng kinh tế được ưu đãi đầu tư sẽ hưởng mức thuế suất thấp hơn các dự án khác. Thời gian được miễn giảm cao nhất là 13 năm (4 năm miễn, 9 năm giảm). Ngoài ra còn khuyến khích miễn, giảm thuế đối với các trường hợp đầu tư dây chuyền sản xuất mới mở rộng quy mô, đổi mới công nghệ, cải thiện môi trường sinh thái, nâng cao năng lực sản xuất, di chuyển cơ sở kinh doanh, khuyến khích đối với doanh nghiệp xuất khẩu.

– Thuế TNDN góp phần tăng cường mở rộng quy mô vốn của doanh nghiệp: Viẹc sửa đổi phương pháp tính thuế TNDN bổ sung lần thứ hai đối với các doanh nghiệp có mức thu nhập cao theo hướng tăng phần tích lũy để lại cho doanh nghiệp, giúp doanh nghiệp phát huy năng lực, mở rộng quy mô vốn.

– Thuế TNDN góp phần bình ổn thị trường giá cả: Với cơ chế điều chỉnh của mình thuế TNDN không điều chỉnh qua giá mà điều chỉnh sau khi có thu nhập, vì vậy dù có nhiều quy định ưu đãi, miễn giảm thuế cũng không gây ảnh hưởng đến cơ chế giá của thị trường, đảm bảo không có sự biến động hàng hóa thiết yếu trên thị trường, gia tăng lưu thông hàng hóa, hỗ trợ cho những địa bàn kinh tế khó khăn .

– Thuế TNDN là nguồn thu quan trọng cho Ngân sách nhà nước: Trong 3 năm nguồn thu từ thuế TNDN chiếm trung bình từ 30%-33% tổng thu từ thuế, hơn 20% tổng thu ngân sách nhà nước. Mặc dù có nhiều trường hợp được miễn giảm, ưu đãi nhưng không vì thế mà số thu giảm sút. Điều đó cho thấy thuế TNDN phần nào có tác dụng kích thích sản xuất, tăng sản lượng lao động và sản phẩm tạo ra có nhiều giá trị cho xã hội. Năm 2002 số thu thuế TNDN có giảm nhẹ so với cùng kỳ vì có sự thay đổi của Thông tư 18/BTC/2002, NĐ 26/CP/2002 về giảm mật độ điều tiết thuế TNDN bổ sung.

– Thực hiện thuế TNDN với đảm bảo công bằng xã hội và hoàn thiện chế độ hóa đơn chứng từ: Để từng bước thực hiện chính sách công bằng về thuế, chúng ta thay thế thuế lợi tức với 3 mức thuế suất áp dụng phân biệt đối với từng ngành hàng bằng thuế TNDN với một mức thuế suất đòi hỏi các doanh nghiệp phấn đấu xắp xếp lại sản xuất, đổi mới trang thiết bị, nâng cao trình độ quản lý để thực hiện các mức thuế mới. Việc kê khai và tính đúng thuế TNDN trên nguyên tắc phải có hóa đơn chứng từ đầy đủ để xác định chi phí được khấu trừ. Từ đó thúc đẩy các doanh nghiệp, đối tượng nộp thuế chú trọng tốt hơn công tác mở sổ sách kế toán, ghi chép, quản lý và sử dụng hóa đơn chứng từ. Trong năm 1999 số lượng doanh nghiệp sử dụng hóa đơn tăng gấp đôi so với năm 1998. Năm 2002 số lượng này tăng gấp rưỡi năm 1999. Con số này ngày càng tăng khi số đơn vị đăng ký sử dụng hóa đơn chứng từ ngày càng cao. Việc sử dụng hóa đơn thể hiện một bước chuyển biến mới trong việc sử dụng hóa đơn và quản lý doanh nghiệp.

Bên cạnh những thành quả đạt được, pháp luật thuế TNDN trong thời gian qua đã bộc lộ những vấn đề cần được xem xét hoàn thiện:

1. Về tên gọi của sắc thuế:

Nếu chiếu theo tên gọi là thuế thu nhập doanh nghiệp, thì thuế này chỉ đánh vào thu nhập của những chủ thể là: “doanh nghiệp”; trong khi thực chất phạm vi điều chỉnh của sắc thuế này lại rộng hơn: đó là điều chỉnh đối với tất cả các chủ thể kinh doanh. Nói cách khác yếu tố kinh doanh quyết định và chi phối nghĩa vụ thuế thu nhập của một chủ thể. Mặc dù đây không phải là vấn đề mang tính bản chất, nhưng thiết nghĩ để hoàn thiện một cách đồng bộ pháp luật thuế TNDN, nên chăng định danh sắc thuế này là: thuế thu nhập kinh doanh nếu như chúng ta vẫn giữ nguyên phạm vi điều chỉnh của thuế TNDN như hiện nay.

2. Về phạm vi điều chỉnh của thuế TNDN:

2.1. Xác định đối tượng nộp thuế:

Một chủ thể tham gia vào quan hệ thuế TNDN với tư cách là đối tượng nộp thuế khi họ tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh. Vì thế việc quy định đối tượng nộp thuế theo cách liệt kê như hiện nay là không cần thiết vì làm mất đi tính linh hoạt của một sắc thuế, đặc biệt là trong trường hợp xuất hiện những loại hình kinh doanh mới. Khi có sự thay đổi về loại hình kinh doanh có thể dẫn đến bất cập trong quy định pháp luật thuế TNDN. Điều quan trọng pháp luật thuế TNDN phải ghi nhận và chỉ rõ thế nào là hoạt động sản xuất, kinh doanh để làm tiêu chí xác định đối tượng nộp thuế. Chúng ta có thể tham khảo Luật thuế công ty của Anh quy định “thuế thu nhập công ty áp dụng đối với các chủ thể có hoạt động sản xuất, kinh doanh và loại trừ những đối tượng không nộp thuế này bao gồm công ty và thành viên công ty hợp danh (partnership), các tổ chức chính quyền điạ phương”. Với cách quy định như vậy sẽ tạo điều kiện mở rộng đối tượng thu, là xu hướng đổi mới hệ thống thuế hiện nay.

Đối với trường hợp hộ sản xuất nông nghiệp có thu nhập trên 36 triệu đồng/năm, tổng giá trị sản lượng trên 90 triệu đồng/năm được coi là có mức sản xuất hàng hóa lớn, có thu nhập cao. Việc định mức thu nhập 36 triệu đồng/năm như vậy là quá thấp. Với số thu nhập đó, bình quân thu nhập tháng của họ chỉ vào khoảng 3 triệu đồng nhưng vẫn phải trang trải rất nhiều phí sinh hoạt cho cả hộ gia đình của mình. Quy định này chủ yếu nhắm vào hoạt động trang trại đang cần kích thích và nhân rộng. Thuế suất đánh vào thu nhập của đối tượng này cũng bị xem là cao vì thực chất họ sẽ bị đánh 32% trên tổng thu nhập. Vì vậy việc xác định mức thu nhập sẽ là cơ sở làm phát sinh nghĩa vụ thuế TNDN của họ. Khắc phục tình trạng này, Nghị định 26/CP và Thông tư 18/BTC đã đưa đối tượng này vào nhóm đối tượng tạm thời chưa nộp thuế. Quy định này chỉ mang tính chất tình huống. Về lâu dài hoạt động trang trại thực chất là hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp. Vì thế không nên đưa quy định tạm thời không chịu thuế đối với hộ gia đình nông dân sản xuất nông nghiệp có thu nhập cao theo quy định hiện hành. Việc thu thuế đối với đối tượng này sẽ đảm bảo bình đẳng với các nông trường, trạm trại và các hộ kinh doanh công thương nghiệp. Tuy nhiên đối với đối tượng này nên chăng xem xét lại định mức “sản xuất hàng hóa lớn, thu nhập cao” để điều tiết thu nhập một cách hiệu quả nhất. Bởi vì suy cho cùng hoạt động sản xuất của những chủ thể này một phần mang tính kinh doanh nhưng phần khác phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt của các thành viên trong hộ .

Mặt khác, việc phân biệt 2 đối tượng nộp thuế là cá nhân có hoạt động sản xuất, kinh doanh và cá nhân có thu nhập chiụ thuế thu nhập cá nhân trong một số trường hợp gặp khó khăn và gây bất bình đẳng giữa hai chủ thể đều là cá nhân có cùng mức thu nhập nhưng chịu điều tiết bởi 2 mức thuế suất khác nhau. Thu nhập trong hai trường hợp đều phục vụ cho những nhu cầu của cá nhân: tiêu dùng, sinh hoạt…. Do đó nếu có cùng thu nhập 3.000.000đ/tháng thì cá nhân không nộp thuế thu nhập, nhưng cá nhân kinh doanh phải nộp thuế 32% mất khoảng 1/3 thu nhập của mình. Khi thu nhập cá nhân ở mức cao nhất định thì bị điều tiết thuế thu nhập đối với người có thu nhập cao lại nặng hơn so với thuế thu nhập doanh nghiệp. Ngoài ra, cũng rất khó xác định cá nhân có thu nhập từ chuyển giao công nghệ, phát minh sáng chế là đối tượng nộp thuế TNDN hay nộp thuế thu nhập đối với người có thu nhập cao vì hai sắc thuế này đều cùng xác định thu nhập trên thuộc phạm vi điều chỉnh của mình. Như vậy, cùng là cá nhân có thu nhập như nhau nhưng đóng góp cho nhà nước là khác nhau. Cho nên để đảm bảo sự bình đẳng trong nghĩa vụ thuế nên loại chủ thể là cá nhân ra khỏi đối tượng chịu thuế TNDN mà họ phải là đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân.

Đối với thành viên công ty hợp doanh thì họ là đối tượng nộp thuế TNDN hay là đối tượng nộp thuế thu nhập cá nhân? Thực tế hiện nay việc hạch toán mọi hoạt động sản xuất, kinh doanh của công ty hợp doanh ở Việt Nam được thực hiện như các loại hình công ty khác. Do đó thành viên hợp doanh sẽ được phân chia lợi nhuận từ công ty hợp doanh là thu nhập sau thuế. Thu nhập này không thể bị điều tiết một lần nữa bằng thuế TNDN hay thuế Thuế thu nhập đối với người có thu nhập cao. Hoạt động của thành viên công ty hợp doanh phục vụ cho công ty mang lại lợi nhuận không thể tách ra là thu nhập của cá nhân hành nghề độc lập. Đây cũng là vấn đề không chỉ cần được xem xét về mặt lý luận mà còn ở góc độ thực tiễn áp dụng trong điều kiện Việt Nam hiện nay.

2.2. Về thu nhập chịu thuế:

Để xác định thu nhập chịu thuế chúng ta căn cứ vào 2 yếu tố là doanh thu và chi phí. Tuy nhiên hai yếu tố này cũng thường biến động và phụ thuộc vào quá trình sản xuất, kinh doanh của đơn vị. Do vậy, ở góc độ kế toán thuế và kế toán kinh doanh có sự khác biệt. Đối với kế toán kinh doanh thì tất cả chi phí và số thu đều phải kết sổ để tính thực lãi của đơn vị, có sự chênh lệch về thời điểm xác định doanh thu so với thực tế. Một số chi phí không phù hợp với quy định của pháp luật thuế TNDN cũng không được thừa nhận để khấu trừ. Vì thế trên thực tế nảy sinh một số vướng mắc liên quan :

* Xác định doanh thu tính thuế:

Thời điểm xác định tính thu nhập chịu thuế là thời điểm hàng hóa dịch vụ đã tiêu thụ, không phân biệt đã thu được tiền hay chưa thu được tiền. Như vậy giữa xác định doanh thu tính thuế GTGT và tính thu nhập chịu thuế có lúc không trùng hợp, nhất là vào thời điểm cuối năm tài chính. Đặc biệt là đối với những trường hợp đã tính thuế hàng hóa nhưng việc thanh toán trả chậm hoặc đã ra hóa đơn nhưng chưa được tiêu thụ (VD: thời điểm bán vé máy bay xác định GTGT nhưng chỉ khi thực tế có vận chuyển thì lúc đó dịch vụ mới được tiến hành). Như vậy việc xác định thời điểm phát sinh doanh thu như thế nào là phù hợp? NĐ26/CP và TT18/BTC có ghi nhận thêm trường hợp cho thuê tài sản, vay vốn trả tiền một lần thì cho phép phân chia doanh thu theo từng kỳ. Nhưng trường hợp thanh toán trả chậm hoặc trả sau vẫn phải hoạch toán tính thuế một lần tại thời điểm chuyển giao. Theo chúng tôi, quy định này nhằm tránh tình trạng thanh toán ngầm không chịu thuế, rất khó kiểm soát nếu chỉ dựa vào thời điểm thanh toán để xác định doanh thu. Tuy nhiên ở góc độ quyền lợi của những đơn vị kinh doanh chân chính thì thời điểm xác định doanh thu chịu thuế là rất quan trọng. Nó quyết định thời điểm chịu trách nhiệm pháp lý khi họ không thực hiện nộp thuế đúng thời hạn quy định cho phần thu nhập mà họ chưa được nhận nhưng có thể đã phải gánh chịu trách nhiệm pháp lý .

Đối với nghĩa vụ thuế TNDN thì tất cả doanh thu bán hàng đều phải được kê khai tính thuế bất kể nó có hóa đơn chứng từ và có hợp lý hay không. Ở góc độ này thường có sự tranh chấp giữa cơ quan thuế và đối tượng nộp thuế. Cơ quan quản lý thu không khỏi gặp khó khăn để có thể quản lý được cả những giao dịch mà đối tượng nộp thuế đã tiến hành nhưng không phản ánh vào sổ sách, chứng từ kế toán của đơn vị.

* Vấn đề xác định chi phí:

Căn cứ xác định chi phí là điểm dễ bị lợi dụng để tránh thuế hay ảnh hưởng đến nghĩa vụ thuế của doanh nghiệp.

Vấn đề chi phí khấu hao tài sản cố định. Đặc biệt trong việc vận dụng phương pháp và thời gian khấu hao. Hiện nay QĐ 166/QĐBTC ngày 30/12/1999 quy định chế độ khấu hao tài sản đã được tháo gỡ một số nội dung. Tuy nhiên quy định này chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp nhà nước, các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác không có căn cứ thực hiện. Một số doanh nghiệp nhập nhằng giữa tài sản dùng trong kinh doanh và tài sản dùng trong sinh hoạt để trích khấu hao tài sản làm giảm thu nhập chịu thuế. Việc định giá thường theo giá cao để có lợi khi khấu hao. Một số tài sản phải định giá lại nên cần lập hội đồng định giá. Nhưng pháp luật không quy định rõ hội đồng định giá được thành lập như thế nào và cơ sở định giá ra sao?

Với nguyên vật liệu sử dụng vào hoạt động sản xuất, kinh doanh liên quan đến doanh thu và thu nhập chịu thuế trong kỳ được tính theo định mức tiêu hao vật tư hợp lý và giá thực tế xuất kho. Định mức này do giám đốc doanh nghiệp xây dựng dựa vào định mức tiêu hao và thực tế doanh nghiệp. Quy định này còn chung chung nên không xác định được mức tiêu hao bao nhiêu là hợp lý? Mức tiêu hao phụ thuộc lớn vào thực tế kinh doanh của doanh nghiệp nên rất khó xây dựng định mức tiêu hao. Vì thế khi quyết toán thuế, cơ quan thuế không có căn cứ để loại chi phí vượt mức mà thường chấp nhận theo giá trị vật tư xuất kho tương ứng với định mức. Trường hợp trong kỳ có số tiêu hao nguyên vật liệu thực tế lớn hơn định mức, nhưng doanh nghiệp cũng không được tính khấu trừ phần giá trị vượt quá định mức tiêu hao nguyên vật liệu.

Chi tiền lương hiện chỉ được quy định mức lương tối thiểu doanh nghiệp phải trả khi sử dụng lao động, chưa có quy định tiền lương bình quân xã hội để xác định chi phí tiền lương hợp lý. Do đó, tiền lương trên hợp đồng lao động làm căn cứ xác định chi phí có thể cao hơn thực tế người lao động có thể nhận được.

Chi phí sửa chữa lớn được quy định khấu trừ nhưng hiện không có tiêu chí phân biệt giữa chi sửa chữa lớn và chi cho hoạt động cải tạo nâng cấp (khoản chi mang tính vốn). Do đó rất dễ bị lợi dụng gây ra sự thay đổi nghĩa vụ thuế. Ngoài ra, cũng chưa có sự phân biệt rõ doanh thu từ hoạt động khác và thu nhập từ hoạt động khác. Quy định tại khoản 2 Điều 7 Luật thuế TNDN về các thu nhập khác có trường hợp là thu nhập nhưng có trường hợp là doanh thu. Như tiền cho thuê tài sản, tiền giải phóng tàu nhanh có được trừ chi phí không và công nhận những chi phí nào được khấu trừ tính thu nhập chịu thuế TNDN.

Như thế khi xác định chi phí được khấu trừ tính thu nhập chịu thuế thì được khấu trừ theo quy định hiện hành dựa trên cơ sở chứng từ và tỷ lệ định mức được khấu trừ. Quy định này đã có lỗ hổng để đối tượng nộp thuế lợi dụng và cán bộ thuế sách nhiễu. Hoàn thiện nội dung pháp luật về xác định chi phí tính thu nhập phải giải quyết được mối quan hệ giữa nội dung kinh tế trong hoạt động sản xuất, kinh doanh và nội dung quản lý nhà nước đối với hoạt động thu NSNN. Hiện nay nhà nước quản lý các khoản chi bằng hình thức khống chế mức chi. Điều này dễ trở nên chủ quan và mang tính áp đặt, không thể áp dụng linh hoạt giữa các ngành nghề khác nhau (như chi phí tiếp thị, quảng cáo). Nếu quy định chi tiết thì gây phức tạp, không tránh khỏi bất hợp lý. Thiết nghĩ, thay vì đưa ra mức khống chế chúng ta nên đưa ra nguyên tắc nhất định phù hợp với mỗi loại chi phí. Bất kỳ chủ thể kinh doanh nào cũng muốn tìm lợi nhuận, muốn đánh giá được hiệu quả kinh doanh thì phải phản ánh trung thực trên báo cáo tài chính. Như vậy muốn biết khoản chi của doanh nghiệp có là hiện thực hay không có thể căn cứ vào sổ sách, chứng từ kế toán. Để làm được điều này trong thời điểm hiện nay, nên:

+ Tăng mức độ xử phạt để đủ sức răn đe đối với hành vi vi phạm về thuế.

+ Tăng cường quản lý số tiền mua bán được thanh toán thông qua hệ thống ngân hàng. Muốn vậy phải có cơ chế khuyến khích, ràng buộc các chủ thể mở và thanh toán qua ngân hàng (mới được quyết toán thuế, hoàn thuế, nhận tiền…).

+ Áp dụng thống nhất phương pháp tính thuế, tiến tới không còn hình thức khoán thuế để tránh trường hợp một số hóa đơn chứng từ của chủ thể kinh doanh áp dụng hình thức khoán thuế không cần sử dụng và sẽ chuyển cho đối tượng nộp thuế theo phương pháp thông thường dùng để kê khai chi phí.

+ Cần có cơ chế khuyến khích người mua hàng là người tiêu dùng nhận hóa đơn mua hàng. Có ý kiến nên mở số trúng thưởng trên số seri của tờ hóa đơn. Đây có thể xem là một cách khuyến khích nhưng không giải quyết được căn nguyên của vấn đề. Các quy định nghĩa vụ thuế phải có cơ chế tác động tiêu cực đến lợi ích vật chất của người tiêu dùng nếu họ không lấy hóa dơn mua hàng. Có như thế người tiêu dùng mới nhận thức được sự cần thiết của việc tập hợp hóa đơn mua hàng hóa, dịch vụ. Ở các nước phát triển, hóa đơn chứng từ là cơ sở tính chi phí sinh hoạt, tiêu dùng được chước giảm khi tính thuế thu nhập cá nhân. Hoàn thiện pháp luật thuế TNDN trên cơ sở đồng bộ, vậy nên xem xét đưa quy định này vào nội dung của luật thuế Thu nhập đối với người có thu nhập cao.

+ Cần nghiên cứu đưa thêm một số khoản lỗ và chi phí vào danh mục chi phí được khấu trừ để bảo vệ quyền lợi của các chủ thể nộp thuế: như chi phí thu tiền phạt, chi phí mua bán chứng khoán, chi phí cho hoạt động liên doanh, chi phí mua bán ngoại tệ, lỗ do chuyển nhượng tài sản cố định.…

3. Vấn đề thuế suất:

Nhiều ý kiến cho là mức thuế suất thông thường ta đang áp dụng là khá cao, làm giảm khả năng tích lũy để đầu tư đổi mới công nghệ, bắt kịp trình độ sản xuất của các nước trong khu vực, đặc biệt là đối với doanh nghiệp trước đây áp dụng thuế suất thuế lợi tức thấp hơn. Ngoài ra, thuế suất cao còn làm giảm lợi thế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài. Mặt khác so với các nước trong khu vực thuế suất thuế TNDN của họ thấp hơn so với Việt Nam, một số còn bãi bỏ thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài. Các doanh nghiệp trong nước lại phải đối diện với cuộc cạnh tranh gay gắt. Trong khi đó không ít các chi phí đầu vào hiện nay tăng giá. Theo thống kê chi phí đầu vào bình quân tăng 32,43% từ năm 1996 đến nay trong khi giá đầu ra chỉ tăng 22% làm cho tỉ suất lợi nhuận bình quân của doanh nghiệp giảm từ 16,8% năm 1996 xuống còn 6,2% năm 2000 thấp hơn 2 lần so với các nước trong khu vực. Với thực tế đó thì thuế suất thuế TNDN hiện nay sẽ trở thành gánh nặng cho các doanh nghiệp, làm cho họ không có khả năng nộp thuế, xu hướng nợ thuế và chậm nộp thuế tăng cao, nghiêm trọng hơn là tìm cách trốn thuế, tránh thuế. Theo Cục thuế TPHCM, số đơn vị kê khai không có lãi ngày càng gia tăng trong sáu tháng đầu năm vừa qua.

Mặt khác, do tồn tại quá nhiều mức thuế suất ưu đãi (6 mức thuế suất ưu đãi) phân biệt cho 2 nhóm chủ thể khác nhau mặc dù đã được quy định tương đối chi tiết điều kiện áp dụng nhưng cũng gây ra những khó khăn nhất định. Thuế TNDN ra đời với tiêu chí đơn giản, dễ hiểu, dễ áp dụng với 2 mức thuế suất cơ bản thay thế một thuế lợi tức 4 mức thuế suất; nhưng thực chất lại có tới 8 mức thuế suất khác nhau. Do vậy, với một đơn vị có hoạt động đan xen giữa những ngành nghề, lĩnh vực… có mức độ thuế suất khác nhau thì việc hoạch toán riêng từng ngành là điều không dễ thực hiện. Điều này làm mất tác dụng ưu đãi của hệ thống thuế suất.

Việc quy định khác nhau về thuế suất giữa doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn nước ngoài là sự bất bình đẳng. Thực tế cho thấy số thu thuế TNDN từ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là rất thấp, trong khi đó các thành phần kinh tế khác giữ vai trò chủ yếu trong đóng góp ngân sách nhà nước lại không được quan tâm. Vậy việc thuế TNDN khuyến khích đầu tư nước ngoài cũng cần phải xem xét lại và không nhất thiết phải quy định quá thoáng như hiện nay. Theo nhiều nhà đầu tư nước ngoài, điều họ quan tâm hơn mức thuế suất thuế TNDN là môi trường đầu tư thuận lợi (cơ sở hạ tầng, điều kiện làm việc, cơ chế pháp lý, bộ máy chính quyền…). Có cạnh tranh bình đẳng thì môi trường đầu tư mới thông thoáng và không có tình trạng sách nhiễu, lợi dụng để gây khó dễ cho nhà đầu tư.

Riêng thuế suất thuế TNDN bổ sung chỉ áp dụng với doanh nghiệp trong nước, không áp dụng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là một sự bất bình đẳng. Thiết nghĩ áp dụng thuế suất bổ sung như hiện nay nếu chỉ dựa vào tỉ suất lợi nhuận so với vốn thì không phản ánh đúng mục đích điều tiết thêm của thuế suất bổ sung là điều tiết đối với doanh nghiệp do có lợi thế khách quan (ngành hàng ít bị cạnh tranh, địa điểm kinh doanh thuận lợi) nhưng tiêu chí xác định lợi thế khách quan không rõ ràng, khó xác định, trừu tượng vì vậy mục tiêu của thuế suất bổ sung hiện nay là không đạt được, làm triệt tiêu ý muốn sản xuất, kinh doanh tạo nhiều thu nhập. Ở góc độ so sánh thì cùng điều kiện và vốn như nhau, nhưng có doanh nghiệp tạo ra nhiều lợi nhuận hơn lại bị điều tiết nhiều hơn là không hợp lý. Phần thu nhập thay vì tái đầu tư mở rộng lại bị nhà nước điều tiết. Trên thực tế để lách quy định này, khi đến thời điểm quyết toán thuế, một số đơn vị tìm cách nâng vốn thuộc chủ sở hữu để tránh thuế TNDN bổ sung. Vì thế, có thể bỏ thuế TNDN bổ sung hoặc nếu vẫn duy trì thì nên tiến đến áp dụng thuế suất bổ sung đối với tất cả các đối tượng nộp thuế, không có sự phân biệt về loại hình kinh doanh. Khi vận dụng thì cần có quy định về căn cứ đánh giá lợi thế khách quan mang lại lợi nhuận cao làm cơ sở điều tiết thuế TNDN bổ sung và quy định về thẩm quyền xác định căn cứ này. Điều này góp phần tạo môi trường pháp lý đảm bảo cạnh tranh bình đẳng và chống độc quyền.

Vấn đề đặt ra là, nếu như lấy nguồn lực trong nước làm tiền đề phát triển, vậy tại sao chúng ta không dành chính sách ưu đãi cho đơn vị ngoài quốc doanh với tiềm năng phát triển của mình sẽ trở thành trụ cột trong việc phát triển kinh tế. Nghị quyết Hội nghị TW 5 khóa IX cũng nhấn mạnh “phát triển mạnh kinh tế tư nhân là vấn đề chiến lược lâu dài trong phát triển nền kinh tế nhiều thành phần định hướng XHCN, góp phần quan trọng trong việc thực hiện thắng lợi nhiệm vụ trung tâm là phát triển kinh tế, công nghiệp hóa, hiện đại hóa, nâng cao nội lực của đất nước trong hội nhập kinh tế quốc tế”. Do đó, ta không nên có sự phân biệt đối xử về mức thuế suất giữa 2 nhóm chủ thể như hiện nay. Các nước trong khu vực Đông Nam Á như Singapore, Malaysia, Indonesia và ngay cả Trung Quốc cũng đã tiến đến bỏ thuế chuyển lợi nhuận ra nước ngoài và áp dụng thuế suất thống nhất. Thuế suất chung thống nhất là tiền đề cho việc không phân biệt đối xử giữa các loại hình kinh doanh như hiện nay. Tiếp theo là hạ mức thuế suất để thu được nhiều hơn, phù hợp với xu thế thế giới và tương tự như các nước trong khu vực. Hiện nay Singapore áp dụng thuế suất thuế TNDN là 26%, Myanma 30%, Thái Lan 25%, Malaysia 26%. Mức thuế suất phải phù hợp đảm bảo lợi ích của đối tượng nộp thuế và mục tiêu điều tiết của nhà nước. Tức là mức thuế suất phải đảm bảo tỉ lệ đóng góp hợp lý sao cho lợi nhuận sau thuế của đối tượng nộp thuế còn lại đủ để doanh nghiệp có thể tái đầu tư , mở rộng sản xuất, tích lũy tăng đầu tư chiều sâu, cải thiện đời sống và tăng phúc lợi cho người lao động. Mức thuế suất chung 28% hiện nay đang được quan tâm xem xét. Nếu mức thuế suất này được áp dụng chung phổ biến thì sẽ làm giảm thu NSNN 2.700 tỷ đồng/năm, nhưng nó lại có khả năng thu hút đầu tư nước ngoài mà vẫn bảo đảm bình đẳng đối với doanh nghiệp trong nước. Nếu như kết hợp đồng thời với việc bỏ thuế suất ưu đãi và giới hạn chế độ miễn giảm thì việc giải quyết vấn đề giảm thu NSNN là có thể thực hiện được. Tuy nhiên ở đây chúng tôi không đề nghị một mức thuế suất cụ thể vì thiết nghĩ điều đó cần có sự nghiên cứu kỹ về mức độ tác động của thuế suất lên toàn diện đời sống kinh tế – xã hội.

Như thế, chúng ta cũng chỉ nên giữ một mức thuế suất cơ bản, chuyển các mức thuế suất ưu đãi thành chế độ miễn giảm thuế. Bản chất của thuế suất ưu đãi là giảm thuế suất. Giảm thuế suất là giảm mức độ điều tiết của nhà nước đối với đối tượng chịu thuế. Mức độ ưu đãi đã xác định nên không đồng nghĩa với giảm thu NSNN. Thuế TNDN của chúng ta hiện nay không có sự khác biệt giữa chế độ miễn giảm và giảm thuế suất: đều có mục đích khuyến khích, động viên, hỗ trợ. Cho nên, nếu chỉ là khuyến khích, hỗ trợ thì nên chăng chỉ cần dùng chế độ miễn giảm với tỉ lệ miễn giảm, thời gian miễn giảm, và điều kiện miễn giảm hợp lý.

4. Về việc thực hiện chế độ miễn giảm thuế TNDN:

Vấn đề quy định miễn giảm đối với đơn vị mới thành lập đã bị một số chủ thể kinh doanh lợi dụng. Khi thời hạn hưởng chế độ miễn giảm thuế kết thúc họ chuyển sang kê khai không có lãi hoặc thành lập doanh nghiệp mới. Các văn bản hướng dẫn thuế TNDN mặc dù có quy định không áp dụng miễn giảm thuế đối với các cơ sở sát nhập, chia tách chuyển đổi hình thức hoạt động nhưng vẫn bị lách bằng hình thức thành lập mới .

Thuế TNDN có nhiều quy định khuyến khích, hỗ trợ thông qua chế độ miễn giảm, nhưng đồng thời cũng dùng biện pháp giảm thuế suất để ưu đãi đầu tư. Điều đó dẫn đến tình trạng phức tạp, chồng lấn giữa chế độ miễn giảm và chế độ ưu đãi bằng thuế suất. Quy định như vậy vừa gây khó khăn cho việc áp dụng vừa làm giảm hiệu quả thu ngân sách. Ngoài ra ưu đãi và miễn, giảm thuế TNDN được quy định trong nhiều văn bản như luật khuyến khích đầu tư trong nước, luật đầu tư nước ngoài và các văn bản hướng dẫn nên có sự trùng lắp và không nhất quán trong việc thực hiện chính sách điều tiết.

Nên chăng thống nhất chế độ miễn giảm thuế bằng cách chỉ quy định chế độ miễn giảm trong luật thuế TNDN. Ở các luật chuyên ngành khác như luật đầu tư nước ngoài, luật khuyến khích đầu tư trong nước chỉ nên ghi nguyên tắc ưu đãi, hoặc chỉ đơn giản là danh mục các ngành nghề cần ưu đãi khuyến khích. Bỏ quan điểm như lâu nay là nếu đầu tư bị giảm sút, hoặc khi ban hành luật chuyên ngành lại có quy định ưu đãi riêng. Điều đó làm mất đi ý nghĩa của chế độ miễn giảm, mục đích điều tiết của thuế TNDN và cào bằng ưu đãi. Do vậy cần rà soát lại văn bản luật thuế TNDN hoặc những luật chuyên ngành liên quan để loại bỏ những nội dung trùng lắp này, đảm bảo sự thống nhất về mặt hình thức và lô gích hơn về mặt nội dung.

Mặt khác, chúng ta cần cân nhắc và chọn lựa nội dung miễn giảm thuế TNDN. Các nước Đông Nam Á (Indonesia, Malaysia, Thái Lan) đã chứng minh rằng việc điều tiết hoạt động đầu tư thông qua chế độ miễn giảm là rất khó khăn và hạn chế, vì thực tế miễn giảm chỉ có ý nghĩa khi có thu nhập. Do đó, miễn giảm là yếu tố hấp dẫn nhưng không phải là yếu tố quyết định đầu tư. Như vậy, thay vì hỗ trợ các doanh nghiệp mới thành lập bằng biện pháp miễn giảm thuế ta nên chuyển sang biện pháp hỗ trợ tài chính khác.

Ngoài ra ta cần có sự phối hợp giữa cơ quan chức năng đặc biệt là cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế trong việc kiểm soát các doanh nghiệp mới thành lập, tránh tình trạng lợi dụng quy định miễn thuế cho doanh nghiệp mới thành lập, hoặc thành lập ở những vùng kinh tế ưu đãi nhưng thực tế mọi hoạt động lại diễn ra trên địa bàn các địa phương khác để trốn tránh thuế .

5. Vấn đề chuyển giá:

Tình trạng thất thu thuế TNDN do chuyển giá ở các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bằng cách nâng giá đầu vào đối với vật tư nguyên liệu và hạ giá mua sản phẩm xuất khẩu, phân bổ chi phí của công ty mẹ ở Việt Nam. Theo tổng kết 10 năm thực hiện Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam thì tại TP.HCM số thuế lợi tức thu từ khu vực đầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ thấp là 12,15% so với thành phần kinh tế khác. Đến năm nay tỷ lệ này vẫn không khả quan hơn. Tỷ lệ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khai không có lãi năm 1999 chiếm 73,82% (251/340) và năm 2000 chỉ có 180/426 doanh nghiệp kê khai có lãi (Nguồn: Cục thuế TPHCM).

Quy định về chuyển giá hiện nay mang nặng tính nghiệp vụ với mục đích xác định lại giá mà chưa có quy định cụ thể về điều kiện và trách nhiệm trong việc thực hiện biện pháp này. Không có quy định nào buộc doanh nghiệp thực hiện chuyển giá phải chịu trách nhiệm pháp lý cho hành vi của mình. Biện pháp chuyển giá hiện chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có các đơn vị liên kết. Trong khi đó, doanh nghiệp trong nước cũng thực hiện chuyển giá từ doanh nghiệp đang hoạt động sang doanh nghiệp mới thành lập hoặc đang được hưởng ưu đãi thuế hay ngược lại. Doanh nghiệp đang hoạt động sẽ chấp nhận bán lỗ để chuyển thu nhập sang doanh nghiệp đang hưởng ưu đãi. Như vậy ở những doanh nghiệp này mặc dù có thu nhập nhưng được miễn hay giảm thuế nên tránh được thuế một cách hợp pháp. Chính vì chưa có quy chế xử phạt, xác định trách nhiệm rõ ràng nên việc chuyển giá hiện nay chưa được kiểm soát một cách có hiệu quả. Các biện pháp chống chuyển giá hiện mới chỉ được ghi nhận tại thông tư 13/BTC-8/3/2001. Trong khi đó thực tế chuyển giá còn xảy ra rất đa dạng ở các loại hình kinh doanh khác. Do đó, để thực hiện biện pháp chống chuyển giá có hiệu quả chúng ta cần lưu tâm các vấn đề sau:

– Cần có quy định căn cứ bắt buộc áp dụng biện pháp chống chuyển giá.

– Mở rộng phạm vi áp dụng biện pháp chuyển giá đối với các đơn vị liên kết trong nước mà thực tế hiện nay xảy ra rất nhiều hiện tượng chuyển giá.

– Cần quy định biện pháp xử lý đối với cán bộ thuế chuyên quản nếu bỏ qua hành vi chuyển giá ở các đơn vị mình quản lý và đối với các đơn vị có hành vi chuyển giá. Theo kinh nghiệm của các nước OEDC thì các doanh nghiệp sẽ bị phạt tỷ lệ rất cao trên khoản chênh lệch chuyển giá (khoảng 25%-40%).

***

So với thuế lợi tức, thuế TNDN đang dần phát huy những ưu điểm của mình trong việc mở rộng phạm vi điều chỉnh, một số điểm quy định đối tượng nộp thuế, thuế suất, chế độ miễn giảm. Thực hiện thuế TNDN hiện nay là bước chuyển tiếp từ thuế lợi tức do vậy không thể tránh khỏi thiếu sót và hạn chế. Nhưng thuế TNDN cũng đã làm gia tăng số thu mặc dù so với thuế lợi tức thì thuế TNDN có mức thuế suất thấp hơn. Điều này cho thấy xu hướng giảm thuế suất, mở rộng phạm vi điều chỉnh sẽ là xu hướng hoàn thiện luật thuế thu nhập doanh nghiệp. Chiến lược phát triển kinh tế năm 2001-2010 được nêu trong Văn kiện Đại hội Đảng: “Tạo môi trường pháp lý bình đẳng, thuận lợi cho các doanh nghiệp cạnh tranh, hợp tác để phát triển; tiếp tục cải cách hệ thống thuế phù hợp theo hướng đơn giản, thống nhất, không phân biệt đầu tư trong nước, đầu tư nước ngoài, nuôi dưỡng nguồn thu, hiện đại hóa công tác thu thuế của nhà nước”. Pháp luật thuế nói chung và thuế TNDN nói riêng không thể tách riêng khỏi hệ thống pháp luật và đòi hỏi chủ trương hoàn thiện của Đảng và nhà nước. Vì thế những thay đổi căn bản này sẽ góp phần đưa công cụ thuế nói chung và thuế TNDN nói riêng trở thành công cụ hữu hiệu điều tiết nền kinh tế phù hợp với chiến lược phát triển lâu dài trong thời gian tới ở VN.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2003

Filed under: LUẬT TÀI CHÍNH - NGÂN HÀNG | Tagged: , , , , | 3 Comments »

LUẬT ĐẦU TƯ VÀ NHỮNG BẤT CẬP

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

HOÀNG VĂN DỤ

Luật Đầu tư chung (ĐTC) là một trong hai luật kinh doanh quan trọng (cùng với Luật Doanh nghiệp thống nhất) để đẩy nhanh tốc độ phát triển khu vực kinh tế tư nhân cũng như đầu tư nước ngoài và góp phần kích thích tăng trưởng kinh tế. Luật ĐTC sẽ thay thế Luật Khuyến khích đầu tư trong nước và Luật Đầu tư nước ngoài, góp phần tạo khuôn khổ pháp lý thống nhất và phù hợp với thông lệ quốc tế cho các hoạt động đầu tư ở Việt Nam và từ Việt Nam ra nước ngoài.

Những bất cập về Luật Đầu tư chung

Luật Đầu tư chung (ĐTC) được Kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI thảo luận và thông qua vào tháng 11 – 2005. Trong quá trình thảo luận, có rất nhiều ý kiến chưa đồng tình ủng hộ, nên nhiều lúc tưởng chừng không thể thông qua vì trong Luật có quá nhiều bất cập. Thậm chí, Chủ t?ch Quốc hội Nguyễn Văn An khi điều khiển phiên thảo luận kỳ họp này cũng đã tuyên bố, các đại biểu cứ thảo luận kỹ, nếu chưa nhất trí thì chưa thông qua nhưng…cuối cùng vẫn thông qua.

Nhiều ý kiến của doanh nghiệp cũng như của các chuyên gia pháp luật, kinh tế cho rằng, các cơ chế quản lý như trong Luật ĐTC thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước vào các hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư. Những ý kiến đóng góp của các đại biểu không phải là không có lý, vì họ e ngại Luật ĐTC sẽ “đẻ” thêm giấy phép con, vẫn nặng về thủ tục là bước lùi so với trước…

Sau đây là một số bất cập trong Luật ĐTC:

– Luật ĐTC đã đưa ra tiêu chí mới để phân loại các dự án đầu tư và áp dụng thêm thủ tục đăng ký/cấp phép đầu tư đối với dự án đầu tư trong nước, đây là những thủ tục mà cho đến nay, nhà đầu tư trong nước không phải thực hiện. Như vậy, bên cạnh việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư trong nước phải có nghĩa vụ đăng ký đầu tư đối với mọi dự án đầu tư mới. Hơn thế, những dự án đầu tư nào có giá trị trên 5 tỷ đồng mà thuộc loại dự án phổ thông sẽ phải được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (giấy CNĐKĐT), còn các dự án đầu tư thuộc ba nhóm còn lại phải được Nhà nước thẩm định trước khi cấp phép đầu tư.

Nhiều người cho rằng, nguy cơ ‘’đẻ’’ ra những giấy phép con, cản trở hoạt động của nhà đầu tư là không thể tránh khỏi. Bởi lẽ, muốn được cấp phép đầu tư phải thuê tư vấn độc lập thẩm định hiệu quả của dự án, phải có chứng nhận thẩm định chất lượng thiết bị nhập từ nước ngoài. Việc tạo ra những ‘’giấy phép con’’ thể hiện tư duy cũ của người quản lý đầu tư, không phù hợp với bối cảnh hội nhập. Xu hướng chung, quản lý đầu tư phải chuyển từ ‘’tiền kiểm’’ sang ‘’hậu kiểm’’, nhằm giảm thời gian và chi phí cho doanh nghiệp gia nhập thị trường. Tăng cường ‘’hậu kiểm’’, cơ quan quản lý sẽ phải chịu khổ và vất vả hơn trong việc thẩm định các yêu cầu đối với nhà đầu tư.

Chính vì thế, có ý kiến cho rằng, không phải cán bộ quản lý đầu tư không biết phiền toái của ‘’giấy phép con’’, thế nhưng, bằng ‘’giấy phép con’’, cơ quan quản lý đầu tư muốn nắm ‘’đằng chuôi’’, giành lấy sự an nhàn cho mình. ‘’Giấy phép con’’ có thể làm sống lại cơ chế ‘’xin- cho’’, tạo nên mảnh đất mầu mỡ cho tiêu cực, nhũng nhiễu phát sinh.

Nhà nước không nên can thiệp quá sâu vào hoạt động của doanh nghiệp mà chủ yếu để thị trường quyết định. Cụ thể, các doanh nghiệp làm ăn với nhau sẽ giám sát lẫn nhau, và họ sẽ biết ai để có thể ‘’chọn mặt gửi vàng’’!

Đáng lẽ, Luật ĐTC nên cho phép nhà đầu tư đăng ký dự án, đăng ký kinh doanh cùng một thời điểm và tự chịu trách nhiệm về tính trung thực của dự án, không cần đến sự thẩm tra của Nhà nước. Nếu trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp muốn đầu tư các dự án vượt ngoài phạm vi ngành nghề đã đăng ký thì buộc phải đăng ký bổ sung. Như thế, nhà đầu tư không cần đăng ký dự án, chỉ cần đăng ký kinh doanh, chịu trách nhiệm về dự án đầu tư ở những lĩnh vực ngành nghề đăng ký. Quản lý nhà nước về đầu tư không có nghĩa là cơ quan Nhà nước phải thẩm tra tính khả thi hay hiệu quả của dự án, vì không đủ nhân lực để làm thay chủ đầu tư. Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh đã kiến nghị: “Đòi hỏi giấy chấp thuận đầu tư sẽ hạn chế quyền tự chủ của doanh nghiệp, trong khi nhà đầu tư không cần đến loại giấy này”.

Theo quy định của Luật ĐTC thì những dự án phổ thông từ 5 tỷ đồng – 300 tỷ đồng phải làm nhiều thủ tục để xin Giấy chấp thuận đầu tư của cơ quan quản lý đầu tư và chịu thêm một cơ quan thanh tra mới là thanh tra đầu tư. Đây là những vấn đề nảy sinh mà Luật Khuyến khích đầu tư trong nước trước đây không qui định.

Trong khi đó, các doanh nghiệp hiện nay còn phải chịu sức ép từ các đơn vị thanh tra như: Tài chính, thuế, môi trường, xây dựng, sử dụng đất đai, lao động, hình sự, cứu hoả, thống kê… Ngoài ra, còn có các cơ quan thanh tra chuyên ngành về chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, hàng hải, bưu chính viễn thông, vệ sinh an toàn thực phẩm…Người ta đã đặt câu hỏi, bất kỳ dự án đầu tư nào cũng đều phải chịu sự thanh tra của các tổ chức nói trên, không hiểu thanh tra sẽ thực hiện những công việc gì?

– Bất kỳ dự án đầu tư nào ở doanh nghiệp mà trị giá cổ phần nhà nước từ 100 tỷ đồng trở lên cũng được coi là dự án phổ thông có điều kiện. Như vậy cho dù giá trị dự án chỉ vài tỷ đồng cũng sẽ được coi là dự án phổ thông có điều kiện và buộc phải thẩm định bởi cơ quan Nhà nước để cho phép đầu tư. Điều này, Luật hiện hành cũng không qui định.

– Dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện được coi là dự án phổ thông có điều kiện. Như vậy là trong việc thành lập doanh nghiệp ở lĩnh vực đòi hỏi vốn pháp định (Luật Doanh nghiệp không quy định vốn pháp định), chứng chỉ hành nghề, giấy phép kinh doanh theo qui định hiện hành và theo Dự thảo Luật doanh nghiệp thống nhất thì nhà đầu tư còn phải lập dự án để xin thêm Giấy chấp thuận đầu tư và có thể còn phải được sự chấp thuận thêm của một vài cơ quan hành chính mới. Chẳng hạn như thành lập doanh nghiệp kiểm toán, qui định hiện hành chỉ đòi hỏi 3 kiểm toán viên có chứng chỉ hành nghề thì được thành lập doanh nghiệp, nếu theo như dự thảo thì nhà đầu tư còn phải lập dự án đầu tư để xin chấp thuận từ UBND tỉnh hoặc Bộ Kế hoạch và Đầu tư nữa…

– Bất kỳ dự án đầu tư nào có qui mô vốn trên 1.500 tỷ đồng đều được coi là dự án quan trọng và phải trình Chính phủ, so với trước có thể thêm vài cơ quan hành chính Nhà nước tham gia thẩm định dự án. Cụ thể, các dự án xây dựng đô thị mới, ngoài việc xin phép các cơ quan ban ngành của UBND tỉnh, Bộ Xây dựng, Bộ Tài nguyên Môi trường, bộ chủ quản, Tổng công ty Nhà nước thì nay có thể phải xin phép thêm Bộ Kế hoạch và Đầu tư….

– Dự án không sử dụng vốn Nhà nước có qui mô trên 800 tỷ đồng trong lĩnh vực năng lượng, cơ khí chế tạo, ximăng… được coi là dự án quan trọng và phải được thẩm định để cấp phép đầu tư và phải trình Chính phủ, so với trước sẽ thêm vài cơ quan hành chính tham gia xét duyệt dự án nữa. Điều đáng lưu ý là để thẩm định một dự án thì có thể phải chịu sự điều chỉnh của nhiều Luật chuyên ngành, như vậy là nhà đầu tư sẽ phải chuẩn bị nhiều bộ hồ sơ cho các cơ quan Nhà nước khác nhau.

– Mọi dự án đầu tư của doanh nghiệp có cổ phần chi phối của Nhà nước thì đều được coi như là dự án của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước, thủ tục ra quyết định sẽ rất phức tạp vì doanh nghiệp đó bị coi là doanh nghiệp nhà nước.

Mục đích của cổ phần hoá là trao quyền tự chủ cho doanh nghiệp, giảm bớt sự can thiệp của các cơ quan nhà nước, nay chúng ta lại định áp đặt trở lại cơ chế quản lý doanh nghiệp Nhà nước cho các doanh nghiệp cổ phần hoá hay chăng?

– Việc qui định bất kỳ dự án đầu tư nào có vốn góp của Nhà nước, dù chỉ là thiểu số hoặc không đáng kể thì bắt buộc nhà đầu tư phải tổ chức giám định giá trị và chất lượng thiết bị nhập khẩu tạo tài sản cố định.

Các Luật hiện hành không qui định điều này, đây không phải là vấn đề kiểm soát đầu tư hay tăng cường quản lý nhà nước mà là sự không hiểu biết về quản lý nhà nước. Và điều đó sẽ cản trở đầu tư, hạn chế quyền kinh doanh của doanh nghiệp.

Về vấn đề này, Chủ nhiệm ủy ban Kinh tế và Ngân sách Nguyễn Đức Kiên cũng phải thừa nhận “Đúng là nay mai phải suy nghĩ sâu sắc hơn đối với dự án đầu tư, doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước. Nhà nước ‘’thò tay’’ đến đâu để không triệt tiêu quyền của Hội đồng quản trị và Ban giám đốc điều hành… Các đại biểu phản ánh thì mình cố gắng lắng nghe”.

– Nhiều người không tán thành việc qui định bất kỳ dự án nào được xây dựng mà Nhà nước có vốn góp dù chỉ là thiểu số hoặc không đáng kể thì việc lập, thẩm định, phê duyệt kỹ thuật, dự toán, tổng dự toán được thực hiện theo qui định của pháp luật về xây dựng. Nếu qui định như vậy thì đã áp đặt đối tượng doanh nghiệp này là doanh nghiệp nhà nước rồi, điều này hoàn toàn không có căn cứ.

– Tất cả các dự án đầu tư không phân biệt qui mô vốn, mà có cổ phần Nhà nước chiếm 30% trở lên thì phải thực hiện đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án theo qui định của pháp luật về đấu thầu. Như vậy, qui định này can thiệp quá sâu vào qui chế quản trị doanh nghiệp.

Tổng thư ký Hiệp hội các nhà đầu tư tài chính Việt Nam (VAFI) Nguyễn Hoàng Hải cho rằng: “Hàng ngàn doanh nghiệp cổ phần hoá mà Nhà nước nắm giữ 30% cổ phần trở lên sẽ phải chịu thêm nhiều giấy phép con khi toàn bộ các dự án đầu tư của doanh nghiệp phải trình lên bộ, UBND tỉnh, … quyết định. Đồng thời, họ còn phải mất những khoản tiền phi lý để thuê những tổ chức ‘chân gỗ’ đóng vai trò thẩm định và sẽ không tránh khỏi tình trạng nhiều doanh nghiệp tư vấn có quan hệ ‘ruột’ với cơ quan nhà nước…”. ngàn DN sẽ bị ác

– Luật vẫn còn sự phân biệt giữa doanh nghiệp trong nước và luật đầu tư nước ngoài. Điều này, Chủ nhiệm ủy ban Kinh tế và Ngân sách Quốc hội cũng thừa nhận: “ Nước nào cũng có một tí ưu tiên cho ‘’con đẻ’’ của mình”.

Sự kiện Luật ĐTC được Quốc hội thông qua và có hiệu lực thực hiện từ 1/7/2006, sẽ là một sự chuyển đổi môi trường rất lớn đối với các nhà đầu tư, doanh nghiệp trong nước.

SOURCE: TẠP CHÍ CÔNG NGHIỆP SỐ THÁNG 9/2006

 

Filed under: LTM - Đầu tư | Leave a comment »

SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 1997: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

PGS.TS. MAI HỒNG QUỲ –   ĐH luật TP.HCM

I. ĐẶT VẤN ĐỀ

Luật thương mại Việt Nam, được Quốc hội thông qua tháng 5/1997, có hiệu lực từ 1/1/1998, đã rất được chờ đón vào thời điểm ban hành. Đạo luật này được đánh giá là một bước tiến quan trọng trong quá trình hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh tế theo hướng thị trường ở Việt Nam. Luật thương mại trong năm năm qua vừa đạt được những thành tựu có ý nghĩa chính trị to lớn, vừa có ý nghĩa thực tiễn pháp lý và thực tiễn kinh doanh rất đáng trân trọng. Có thể nói Luật thương mại đã thể chế hóa đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước đối với hoạt động thương mại trong thời kỳ đổi mới, đặt nền móng cần thiết cho pháp luật thương mại Việt Nam, tạo được một hành lang pháp lý thông thoáng cho hoạt động của các thương nhân. Thành tựu đặc biệt của Luật thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật thương mại là đã tạo cơ sở pháp lý, đẩy mạnh hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu của Việt Nam.

Tuy nhiên qua năm năm thực hiện (và có thể nói ngay sau khi được ban hành), Luật thương mại Việt Nam 1997 đã bộc lộ nhiều bất cập và trở thành một đạo luật có hiệu quả áp dụng trong thực tế không cao. Nhiều vấn đề do luật quy định đã trở nên lạc hậu không đáp ứng được trình độ phát triển của kinh tế và xã hội Việt Nam cũng như thực tiễn thương mại quốc tế. Trong bối cảnh khi chúng ta đã ký kết hiệp định thương mại Việt- Mỹ, chuẩn bị gia nhập WTO, thực hiện các cam kết quốc tế và khu vực trong thương mại, sự tương thích của Luật thương mại Việt Nam với các văn bản pháp lý quốc tế cũng cần được tiến hành nhanh chóng.

Vì những lý do trên, việc sửa đổi Luật thương mại 1997 hoặc là việc ban hành một đạo Luật thương mại mới đã trở thành một yêu cầu cấp thiết. Quốc hội cũng đã ra Nghị quyết về việc tiến hành sửa đổi Luật thương mại. Từ góc độ thực tiễn của vấn đề, việc tổng kết đánh giá những hạn chế, vướng mắc của Luật thương mại và các văn bản quy định chi tiết cần được tiến hành nghiêm túc. Nhưng trước tiên, để có thể định hướng đúng đắn cho việc xây dựng một văn bản pháp luật – một đạo luật hoặc một Bộ luật thương mại mới, cần phải xử lý giải quyết cho được một số vấn đề lý luận nền tảng. Đó là những vấn đề sau đây:

1. Nói về những bất cập cụ thể của Luật thương mại 1997 có thể có nhiều ý kiến trái ngược nhau, nhưng dường như nhận định về sự hạn hẹp của đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại 1997 là ý kiến chung của tất cả những người quan tâm. Định nghĩa về hoạt động thương mại trong Điều 45 Luật thương mại là một định nghĩa “hẹp”. Nó trái ngược với định nghĩa “rộng” về hoạt động thương mại được cộng đồng kinh doanh và tài chính quốc tế sử dụng. Năm 1985, Ủy ban quốc tế về Luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (Uncitral) đã giải thích thuật ngữ “thương mại” theo một nghĩa rộng dường như không có giới hạn. Các Luật mẫu của Uncitral về Trọng tài thương mại quốc tế, về Thương mại điện tử đã đưa ra một khái niệm về thương mại như sau:

Thuật ngữ “thương mại cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại này bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; ủy thác hoa hồng; cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ”.

Định nghĩa hoạt động thương mại trong Luật thương mại Việt Nam vì vậy cũng chưa phù hợp với Hiệp định thương mại Việt – Mỹ. Theo Hiệp định này thì từ “thương mại” bao gồm thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, thương mại trong đầu tư và thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ.

Như vậy, mở rộng đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại là việc chắc chắn cần làm nhưng mở rộng như thế nào để sự điều chỉnh của Luật thương mại thật sự có hiệu quả. Đặc biệt quy định các chế định cụ thể của Luật thương mại đòi hỏi phải có một cơ sở lý luận thấu đáo.

2. Sự tồn tại của Bộ luật dân sự Việt Nam – với đối tượng điều chỉnh chủ yếu là các quan hệ tài sản – đã và sẽ đặt ra một vấn đề lý luận về phạm vi áp dụng của Luật thương mại. Ở bất kỳ quốc gia nào thừa nhận tính nhị nguyên của “Luật tư” (vừa có luật thương mại vừa có luật dân sự), mối tương quan và quan hệ tác động giữa hai đạo luật này cũng cần được làm rõ. Điều này đã được nhiều nhà khoa học pháp lý Việt Nam nhận diện và kiến nghị các giải pháp. PGS-TS Nguyễn Thị Mơ khi xác định các bất cập của Luật thương mại 1997 nói riêng và pháp luật thương mại Việt Nam nói chung đã chỉ rõ “Vị trí

của pháp luật thương mại Việt Nam chưa được định hình rõ trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam”1. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm này. Tuy nhiên, việc cho rằng điểm bất cập nêu trên trong pháp luật thương mại Việt Nam thể hiện ở chỗ chúng ta chưa xác định được “đây có phải là một ngành luật độc lập hay không”, dẫn đến việc “lúng túng trong việc phân định mối quan hệ giữa pháp luật thương mại với pháp luật kinh tế”2, theo chúng tôi cần xem xét thêm.

Điểm mấu chốt ở đây vẫn là tính chất và sự tương thích giữa pháp luật dân sự và luật thương mại. “Pháp luật kinh tế” Việt Nam cho đến nay đã trở thành một phạm trù quá đặc thù. Trong khi đó, trước yêu cầu phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như sự hội nhập và phù hợp với pháp luật, tập quán và thông lệ quốc tế, thì sự mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự – Luật thương mại – Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thực sự là một hiện tượng khó lý giải cho các luật sư, luật gia và nhà đầu tư nước ngoài.

3. Xét về mặt khách quan, Luật thương mại là để điều chỉnh các hành vi, hoạt động thương mại. Xét về mặt chủ quan Luật thương mại chỉ để dành cho các “thương nhân” tức là người thực hiện hoạt động kinh doanh và coi đó là “nghề nghiệp chính của mình?”. Quan điểm này là quan điểm của pháp luật thương mại Pháp và một số nước châu Âu.

Đi theo hướng này chúng ta sẽ phải xử lý một loạt các vấn đề như “hành vi thương mại hỗn hợp”, hành vi thương mại do phụ thuộc v.v… Trong khi xu thế “thương mại hóa” các quan hệ dân sự đang diễn ra ngày càng mạnh mẽ, nếu Luật thương mại Việt Nam chỉ dành để điều chỉnh mối quan hệ giữa các thương nhân thì tính hiệu quả của Luật thương mại là điều đáng e ngại. Cũng cần nhắc thêm rằng Luật pháp Hoa Kỳ không phân biệt Luật dân sự và Luật thương mại. Tất cả những người nào tham gia vào các giao dịch thương mại đều có thể trở thành chủ thể của luật thương mại, có quyền áp dụng các quy phạm pháp luật thương mại cho mối quan hệ của mình.

4. Trong xã hội hiện đại, khi mà các thành quả của cuộc cách mạng khoa học kỹ thuật, của công nghệ thông tin đã trở thành những yếu tố thiết yếu trong cuộc sống, các quan hệ thương mại đã và sẽ chịu tác động sâu sắc. Thương mại điện tử đang ngày càng phát triển, thể hiện những ưu việt và cả những bất cập, nguy cơ cho các bên tham gia. Luật thương mại mới không thể không có những điều khoản về lĩnh vực mới mẻ này. Hơn nữa, khi pháp lệnh thương mại điện tử đang soạn thảo, sự thống nhất giữa hai văn bản này cần phải chú trọng đúng mức.

II. MỘT SỐ NGUYÊN TẮC LÝ LUẬN ĐỂ SOẠN THẢO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM MỚI

Đã có những nghiên cứu và đề xuất về những nguyên tắc chủ yếu trong việc tiến hành sửa đổi Luật thương mại Việt Nam 1997. Có thể thấy rằng, đây cũng là những nguyên tắc chung trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Đó là: bảo đảm định hướng xã hội chủ nghĩa trong phát triển kinh tế – xã hội, bảo đảm độc lập chủ quyền, bảo đảm định hướng hội nhập kinh tế quốc tế, sự phù hợp của pháp luật Việt Nam với pháp luật quốc tế, với tập quán và thông lệ quốc tế.

Tuy nhiên, ngoài những nguyên tắc chung nêu trên, trong việc soạn thảo Luật thương mại mới (hoặc một Bộ luật thương mại – như đã có ý kiến đề xuất) cần thống nhất một số nguyên tắc mang tính chất lý luận chuyên ngành. Chỉ trên cơ sở giải quyết được những vấn đề này, mới có thể định hướng và xử lý những nội dung cụ thể trong luật thương mại sửa đổi.

1. Trước hết, theo chúng tôi, cần xác định Luật thương mại là một văn bản pháp luật mang tính riêng biệt để giải quyết những quan hệ tài sản đặc thù. Tính đặc thù của các quan hệ tài sản do Luật thương mại điều chỉnh là mục đích thu lợi nhuận, là hành vi kinh doanh. Do vậy, Luật thương mại phải đạt được mục tiêu là tạo thuận lợi, hỗ trợ cho các cá nhân, pháp nhân tiến hành hoạt động thương mại – trong một khuôn khổ pháp lý hợp lý.

Nhìn lại lịch sử, chúng ta thấy khởi thủy Luật thương mại là luật của các thương nhân, do chính các thương nhân tự quy ước để các giao dịch của họ được tiến hành một cách đơn giản, nhanh chóng, với những công cụ có tính chất bảo đảm cho các giao dịch này như ngân hàng, hối đoái v.v… Khi các nhà nước điển hóa luật thương mại (đầu tiên là Pháp vào năm 1807) thì vẫn tôn trọng nguyên tắc này và quy định thêm những chế định nhằm bảo đảm quyền lợi của Nhà nước và các bên thứ ba trong các giao dịch thương mại. Một trong những chế định quan trọng trong lĩnh vực này chính là chế định về đăng ký kinh doanh và công khai hóa các chủ thể kinh doanh. Do vậy, theo chúng tôi Luật thương mại Việt Nam mới cũng phải bảo đảm được hai nguyên tắc: bảo vệ lợi ích của Nhà nước và những bên thứ ba trong các giao dịch thương mại, nhưng trước hết và trên hết Luật thương mại phải là cơ sở pháp lý tin cậy và hiệu quả cho các chủ thể, kinh doanh là “kim chỉ nam” cho họ trong các giao dịch này.

2. Xuất phát từ đặc điểm này, luật thương mại cần được xác định là một văn bản của “luật tư”. Luật thương mại phải dựa trên một nền tảng pháp lý là “Bộ luật dân sự”. Các quy định của Luật thương mại phải phù hợp và không lặp lại các quy định của Bộ luật dân sự. Đặc biệt quan trọng là các quy định của luật thương mại phải thể hiện được tính chất đặc thù của các giao dịch thương mại, thực sự điều chỉnh hành vi của các chủ thể quan hệ pháp luật thương mại. Tuy nhiên, với tính chất là một văn bản “luật tư”, luật thương mại phải chứa đựng phần lớn các quy phạm “hướng dẫn” mà không thể là các quy phạm “mệnh lệnh”, bảo đảm tối đa nguyên tắc “tự thỏa thuận” của các bên giao dịch.

3. Không thể duy trì đối tượng hạn hẹp của Luật thương mại 1997, cũng như cần mở rộng phạm vi áp dụng của Luật thương mại mới. Khi tiến hành mở rộng đối tượng điều chỉnh và phạm vi áp dụng của Luật thương mại mới cần tôn trọng các văn bản pháp luật quốc tế mà chúng ta đã tham gia ký kết hoặc gia nhập để có những quy định tương thích nhằm hỗ trợ quá trình thực hiện các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Tuy nhiên, việc mở rộng đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại sửa đổi không đồng nhất việc hủy bỏ các văn bản pháp luật cá biệt, đã tồn tại và đang điều chỉnh hiệu quả các quan hệ pháp luật thương mại. Theo chúng tôi khái niệm “thương mại” phải được định nghĩa theo nghĩa rộng, nhưng không phải tất cả các hành vi được xác định là “thương mại” đều phải được điều chỉnh trong luật thương mại mới.

4. Trong điều kiện hiện nay, luật thương mại không nên chỉ là đạo luật của riêng các “thương nhân”. Có thể đưa khái niệm “thương nhân” vào luật hoặc không, nhưng phạm vi áp dụng của luật thương mại mới không thể giới hạn là một văn bản pháp luật dành riêng cho giới thương nhân. Thiết nghĩ, đối với các hành vi thương mại hỗn hợp (chiếm số lượng ngày càng nhiều trong lưu thông dân sự) các bên nên được công nhận quyền lựa chọn luật pháp (luật dân sự hoặc luật thương mại) áp dụng điều chỉnh mối quan hệ của mình. Ưu tiên trong sự lựa chọn này nên để dành cho bên tham gia giao dịch không phải với mục đích kinh doanh. Đây cũng là một thực tế pháp lý tồn tại ở nhiều nước. Với điều kiện Việt Nam, sự tồn tại song song của Bộ luật dân sự và luật thương mại là phù hợp. Có nghĩa là chúng ta cần một đạo luật thương mại (có thể là luật và tiến tới là Bộ luật) độc lập. Nhưng đạo luật này chỉ phát huy hiệu quả nếu nó được các bên tham gia vào giao dịch “tin tưởng” lựa chọn như một công cụ pháp lý điều chỉnh mối quan hệ của mình.

5. “Quản lý nhà nước” đối với hoạt động thương mại trong luật thương mại mới phải được thực hiện bằng công cụ của “pháp luật tư” mà không thể là các quy định mang tính chất hành chính như các quy định của luật thương mại 1997. Theo chúng tôi, chức năng quản lý nhà nước của Bộ thương mại và các cơ quan ban ngành liên quan đã được quy định trong các văn bản về chức năng nhiệm vụ của các cơ quan này. Quản lý nhà nước bằng biện pháp luật pháp hành chính phải được xử lý thông qua các chế định hành chính. Trong luật thương mại, thông qua việc quy định quyền và nghĩa vụ của các bên giao dịch thương mại, nhà nước áp dụng các biện pháp chế tài mang tính chất tài sản. Đó chính là quản lý nhà nước hoạt động thương mại. Các quy định về chính sách thương mại phải nằm trong các văn bản pháp luật cá biệt mà không nên lồng ghép vào văn bản luật thương mại. Công cụ của “pháp luật tư” được sử dụng để điều chỉnh các mối quan hệ pháp luật thương mại chính là hợp đồng.

6. Luật thương mại mới không thể duy trì sự phân biệt giữa năng lực hành vi thương mại trong nước và năng lực hành vi thương mại với nước ngoài. Tiếp tục đường lối mở rộng quyền kinh doanh thương mại, đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, chúng ta nên thừa nhận năng lực ký kết hợp đồng nội địa và hợp đồng mua bán ngoại thương là những khái niệm đồng nhất. Để bảo đảm quyền lợi cho các doanh nghiệp trong nước, việc xác định năng lực tài chính của các doanh nghiệp và đối tác nước ngoài phải được thực hiện triệt để bởi các cơ quan xúc tiến thương mại trong và ngoài nước.

7. Cần xem xét lại tính cần thiết của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Với các quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại, việc điều chỉnh quan hệ pháp lý dân sự thương mại đã có một cơ sở pháp lý vững chắc. Mục đích, đối tượng và phạm vi áp dụng của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế cần phải được xem xét một cách khoa học, biện chứng. Theo chúng tôi, việc sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là không cần thiết nếu không nói là thừa.

III. MỘT SỐ CHẾ ĐỊNH CHỦ YẾU CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM SỬA ĐỔI

1. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm được hầu hết các tác giả đề xuất hiện nay là phải mở rộng đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Ý nghĩa chủ đạo là không giới hạn khái niệm thương mại vào mua bán hàng hóa, mặc dù chắc chắn mua bán hàng hóa là nội dung quan trọng của Luật thương mại.

Để có thể làm việc này một cách hiệu quả, trước hết cần thừa nhận khái niệm “thương mại” theo nghĩa được sử dụng trong các văn bản pháp luật quốc tế. Có nghĩa là “thương mại” bao hàm những vấn đề nảy sinh từ tất cả các mối quan hệ có tính chất thương mại, tức là tính chất thu lợi nhuận.

Có hai cách để chúng ta tiến hành định nghĩa “thương mại”. Một là chúng ta sẽ theo kiểu liệt kê các giao dịch được xem là thương mại: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện đại lý thương mại, bao tiêu, thuê, cho thuê, xây dựng, tư vấn, cơ khí chế tạo, sở hữu công nghiệp, vận tải hành khách… Cần lưu ý là định nghĩa của Uncitral về “thương mại” cũng theo kiểu liệt kê. Hai là, chúng ta định nghĩa “thương mại” là tất cả các quan hệ có tính chất thương mại, tức là tính chất thu lợi nhuận, không hạn chế là các quan hệ này sẽ phát sinh trong những lĩnh vực nào. Chúng tôi cho rằng cách xử lý thứ hai là phù hợp. Tuy nhiên, việc định nghĩa “thương mại” không đồng nghĩa với việc xác định đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại mới là tất cả các quan hệ này. Cụ thể, trong Luật thương mại mới thương mại được hiểu là tất cả các quan hệ phát sinh trong quá trình hoạt động với mục đích thu lợi nhuận.

2. Đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại “là các quan hệ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại sở hữu trí tuệ và thương mại đầu tư”.

3. Phạm vi áp dụng của Luật thương mại: “Luật thương mại áp dụng cho tất cả các cá nhân, tổ chức trong thực hiện hành vi thương mại”.

Việc định nghĩa “thương mại” theo nghĩa rộng và giới hạn đối tượng điều chỉnh của đạo luật thương mại như vậy thỏa mãn được nhiều yêu cầu:

– Thứ nhất việc định nghĩa thương mại theo nghĩa rộng là rất cần thiết cho mục đích hội nhập pháp luật quốc tế. Nó cũng đặc biệt quan trọng cho việc xác định thẩm quyền xét xử, giải quyết tranh chấp của các trong tài thương mại, nhất là khi vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài.

– Việc giới hạn đối tượng điều chỉnh của Luật vừa đảm bảo được sự điều chỉnh của Luật thương mại đối với những lĩnh vực thương mại quan trọng, vừa không làm xáo trộn phá vỡ sự ổn định của các văn bản pháp luật cá biệt.

– Việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật thương mại cho phép các chủ thể giao dịch hỗn hợp (một bên là thương nhân, một bên không phải là thương nhân) áp dụng luật thương mại cho các dịch vụ của mình. Hiệu quả của áp dụng của luật thương mại sẽ được tăng lên đáng kể.

4. “Thương mại hàng hóa” là chế định quan trọng của luật thương mại do vậy luật thương mại cần định nghĩa khái niệm “hàng hóa” trong luật thương mại. Việc định nghĩa “hàng hóa” cũng cần đi theo hướng rộng: bao gồm hàng hóa hữu hình, vô hình, quyền tài sản, các loại chứng từ có giá, các loại hàng hóa đã có và các loại hàng hóa sẽ có trong tương lai… Nhưng các quy định của luật thương mại điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hóa chỉ giới hạn vào một số đối tượng vì việc mua bán các hàng hóa đặc thù cần được xử lý theo các văn bản cá biệt.

5. Liên quan đến “thương mại dịch vụ” cần đưa khái niệm “dịch vụ” vào luật. Cần thiết phải phân biệt khái niệm “hàng hóa” và “dịch vụ” để có quy định thích hợp cho các hành vi thương mại trong lĩnh vực này. Khi định nghĩa khái niệm dịch vụ cần đi theo hướng “mở” tức là nêu những đặc điểm của “dịch vụ” và dự trù trường hợp có những loại hình dịch vụ mới phát sinh.

6. Công cụ pháp lý chủ yếu của hoạt động thương mại là hợp đồng. Trong luật thương mại mới cần có một chương về các nguyên tắc và những đặc điểm quan trong của hợp đồng thương mại. Chính trong chương này phải thể hiện được mục đích của luật thương mại là các quy định về những thủ tục pháp lý đơn giản, nhanh chóng của các giao dịch thương mại.

7. Cần có một chương riêng về hợp đồng mua bán hàng hóa. Chương này không được lặp lại những quy định của chương về Hợp đồng thương mại. Các quy định của chương này cần cụ thể, hướng dẫn giải quyết những tình huống thông thường trong thương mại hàng hóa. Những vấn đề cụ thể như đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận giao kết hợp đồng, với những tình huống cụ thể (thông qua bán đấu giá, ký hợp đồng qua mạng, qua quảng cáo), đại diện giao kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, giá trị các điều khoản cơ bản tạo thành nội dung của hợp đồng v.v… Vấn đề chuyển giao rủi ro và chuyển quyền sở hữu cũng cần được xử lý thấu đáo.

8. Các quy định về chế tài, về giải quyết tranh chấp của luật thương mại cần được đưa vào một chương riêng. Nội dung quan trọng của chương này là cách áp dụng các loại chế tài; các loại thời hiệu khiếu nại (giữa các bên) và thời hiệu xét xử (của cơ quan xét xử tranh chấp) cũng cần được quy định cụ thể hơn.

Thiết nghĩ, luật thương mại nên quy định thời hạn khiếu nại với từng loại tranh chấp. Tất cả các quy định về thời hạn khiếu nại chỉ nên mang tính hướng dẫn.

9. Trong luật thương mại mới phải có điều khoản thừa nhận phương thức thương mại điện tử, cụ thể là một hoặc một số điều khoản quy định về giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu trong các giao dịch điện tử. Mọi vấn đề liên quan đến thương mại điện tử sẽ được xử lý bằng một văn bản cá biệt.

Trên đây là một số vấn đề lý luận cơ bản trong việc sửa đổi luật thương mại 1997. Những vấn đề như cấu trúc và nội dung cụ thể trong các chương, điều của luật thương mại Việt Nam mới, đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu đề xuất.°

1,2 Những bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam trước yêu cầu Việt Nam hội nhập về thương mại – Những kiến nghị về phương hướng và giải pháp tiếp tục hoàn thiện, PGS-TS Nguyễn Thị Mơ, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 1/2002, trang 5.

Tài liệu tham khảo

1. Michel Jeantin, Droit commercial, Précis Dalloz, 1992.

2. Nguyễn Thị Mơ, Những bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam trước yêu cầu hội nhập, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 1/2002.

3. Fred Burk, Hiệp định thương mại Việt-Mỹ – Tác động đối với Luật thương mại, Tham luận tại hội thảo “Đánh giá 5 năm thực hiện Luật thương mại 1997”, Bộ Thương mại tổ chức 3/7/2003.

4. Luật thương mại qua 5 năm thực hiện, Báo cáo của Vụ pháp chế Bộ thương mại tại hội thảo “Đánh giá 5 năm thực hiện Luật thương mại 1997”, Bộ Thương mại tổ chức 3/7/2003.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2003

Filed under: 1. Lý luận chung | Tagged: , , , | Leave a comment »

HƯỚNG HOÀN THIỆN NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NỮ

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

THS.BÙI THỊ KIM NGĀN – Khoa Luật Dân sự – ĐH Luật TP. Hồ Chí Minh

1. Sự cần thiết phải ban hành những quy định riêng đối với lao động nữ

Lao động nữ ngoài việc thực hiện nghĩa vụ lao động như nam giới, họ còn phải đảm nhận chức năng làm mẹ và chăm sóc gia đình. Đó là những vấn đề mang tính tự nhiên (lao động nữ có thời kỳ mang thai, sinh đẻ, nuôi con, kinh nguyệt hàng tháng, chăm sóc khi con nhỏ ốm đau…) hay mang tính xã hội (tư tưởng trọng nam khinh nữ đã ăn sâu vào tiềm thức con người từ hàng ngàn đời nay. Đặc biệt đối với các nước Á Đông…). Điều này gây ra sự bất bình đẳng giữa lao động nam và lao động nữ, chẳng hạn như: học vấn, việc làm, cơ hội thăng tiến, trách nhiệm nặng nề của người phụ nữ trong gia đình…

Những vấn đề tự nhiên cũng như các vấn đề xã hội phần nào đã hạn chế quyền tự do độc lập, tự do lao động, cơ hội thăng tiến mà lao động nữ thường chịu thiệt thòi hơn lao động nam trong quan hệ lao động. Vì thế khi tham gia quan hệ lao động, lao động nữ phải chịu áp lực tâm lý từ nhiều phía, từ công việc ở doanh nghiệp, công sở đến công việc gia đình (nội trợ, chăm sóc con cái, phụng dưỡng bố mẹ…).

Ngày nay, trong xã hội hiện đại, ngoài chức năng làm mẹ, chức năng chăm sóc gia đình của lao động nữ có những thay đổi nhất định. Do áp lực của công việc và khả năng lao động của lao động nữ (đặc biệt giới trí thức) đòi hỏi xã hội phải nhìn nhận vấn đề này một cách khách quan hơn, ngay trong mỗi gia đình, người chồng cũng phải có cách nhìn thực tế hơn, nhất là đối với những phụ nữ tài năng để chia sẻ và tạo cơ hội cho người bạn đời của mình phát huy được khả năng, trí tuệ phục vụ cho đất nước, xã hội và gia đình.

Tuy nhiên, do đặc điểm tự nhiên cũng như xã hội không phải lao động nữ nào cũng nhận được sự thông cảm, chia sẻ từ người chồng, của xã hội mà thực tế nhiều trường hợp người phụ nữ đành phải lựa chọn hạnh phúc gia đình hoặc cơ hội học tập thăng tiến… Người xưa có câu “hạnh phúc người đàn ông là sự nghiệp, còn sự nghiệp của người đàn bà là tình yêu”, câu nói đó phần nào phản ánh những hạn chế về giới, người phụ nữ thường xem hạnh phúc gia đình là điều quý giá và khi bắt buộc phải lựa chọn thì đa số họ sẽ chọn hạnh phúc gia đình.

Những đặc điểm của lao động nữ, đòi hỏi pháp luật phải có những quy định riêng giúp họ vừa thực hiện nghĩa vụ lao động, vừa đảm bảo chức năng làm mẹ và chăm sóc gia đình, tạo điều kiện cho lao động nữ phát triển tài năng.

2. Những quy định cơ bản của pháp luật đối với lao động nữ

Lao động nữ chiếm tỉ lệ lớn trong nguồn lao động xã hội, chức năng làm mẹ của người phụ nữ cũng ảnh hưởng rất nhiều đến sức khỏe, sự hình thành và phát triển nhân cách của các thế hệ công dân trong tương lai. Vì thế lao động nữ luôn là đối tượng được Đảng và Nhà nước quan tâm.

Qua các thời kỳ, từng giai đoạn lịch sử của đất nước, sự quan tâm đó được thể hiện ở các chính sách, quy định của pháp luật. Đặc biệt từ khi Bộ luật lao động (BLLĐ) có hiệu lực 1/1/1995 có quy định hẳn chương X “Những quy định riêng đối với lao động nữ”, (BLLĐ có 17 chương) và sau đó là Nghị định 23/CP ngày 18/4/1996, Thông tư 03/LĐ-TBXH ngày 13/4/1997, Thông tư 79/BTC-TT ngày 6/11/1997 để thấy được tầm quan trọng của lao động nữ trong nền kinh tế thị trường.

Những quy định của pháp luật về lao động nữ thể hiện qua các vấn đề như thái độ đối xử của người sử dụng lao động với lao động nữ, tuyển dụng, học nghề, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an toàn lao động, vệ sinh lao động, bảo hiệm xã hội…

* Về tuyển lao động: Người sử dụng lao động có quyền trực tiếp hoặc thông qua các tổ chức giới thiệu việc làm để tuyển chọn lao động, đồng thời người lao động có quyền giao kết hợp đồng lao động với bất kỳ người sử dụng lao động nào, ở nơi nào mà pháp luật không cấm. Tuy nhiên, do đặc điểm giới tính, khi tuyển lao động, người sử dụng lao động vẫn e ngại tuyển lao động nữ, vì họ sợ phải đảm bảo những ưu đãi với lao động nữ và như vậy phần nào lợi nhuận bị giảm sút (nhất là những doanh nghiệp sử dụng lao động nữ). Vì vậy để đảm bảo cho lao động nữ được bình đẳng với lao động nam khi tham gia quan hệ lao động Điều 111 BLLĐ quy định “nghiêm cấm người sử dụng lao động có hành vi phân biệt đối xử với phụ nữ, xúc phạm danh dự nhân phẩm phụ nữ. Người sử dụng lao động phải thực hiện nguyên tắc bình đẳng về tuyển dụng, sử dụng, nâng bậc lương và trả công lao động. Người sử dụng lao động phải ưu tiên nhận phụ nữ vào làm việc khi người đó có đủ tiêu chuẩn tuyển chọn làm công việc phù hợp với cả nam và nữ mà doanh nghiệp đang cần”.

* Về việc làm: Định nghĩa về việc làm (Điều 13, BLLĐ) đánh dấu về mặt lập pháp, có ý nghĩa về mặt xã hội và cả về pháp luật đặc biệt đối với lao động nữ. Có những hoạt động lao động tạo ra nguồn thu nhập không vi phạm pháp luật trước đây cũng chưa được thừa nhận là việc làm, chẳng hạn việc “giúp việc gia đình” (do tính chất của công việc nên sử dụng lao động nữ là đa số) hay công việc “buôn bán nhỏ”… Với những quy định tại Điều 13, BLLĐ tạo điều kiện cho người lao động hiểu được những hoạt động lao động tạo ra nguồn thu nhập không bị pháp luật cấm đều được thừa nhận là việc làm để họ tiến hành. Đối với lao động nữ Điều 109 BLLĐ quy định “nhà nước đảm bảo quyền làm việc của phụ nữ bình đẳng về mọi mặt với nam giới, có chính sách khuyến khích người sử dụng lao động tạo điều kiện để lao động nữ có việc làm, thường xuyên áp dụng chế độ làm việc theo thời gian biểu linh hoạt, làm việc không trọn ngày, giao việc tại nhà”…

* Về học nghề: Ngoài những quy định về học nghề cho người lao động nói chung, đối với lao động nữ nhà nước có trách nhiệm mở rộng nhiều loại hình đào tạo thuận lợi để ngoài nghề đang làm, lao động nữ còn có thêm nghề khác, phòng khi mất việc làm. Lao động nữ khi làm việc trong doanh nghiệp được quyền đề nghị học thêm nghề dự phòng phù hợp với hoàn cảnh và khả năng của mình, có thể học dưới hình thức nghỉ việc liên tục trong một thời gian hoặc vừa học vừa làm trong giờ làm việc. Thời gian học nghề dự phòng vẫn được hưởng các quyền lợi như khi làm việc. Ngoài ra để đảm bảo quyền lợi cho lao động nữ trong quan hệ học nghề tại khoản 3 Điều 32 Nghị định 02/CP ngày 5/1/2001 có quy định: “Người học nghề là nữ trong quá trình thực hiện hợp đồng học nghề mà có thai, nếu có chứng nhận của cơ quan y tế của cấp huyện trở lên về việc thực hiện hợp đồng học nghề sẽ ảnh hưởng xấu đến thai nhi, thì khi chấm dứt hợp đồng học nghề không phải bồi thường phí dạy nghề. Sau thời gian nghỉ thai sản nếu có nguyện vọng và đủ điều kiện thì được tiếp tục theo học”.

* Về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi:

Đối với lao động nữ, ngoài những quy định đối với người lao động nói chung, lao động nữ có những quy định riêng:

– Trong thời gian hành kinh được nghỉ mỗi ngày 30 phút.

– Trong thời gian nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi được nghỉ mỗi ngày 60 phút.

– Được nghỉ trước và sau khi sinh con cộng lại từ 4 – 6 tháng tùy theo điều kiện lao động, tính chất công việc nặng nhọc, độc hại và nơi xa xôi hẻo lánh và nếu sinh đôi trở lên thì từ con thứ 2 trở đi mỗi con người mẹ được nghỉ thêm 30 ngày.

* Về an toàn lao động, vệ sinh lao động: Được đảm bảo an toàn tính mạng, sức khỏe trong quá trình lao động là quyền quan trọng nhất của người lao động. Xuất phát từ nhận thức “con người là vốn quý”, pháp luật lao động quy định nghĩa vụ của người sử dụng lao động trong việc đảm bảo các điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động. Do đặc điểm riêng về giới tính mà ngoài những quy định cho người lao động nói chung pháp luật còn quy định riêng cho lao động nữ. Điều 113 BLLĐ “Người sử dụng lao động không được sử dụng lao động nữ làm những công việc nặng nhọc, nguy hiểm hoặc tiếp xúc với các chất độc hại có ảnh hưởng xấu tới chức năng sinh đẻ và nuôi con… Doanh nghiệp nào đang sử dụng lao động nữ làm các công việc nói trên phải có kế hoạch đào tạo nghề, chuyển dần người lao động nữ sang làm công việc khác phù hợp, tăng cường các biện pháp bảo vệ sức khỏe, cải thiện điều kiện lao động… Người sử dụng lao động nữ không được sử dụng lao động nữ ở bất kỳ độ tuổi nào, làm việc thường xuyên dưới hầm mỏ hoặc ngâm mình dưới nước”.

* Về kỷ luật lao động: Trong quá trình lao động, người lao động phải tuân thủ nội quy lao động của doanh nghiệp. Khi vi phạm nội quy lao động, người lao động phải chịu một trong các hình thức kỷ luật theo Điều 84 BLLĐ (Đặc biệt với hình thức sa thải là hình thức kỷ luật nặng nhất, không chỉ cắt đứt quan hệ lao động trong hiện tại mà còn ảnh hưởng tới quan hệ lao động trong tương lai). Đối với lao động nữ, khoản 3 Điều 111 quy định “Người sử dụng lao động không được sa thải hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động nữ vì lý do kết hôn, có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi trừ trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động. Trong thời gian có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi… người lao động nữ được kéo dài thời hiệu xem xét kỷ luật…”.

* Về bảo hiểm xã hội: Bảo hiểm xã hội ảnh hưởng rất lớn đến đời sống của người lao động trong những trường hợp tạm thời hay vĩnh viễn mất sức lao động. Xuất phát từ những đặc điểm riêng về cơ thể, tâm sinh lý và chức năng làm mẹ nên ngoài những quy định cho người lao động nói chung pháp luật còn có những quy định riêng cho lao động nữ khi họ mang thai, sinh con và chăm sóc con nhỏ, điều này thể hiện ở chế độ trợ cấp thai sản được quy định tại Nghị định 12/CP ngày 26/1/1995 của Chính phủ và Nghị định 01/CP ngày 9/1/2003. Theo các quy định trên thì trong thời gian mang thai, lao động nữ được nghỉ việc để đi khám thai 3 lần, mỗi lần 1 ngày… được nghỉ trước và sau khi sinh từ 4 – 6 tháng theo điều kiện lao động, tính chất công việc… được hưởng chế độ bảo hiểm xã hội bằng 100% tiền lương mà không phân biệt số lần sinh con được nghỉ việc để chăm sóc con nhỏ khi ốm đau….

3. Một số ý kiến góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật về lao động nữ

BLLĐ ra đời đánh dấu một bước về mặt lập pháp, lần đầu tiên người lao động có bộ luật riêng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Đặc biệt đối với lao động nữ – lực lượng lao động đông đảo trong xã hội – đã được ưu tiên có những quy định riêng, thể hiện sự quan tâm của Đảng và Nhà nước đối với lao động nữ trong quan hệ lao động. Tuy nhiên những quy định trong BLLĐ và những văn bản hướng dẫn thi hành qua hơn 9 năm thực hiện cũng đã có những điểm cần phải sửa đổi bổ sung cho phù hợp mặc dù Luật sửa đổi bổ sung một số điều của BLLĐ có hiệu lực từ 1/1/2003 đã bổ sung thêm vào khoản 3 Điều 111 về việc tạm hoãn việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ và kéo dài thời hiệu xem xét kỷ luật trong thời gian lao động nữ có thai, nghỉ thai sản, nuôi con nhỏ dưới 12 tháng tuổi… nhằm bảo vệ lao động nữ tại thời điểm họ thực hiện chức năng làm mẹ và chăm sóc con nhỏ. Tuy nhiên có một số quy định trong BLLĐ đã được sửa đổi và các văn bản hướng dẫn thi hành vẫn còn một số vấn đề mà người viết còn trăn trở:

Thứ nhất, Điều 112 BLLĐ quy định “Người lao động nữ có thai có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ mà không phải bồi thường theo quy định tại Điều 41 bộ luật này nếu có giấy của thầy thuốc chứng nhận tiếp tục làm việc sẽ ảnh hưởng tới thai nhi…”. Theo quy định trên, lao động nữ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp này mà không phải bồi thường là sự ưu tiên đặc biệt để bảo vệ sức khỏe của bà mẹ và trẻ em. Nhưng trên thực tế, chấm dứt HĐLĐ có nghĩa là không có việc làm nên bất đắc dĩ họ mới thực hiện quyền này vì thu nhập trong thời kỳ thai sản là hết sức cần thiết. Người sử dụng lao động rất e ngại tuyển lao động nữ khi họ có con nhỏ vì phải đảm bảo những ưu đãi về thời giờ làm việc (con dưới 12 tháng tuổi mỗi ngày lao động nữ được giảm 1 giờ làm việc mà vẫn hưởng nguyên lương), lúc con ốm đau người mẹ được nghỉ để chăm sóc con ốm… như vậy sẽ ảnh hưởng tới công việc và giảm lợi nhuận của người sử dụng lao động. Theo người viết, để bảo vệ việc làm cho lao động nữ trong trường hợp này, Điều 112 BLLĐ nên sửa lại theo hướng “nếu có giấy của thầy thuốc chứng nhận tiếp tục làm việc sẽ ảnh hưởng xấu tới thai nhi thì người sử dụng lao động phải tạo điều kiện cho lao động nữ chuyển sang công việc khác phù hợp hoặc tạm hoãn việc thực hiện HĐLĐ trong thời gian mang thai, nếu lao động nữ muốn chấm dứt HĐLĐ thì họ không phải bồi thường theo Điều 41 BLLĐ”.

Thứ hai, Tại khoản 3 Điều 115 BLLĐ quy định “Người lao động nữ trong thời gian nuôi con dưới 12 tháng tuổi được nghỉ mỗi ngày 60 phút trong thời gian làm việc mà vẫn hưởng đủ lương”. Đó là điều rất cần thiết cho lao động nữ để họ có thời gian gần gũi, chăm sóc con nhỏ. Tuy nhiên, trong thực tế, người sử dụng lao động thường không thực hiện quy định này, vì thế lao động nữ vẫn phải làm đủ số giờ quy định, nhưng không được hưởng tiền lương của 1 giờ làm việc đáng lẽ họ có quyền được hưởng. Vi phạm này từ phía người sử dụng lao động có thể do khó khăn trong việc tổ chức sản xuất, chẳng hạn lao động nữ đó làm việc trong dây chuyền, nếu họ nghỉ trước 1 giờ thì sẽ ảnh hưởng đến những lao động khác… và về phía lao động nữ do sức ép về việc làm họ rất e ngại đề nghị người sử dụng lao động đảm bảo ưu đãi đó, vì vậy trong thực tế quy định này ít được thực hiện. Trong Nghị định 38/CP ngày 25/6/1996 của Chính phủ về xử phạt hành chính những hành vi vi phạm pháp luật lao động cũng không đề cập đến trường hợp này, vì thế nếu người sử dụng lao động vi phạm thì cũng chẳng có chế tài nào xử phạt họ. Theo người viết, khoản chi phí này không nên tính vào chi phí sản xuất do người sử dụng lao động trả (vì thực tế đa số người sử dụng lao động không thực hiện) mà quỹ bảo hiểm xã hội phải thanh toán khoản tiền này, có như vậy mới đảm bảo được quyền lợi cho lao động nữ trong thời gian nuôi con nhỏ.

Thứ ba, Nghị định 01/CP ngày 9/1/2003 về bảo hiểm xã hội đã có quy định có lợi hơn cho lao động nữ , đó là việc sinh con mà không phân biệt lần sinh, vẫn được hưởng trợ cấp. Điều này thể hiện sự quan tâm của nhà nước đối với lao động nữ, nhưng không có nghĩa lànhà nước khuyến khích sinh nhiều con. Do điều kiện kinh tế và hoàn cảnh gia đình khiến người lao động phải cân nhắc khi sinh thêm con. Đương nhiên người viết cho rằng, nếu quy định cho lao động nữ trí thức sinh thêm con được hưởng đầy đủ chế độ thai sản thì phù hợp hơn. Nói như vậy không có nghĩa là phân biệt đối xử giữa lao động nữ có trình độ học vấn và những lao động nữ khác. Về y học, tâm lý học và trong thực tế đời sống, người mẹ ảnh hưởng rất nhiều đến sức khỏe, sự phát triển về trí tuệ và nhân cách của trẻ. Để chuẩn bị cho một đứa con ra đời, người phụ nữ có học vấn sẽ có những hiểu biết nhất định về các mặt như : ăn uống, chế độ làm việc, tâm lý… sao cho trẻ ra đời được khỏe mạnh, rồi việc nuôi dạy con trở thành những công dân có ích cho xã hội, nhất là trong hoàn cảnh nền kinh tế thị trường dưới sự tác động mạnh mẽ của các yếu tố kinh tế và đặc biệt là các vấn đề xã hội, đòi hỏi trách nhiệm của những người làm cha làm mẹ (nhất là đối với người mẹ) là vô cùng nặng nề. Người xưa có câu “Con hư tại mẹ, cháu hư tại bà” điều này không có nghĩa là khi trẻ không ngoan thì trách nhiệm hoàn toàn do người phụ nữ, nhưng phần nào cũng phản ảnh được vai trò của người mẹ trong việc nuôi dạy con cái. Vì vậy, nếu người mẹ có trí thức thì việc nuôi dạy con sẽ tốt hơn, tạo cho xã hội những công dân khỏe mạnh, phát triển trí tuệ và là người có ích. Quy định này nhằm nâng cao chất lượng dân số, không ảnh hưởng lớn tới tốc độ gia tăng dân số hiện nay. Vấn đề cần xem xét thế nào là người phụ nữ có tri thức, lấy tiêu chuẩn nào để quy định: trình độ học vấn (bằng cấp mà họ có), hay là những kiến thức trong đời sống… Theo người viết, để coi là một phụ nữ có tri thức, có thể lấy mức chuẩn là tốt nghiệp đại học trở lên. Khi họ có trình độ thì dễ có cơ hội tìm được việc làm, có thu nhập cao và có đủ kiến thức để nuôi dạy con… Như vậy lao động nữ đó sẽ có khả năng về kinh tế và kiến thức để nuôi dạy con tốt.

Thứ tư, điểm d, khoản 2.1 mục II Thông tư 79/BTC ngày 6/11/1997 hướng dẫn Nghị định 23/CP ngày 18/4/1996 của Chính phủ về những quy định riêng đối với lao động nữ có quy định “chi bồi dưỡng thêm một lần cho lao động nữ sau khi sinh con lần thứ nhất hoặc lần thứ hai, mức chi không quá 300.000 đồng đối với DN ở thành phố, thị trấn, thị xã và không quá 500.000 đồng đối với DN vùng sâu, vùng xa, hải đảo để giúp đỡ người mẹ khắc phục một phần khó khăn do sinh đẻ”.

Theo người viết, nên quy định mức tối thiểu (chẳng hạn là 200.000 đồng đối với những DN ở thành phố, thị trấn, thị xã và tối thiểu là 400.000 đồng đối với những DN ở vùng sâu vùng xa) hoặc quy định thống nhất một mức chi (chẳng hạn 300.000 đồng) chứ không nên quy định mức tối đa, tránh tình trạng DN vận dụng khác nhau trong thực tế, thậm chí có nơi chỉ chi 20.000 đồng đến 50.000 đồng, thì giá trị của khoản chi đó không đáp ứng được mục đích của quy định trên mà vẫn phù hợp với mức pháp luật quy định.

Nghị định 01/CP ngày 9/1/2003 về bảo hiểm xã hội đã quy định cho lao động nữ không phân biệt lần sinh con vẫn được hưởng trợ cấp bảo hiểm xã hội, vì vậy việc chi bồi dưỡng một lần cho lao động nữ sau khi sinh con theo TT 79 cũng không nên quy định chỉ có con thứ nhất, thứ hai mới được hưởng. Vì thế nên sửa lại là: “Chi bồi dưỡng thêm một lần cho lao động nữ sau khi sinh con ở mức tối thiểu là 200.000 đồng đối với DN ở thành phố, thị trấn thị xã và tối thiểu là 400.000 đồng đối với DN ở vùng sâu, vùng xa, hải đảo để giúp đỡ người mẹ khắc phục một phần khó khăn do sinh đẻ”.

Thứ năm, Điều 8 Nghị định 12/CP ngày 26/1/1995 về bảo hiểm xã hội quy định:

“Người lao động có con thứ nhất, thứ hai (kể cả con nuôi theo luật hôn nhân gia đình) dưới 7 tuổi bị ốm đau… được hưởng trợ cấp bảo hiểm xã hội”.

Quy định trên áp dụng cho người lao động, không phân biệt nam, nữ nhưng trong thực tế khi con nhỏ dưới 7 tuổi bị ốm đau thường người mẹ phải nghỉ việc để chăm sóc mà người lao động gọi là chế độ “con ốm mẹ nghỉ”. Nghị định 01/CP về bảo hiểm xã hội đã không phân biệt số lần sinh con vì thế khi con bị ốm cũng không được phân biệt chỉ có con thứ nhất, thứ hai mới được hưởng. Nên sửa lại Điều 8 Nghị định 12/CP như sau: “Người lao động có con (kể cả con nuôi theo luật hôn nhân gia đình) dưới 7 tuổi bị ốm có yêu cầu của tổ chức y tế phải nghỉ việc để chăm sóc con ốm đau được hưởng trợ cấp bảo hiểm xã hội”.

Thứ sáu, về thời gian đóng bảo hiểm xã hội để lao động nữ được hưởng chế độ thai sản. Nghị định 01/CP về bảo hiểm xã hội quy định lao động nữ được hưởng chế độ thai sản không phân biệt thời gian đóng bảo hiểm xã hội nhiều hay ít khi họ đang tham gia quan hệ lao động dẫn tới tình trạng xảy ra trong thực tế, chẳng hạn lao động nữ làm việc và đóng bảo hiểm xã hội nhiều năm nhưng khi có thai đến tháng thứ 7 hoặc thứ 8 thì hết hạn hợp đồng, người sử dụng lao động không ký tiếp hợp đồng lao động nữa, vì thế khi sinh con họ không còn tham gia quan hệ lao động nên họ không được hưởng trợ cấp thai sản từ quỹ bảo hiểm xã hội. Ngược lại có những lao động nữ mới được ký hợp đồng lao động và đóng bảo hiểm xã hội với thời gian ngắn, nghỉ sinh con vẫn được hưởng đầy đủ trợ cấp thai sản. Điều này thể hiện sự mất công bằng trong việc đóng góp và hưởng thụ, nên quy định thời gian tham gia đóng bảo hiểm xã hội tối thiểu để lao động nữ được hưởng trợ cấp thai sản khi nghỉ sinh con.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2004

Filed under: GIỚI VÀ PHÁT TRIỂN, PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG VÀ ASXH | Leave a comment »

TÀI LIỆU HỎI ĐÁP VỀ CÔNG CHỨNG, CHỨNG THỰC

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

1. Luật công chứng đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam khóa XI, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2006, có hiệu lực ngày 01 tháng 7 năm 2007

Luật này quy định về phạm vi công chứng, công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng, thủ tục công chứng và quản lý nhà nước về công chứng.

2. Nghị định về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký đã được Chính phủ ban hành số 79/2007/NĐ-CP ngày 18 tháng 5 năm 2007, có hiệu lực sau 15 ngày, kể từ ngày đăng công báo và thay thế các quy định về chứng thực bản sao, chữ ký trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08 tháng 12 năm 2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực.Sau đây gọi là Nghị định 79.

Nghị định 79 quy định về thẩm quyền, thủ tục cấp bản sao từ sổ gốc; chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký; giá trị pháp lý của bản sao được cấp từ sổ gốc, bản sao và chữ ký được chứng thực; quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký.

Ngoài ra, Nghị định số 76/2006/NĐ-CP ngày 21/7/2006 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tư pháp.

PHẦN THỨ NHẤT. CÔNG CHỨNG

 

clip_image001Theo quy định của pháp luật, công chứng được hiểu như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 2 Luật Công chứng qui định:

Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.

 

clip_image002Pháp luật quy định hành nghề công chứng cần phải tuân thủ theo những nguyên tắc nào?

Trả lời: Theo Điều 3 Luật công chứng qui định về nguyên tắc hành nghề công chứng như sau:

1. Tuân thủ Hiến pháp và pháp luật.

2. Khách quan, trung thực.

3. Chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng.

4. Tuân theo quy tắc đạo đức hành nghề công chứng.

 

clip_image003Văn bản công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 4 Luật công chứng qui định về văn bản công chứng như sau:

1. Hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng theo quy định của Luật này gọi là văn bản công chứng.

2. Văn bản công chứng bao gồm các nội dung sau đây:

a) Hợp đồng, giao dịch;

b) Lời chứng của công chứng viên.

3. Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.

 

clip_image004 Lời chứng của công chứng viên được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 5 Luật công chứng qui định:

Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch; có chữ ký của công chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng.

 

clip_image005Văn bản công chứng có giá trị pháp lý như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 6 Luật công chứng qui định giá trị pháp lý của văn bản công chứng như sau:

1. Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Toà án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thoả thuận khác.

2. Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố là vô hiệu.

 

clip_image006Pháp luật quy định tiêu chuẩn công chứng viên như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 13 Luật công chứng qui định:

1. Công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam, trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và có đủ các tiêu chuẩn sau đây thì được xem xét, bổ nhiệm làm công chứng viên:

a) Có bằng cử nhân luật;

b) Có thời gian công tác pháp luật từ năm năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức;

c) Có Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng;

d) Đã qua thời gian tập sự hành nghề công chứng;

đ) Có sức khoẻ bảo đảm hành nghề công chứng.

2. Thời gian đào tạo nghề công chứng và tập sự hành nghề công chứng được tính vào thời gian công tác pháp luật.

 

clip_image007Người yêu cầu công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 8 Luật công chứng qui định:

1. Người yêu cầu công chứng là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân, tổ chức nước ngoài.

Người yêu cầu công chứng là tổ chức thì việc yêu cầu công chứng được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của tổ chức đó.

2. Người yêu cầu công chứng phải có năng lực hành vi dân sự, xuất trình đủ các giấy tờ cần thiết liên quan đến việc công chứng và chịu trách nhiệm về tính chính xác, tính hợp pháp của các giấy tờ đó.

 

clip_image008Người làm chứng được pháp luật quy định như thế nào và họ phải có các điều kiện nào?

Trả lời: Theo Điều 9 Luật công chứng qui định về người làm chứng như sau:

1. Trong trường hợp pháp luật quy định việc công chứng phải có người làm chứng hoặc trong trường hợp pháp luật không quy định việc công chứng phải có người làm chứng nhưng người yêu cầu công chứng không đọc được hoặc không nghe được hoặc không ký và không điểm chỉ được thì phải có người làm chứng.

Người làm chứng do người yêu cầu công chứng mời, nếu họ không mời được thì công chứng viên chỉ định.

2. Người làm chứng phải có đủ các điều kiện sau đây:

a) Từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b) Không có quyền, lợi ích hoặc nghĩa vụ về tài sản liên quan đến việc công chứng.

 

clip_image009Tiếng nói và chữ viết dùng trong công chứng theo quy định của pháp luật như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 10 Luật công chứng qui định:

Tiếng nói và chữ viết dùng trong công chứng là tiếng Việt.

 

clip_image010Trách nhiệm quản lý nhà nước về công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 11 Luật công chứng qui định:

1. Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về công chứng.

2. Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ trong việc thực hiện quản lý nhà nước về công chứng và có các nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:

a) Xây dựng và trình Chính phủ chính sách phát triển công chứng;

b) Ban hành hoặc trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật về công chứng;

c) Quy định chương trình khung đào tạo nghề công chứng, quản lý việc tổ chức, đào tạo nghề công chứng; ban hành quy chế tập sự hành nghề công chứng; ban hành quy tắc đạo đức hành nghề công chứng; bổ nhiệm, miễn nhiệm công chứng viên; cấp thẻ công chứng viên;

d) Hướng dẫn nghiệp vụ công chứng; tuyên truyền, phổ biến pháp luật về công chứng; kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm, giải quyết khiếu nại, tố cáo về công chứng;

đ) Tổng kết, báo cáo Chính phủ về công chứng;

e) Quản lý và thực hiện hợp tác quốc tế về công chứng.

3. Bộ Ngoại giao có trách nhiệm phối hợp với Bộ Tư pháp trong việc hướng dẫn, kiểm tra, thanh tra việc thực hiện công chứng của cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài (sau đây gọi chung là cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài) và tổ chức bồi dưỡng nghiệp vụ công chứng cho viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao được giao thực hiện công chứng.

4. Bộ, cơ quan ngang bộ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm phối hợp với Bộ Tư pháp trong việc thực hiện quản lý nhà nước về công chứng.

5. Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh) thực hiện việc quản lý nhà nước về công chứng tại địa phương và có các nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:

a) Thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương để đáp ứng nhu cầu công chứng của tổ chức, cá nhân; tuyên truyền, phổ biến pháp luật về công chứng;

b) Thành lập, giải thể Phòng công chứng; quyết định, thu hồi quyết định cho phép thành lập Văn phòng công chứng; tổ chức việc cấp, thu hồi giấy đăng ký hoạt động của Văn phòng công chứng;

c) Bảo đảm cơ sở vật chất và phương tiện làm việc ban đầu cho Phòng công chứng;

d) Kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm và giải quyết khiếu nại, tố cáo về công chứng;

đ) Tổng hợp tình hình và thống kê về công chứng trong địa phương gửi Bộ Tư pháp.

 

clip_image011Luật công chức quy định các hành vi nào bị nghiêm cấm?

Trả lời: Theo Điều 12 Luật công chức qui định các hành vi sau đây bị nghiêm cấm:

1. Nghiêm cấm công chứng viên thực hiện các hành vi sau đây:

a) Tiết lộ thông tin về nội dung công chứng mà mình biết được khi hành nghề, trừ trường hợp được người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác; sử dụng thông tin đó để xâm hại quyền, lợi ích hợp pháp của người khác;

b) Sách nhiễu, gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng;

c) Nhận, đòi hỏi bất kỳ một khoản tiền, lợi ích nào khác từ người yêu cầu công chứng ngoài phí công chứng, thù lao công chứng và chi phí khác đã được xác định, thoả thuận;

d) Thực hiện công chứng trong trường hợp mục đích và nội dung của hợp đồng, giao dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội; công chứng liên quan đến tài sản, lợi ích của bản thân mình hoặc của những người thân thích là vợ hoặc chồng, cha mẹ đẻ, cha mẹ vợ hoặc cha mẹ chồng, cha mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, ông bà nội, ông bà ngoại, anh chị em ruột của mình, của vợ hoặc chồng, cháu là con của con trai, con gái, con nuôi.

2. Nghiêm cấm người yêu cầu công chứng cung cấp thông tin, tài liệu sai sự thật.

3. Nghiêm cấm người làm chứng có hành vi gian dối, không trung thực.

4. Nghiêm cấm cơ quan, tổ chức, cá nhân có hành vi cản trở hoạt động công chứng.

 

clip_image012Việc đào tạo nghề công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 14 Luật công chứng qui định về đào tạo nghề công chứng như sau:

1. Người có bằng cử nhân luật được đăng ký tham dự khoá đào tạo nghề công chứng tại cơ sở đào tạo nghề công chứng.

2. Thời gian của khoá đào tạo nghề công chứng là sáu tháng.

Người hoàn thành chương trình đào tạo nghề công chứng được cơ sở đào tạo nghề công chứng cấp Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng.

3. Bộ trưởng Bộ Tư pháp quy định về chương trình khung của khoá đào tạo nghề công chứng và quy định việc công nhận đào tạo nghề công chứng ở nước ngoài.

 

clip_image013Những người nào được miễn đào tạo nghề công chứng?

Trả lời: Theo Điều 15 Luật công chứng qui định những người sau đây được miễn đào tạo nghề công chứng :

1. Đã là thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên; luật sư đã hành nghề từ ba năm trở lên.

2. Giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật, tiến sỹ luật.

3. Đã là thẩm tra viên cao cấp ngành toà án, kiểm tra viên cao cấp ngành kiểm sát; chuyên viên cao cấp, nghiên cứu viên cao cấp, giảng viên cao cấp trong lĩnh vực pháp luật.

 

clip_image014Quy định của pháp luật như thế nào về tập sự hành nghề công chứng ?

Trả lời: Theo Điều 16 Luật công chứng qui định tập sự hành nghề công chứng như sau:

1. Người có Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng thì được tập sự tại một tổ chức hành nghề công chứng. Thời gian tập sự hành nghề công chứng là mười hai tháng, kể từ ngày tập sự tại tổ chức hành nghề công chứng. Người tập sự hành nghề công chứng phải đăng ký tại Sở Tư pháp nơi có tổ chức hành nghề công chứng mà mình tập sự.

2. Người tập sự có thể tự liên hệ tập sự hành nghề công chứng tại một tổ chức hành nghề công chứng hoặc đề nghị Sở Tư pháp bố trí tập sự tại một tổ chức hành nghề công chứng.

3. Người tập sự hành nghề công chứng được thực hiện các công việc liên quan đến công chứng do công chứng viên hướng dẫn phân công và chịu trách nhiệm trước công chứng viên hướng dẫn về những công việc đó; không được ký văn bản công chứng.

Khi hết thời gian tập sự, người tập sự hành nghề công chứng phải báo cáo kết quả tập sự bằng văn bản có nhận xét của công chứng viên hướng dẫn về năng lực chuyên môn, tư cách đạo đức gửi Sở Tư pháp nơi đăng ký tập sự.

 

clip_image015Việc bổ nhiệm công chứng viên và hồ sơ bổ nhiệm công chứng viên được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 18 Luật công chứng qui định:

1. Người hoàn thành tập sự hành nghề công chứng có quyền đề nghị Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm công chứng viên. Hồ sơ đề nghị bổ nhiệm công chứng viên gửi Sở Tư pháp ở địa phương nơi đăng ký tập sự, gồm có:

a) Đơn đề nghị bổ nhiệm công chứng viên;

b) Bản sao bằng cử nhân luật hoặc bằng thạc sỹ luật;

c) Giấy tờ chứng minh về thời gian công tác pháp luật;

d) Bản sao Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng;

đ) Báo cáo kết quả tập sự hành nghề công chứng có nhận xét của công chứng viên hướng dẫn;

e) Sơ yếu lý lịch;

g) Giấy chứng nhận sức khoẻ.

2. Người được miễn đào tạo nghề công chứng, người được miễn tập sự hành nghề công chứng có quyền đề nghị Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm công chứng viên. Hồ sơ đề nghị bổ nhiệm công chứng viên gửi Bộ Tư pháp, gồm có:

a) Đơn đề nghị bổ nhiệm công chứng viên;

b) Bản sao bằng cử nhân luật hoặc bằng thạc sỹ luật hoặc bằng tiến sỹ luật;

c) Giấy tờ chứng minh là người được miễn đào tạo nghề công chứng, miễn tập sự hành nghề công chứng;

d) Giấy tờ chứng minh về thời gian công tác pháp luật;

đ) Sơ yếu lý lịch;

e) Giấy chứng nhận sức khoẻ.

3. Trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị bổ nhiệm công chứng viên quy định tại khoản 1 Điều này, Sở Tư pháp phải có văn bản đề nghị bổ nhiệm công chứng viên kèm theo hồ sơ gửi Bộ trưởng Bộ Tư pháp; trường hợp từ chối phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho người nộp hồ sơ. Người bị từ chối có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật.

4. Trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị bổ nhiệm công chứng viên, Bộ trưởng Bộ Tư pháp xem xét, quyết định bổ nhiệm công chứng viên; trường hợp từ chối phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho Sở Tư pháp, người nộp hồ sơ. Người bị từ chối có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật.

Người được bổ nhiệm công chứng viên thì được Bộ trưởng Bộ Tư pháp cấp thẻ công chứng viên.

 

clip_image016Pháp luật quy định những trường hợp nào không được bổ nhiệm công chứng viên?

Trả lời: Theo Điều 19 Luật công chứng quy định những trường hợp sau đây không được bổ nhiệm công chứng viên:

1. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự; đã bị kết án mà chưa được xoá án tích về tội phạm do vô ý; đã bị kết án về tội phạm do cố ý.

2. Người đang bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính khác theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính.

3. Người bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.

4. Cán bộ, công chức, viên chức bị buộc thôi việc.

5. Người bị thu hồi Chứng chỉ hành nghề luật sư do bị xử lý kỷ luật bằng hình thức xoá tên khỏi danh sách của Đoàn luật sư, bị tước quyền sử dụng chứng chỉ hành nghề luật sư.

 

clip_image017Pháp luật quy định miễn nhiệm công chứng viên trong những trường hợp nào?

Trả lời: Theo Điều 20 Luật công chứng qui định:

1. Công chứng viên được miễn nhiệm theo nguyện vọng của cá nhân hoặc chuyển làm công việc khác.

2. Công chứng viên bị miễn nhiệm trong các trường hợp sau đây:

a) Không còn đủ tiêu chuẩn công chứng viên theo quy định tại Điều 13 của Luật này;

b) Bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự;

c) Kiêm nhiệm công việc khác;

d) Không hành nghề công chứng kể từ ngày được bổ nhiệm công chứng viên từ hai năm trở lên hoặc không hành nghề công chứng liên tục từ một năm trở lên;

đ) Đã bị xử phạt hành chính đến lần thứ hai trong hoạt động hành nghề công chứng mà còn tiếp tục vi phạm hoặc bị xử lý kỷ luật bằng hình thức cảnh cáo trở lên đến lần thứ hai mà còn tiếp tục vi phạm hoặc bị kỷ luật buộc thôi việc;

e) Bị kết tội bằng bản án của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật.

3. Bộ trưởng Bộ Tư pháp tự mình hoặc theo đề nghị của Sở Tư pháp ở địa phương nơi công chứng viên đang hành nghề công chứng, của Sở Tư pháp nơi đề nghị bổ nhiệm công chứng viên trong trường hợp công chứng viên chưa hành nghề công chứng quyết định miễn nhiệm công chứng viên.

Hồ sơ đề nghị miễn nhiệm công chứng viên trong các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này phải có đơn xin miễn nhiệm của công chứng viên, văn bản đề nghị của Sở Tư pháp.

Hồ sơ của Sở Tư pháp đề nghị miễn nhiệm công chứng viên trong các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều nêu trên phải có văn bản đề nghị của Sở Tư pháp và các tài liệu liên quan làm căn cứ cho việc đề nghị miễn nhiệm.

4. Trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ đề nghị miễn nhiệm công chứng viên, Bộ trưởng Bộ Tư pháp xem xét, quyết định miễn nhiệm công chứng viên và quyết định thu hồi thẻ công chứng viên.

 

clip_image018Quyền và nghĩa vụ của công chứng viên được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 22 Luật công chứng qui định:

1. Công chứng viên có các quyền sau đây:

a) Được lựa chọn nơi để hành nghề công chứng, trừ công chứng viên của Phòng công chứng;

b) Đề nghị cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp thông tin, tài liệu để thực hiện việc công chứng;

c) Các quyền khác quy định tại Luật này.

2. Công chứng viên có các nghĩa vụ sau đây:

a) Tuân thủ nguyên tắc hành nghề công chứng;

b) Tôn trọng và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng;

c) Giữ bí mật về nội dung công chứng, trừ trường hợp được người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác;

d) Hành nghề tại một tổ chức hành nghề công chứng.

 

clip_image019Pháp luật quy định thế nào là Phòng công chứng?

Trả lời: Theo Điều 24 Luật công chứng qui định:

1. Phòng công chứng do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập.

2. Phòng công chứng là đơn vị sự nghiệp thuộc Sở Tư pháp, có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng.

Người đại diện theo pháp luật của Phòng công chứng là Trưởng phòng. Trưởng Phòng công chứng phải là công chứng viên và do Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức.

Chính phủ quy định chế độ tài chính, con dấu của Phòng công chứng.

3. Tên gọi của Phòng công chứng bao gồm số thứ tự thành lập và tên của tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi Phòng công chứng được thành lập.

 

Pháp luật quy định thế nào là Văn phòng công chứngclip_image020?

Trả lời: Theo Điều 26 Luật công chứng qui định:

1. Văn phòng công chứng do công chứng viên thành lập.

Văn phòng công chứng do một công chứng viên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân. Văn phòng công chứng do hai công chứng viên trở lên thành lập được tổ chức và hoạt động theo loại hình công ty hợp danh.

Người đại diện theo pháp luật của Văn phòng công chứng là Trưởng Văn phòng. Trưởng Văn phòng công chứng phải là công chứng viên.

2. Văn phòng công chứng có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính bằng nguồn thu từ kinh phí đóng góp của công chứng viên, phí công chứng, thù lao công chứng và các nguồn thu hợp pháp khác.

Chính phủ quy định con dấu của Văn phòng công chứng.

3. Tên gọi của Văn phòng công chứng do công chứng viên lựa chọn nhưng phải bao gồm cụm từ “Văn phòng công chứng”, không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của tổ chức hành nghề công chứng khác, không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc.

 

Việc thành lập và đăng ký hoạt động Văn phòng công chứng clip_image021được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 27 Luật công chứng qui định:

1. Công chứng viên thành lập Văn phòng công chứng phải có hồ sơ đề nghị thành lập Văn phòng công chứng gửi Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, hồ sơ gồm có:

a) Đơn đề nghị thành lập Văn phòng công chứng;

b) Đề án thành lập Văn phòng công chứng nêu rõ sự cần thiết thành lập, dự kiến về tổ chức, tên gọi, nhân sự, địa điểm đặt trụ sở, các điều kiện vật chất và kế hoạch triển khai thực hiện;

c) Bản sao quyết định bổ nhiệm công chứng viên.

2. Trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị thành lập Văn phòng công chứng, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định cho phép thành lập Văn phòng công chứng. Trong trường hợp từ chối phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do. Người bị từ chối có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật.

3. Trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày nhận được quyết định cho phép thành lập, Văn phòng công chứng phải đăng ký hoạt động tại Sở Tư pháp của địa phương cho phép thành lập. Khi đăng ký hoạt động phải có đơn đăng ký hoạt động, giấy tờ chứng minh về trụ sở ở địa phương nơi quyết định cho phép thành lập.

Trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận được các giấy tờ đăng ký hoạt động, Sở Tư pháp cấp giấy đăng ký hoạt động của Văn phòng công chứng; trường hợp từ chối phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do. Người bị từ chối có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật.

Văn phòng công chứng được hoạt động kể từ ngày Sở Tư pháp cấp giấy đăng ký hoạt động.

4. Trong thời hạn sáu tháng, kể từ ngày được cấp giấy đăng ký hoạt động, nếu Văn phòng công chứng không hoạt động hoặc trong trường hợp Văn phòng công chứng không hoạt động liên tục từ ba tháng trở lên thì Sở Tư pháp thu hồi giấy đăng ký hoạt động.

5. Trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày nhận được quyết định cho phép thành lập, Văn phòng công chứng không đăng ký hoạt động hoặc trong trường hợp Văn phòng công chứng bị thu hồi giấy đăng ký hoạt động, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh thu hồi quyết định cho phép thành lập Văn phòng công chứng.

 

clip_image022Việc cung cấp thông tin về nội dung đăng ký hoạt động của Văn phòng công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 29 Luật công chứng qui định cung cấp thông tin về nội dung đăng ký hoạt động của Văn phòng công chứng như sau:

Trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày cấp giấy đăng ký hoạt động hoặc cấp lại giấy đăng ký hoạt động do thay đổi trụ sở, tên gọi của Văn phòng công chứng, Sở Tư pháp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan Công an cấp tỉnh, Uỷ ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi Văn phòng công chứng đặt trụ sở.

 

clip_image023Vệc đăng báo nội dung đăng ký hoạt động của Văn phòng công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 30 Luật công chứng qui định:

1. Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày được cấp giấy đăng ký hoạt động, Văn phòng công chứng phải đăng báo trung ương hoặc báo địa phương nơi đăng ký hoạt động trong ba số liên tiếp về những nội dung sau đây:

a) Tên gọi, địa chỉ trụ sở của Văn phòng công chứng;

b) Họ, tên, số quyết định bổ nhiệm công chứng viên của công chứng viên hành nghề trong Văn phòng công chứng;

c) Số, ngày, tháng, năm cấp giấy đăng ký hoạt động, nơi đăng ký hoạt động và ngày bắt đầu hoạt động.

2. Trong trường hợp được cấp lại giấy đăng ký hoạt động do thay đổi trụ sở, tên gọi, Văn phòng công chứng phải đăng báo những nội dung giấy đăng ký hoạt động được cấp lại theo quy định tại khoản 1 Điều này.

 

clip_image024Tổ chức hành nghề công chứng gồm có các quyền nào?

Trả lời: Theo Điều 31 Luật công chứng qui định quyền của tổ chức hành nghề công chứng như sau:

1. Thuê nhân viên làm việc cho tổ chức hành nghề công chứng.

2. Thu phí công chứng, thù lao công chứng, chi phí khác.

3. Các quyền khác theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

 

clip_image025Tổ chức hành nghề công chứng có nghĩa vụ như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 32 Luật công chứng qui định nghĩa vụ của tổ chức hành nghề công chứng:

1. Niêm yết lịch làm việc, thủ tục công chứng, phí công chứng, thù lao công chứng, nội quy tiếp người yêu cầu công chứng tại trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng.

2. Thực hiện chế độ làm việc theo ngày, giờ làm việc của cơ quan hành chính nhà nước.

3. Chấp hành các quy định của pháp luật về lao động, thuế, tài chính, thống kê.

4. Chấp hành các yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc báo cáo, kiểm tra, thanh tra.

5. Bồi thường thiệt hại do lỗi mà công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng gây ra cho người yêu cầu công chứng.

6. Lưu trữ hồ sơ công chứng.

7. Văn phòng công chứng có nghĩa vụ mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho công chứng viên của tổ chức mình.

8. Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

 

clip_image025[1]Pháp luật quy định việc công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 35 Luật công chứng qui định:

1. Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ yêu cầu công chứng, gồm các giấy tờ sau đây:

a) Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch theo mẫu;

b) Dự thảo hợp đồng, giao dịch;

c) Bản sao giấy tờ tuỳ thân;

d) Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó;

đ) Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có.

2. Bản sao quy định tại khoản 1 Điều này là bản chụp, bản in, bản đánh máy hoặc bản đánh máy vi tính nhưng phải có nội dung đầy đủ, chính xác như bản chính và không phải có chứng thực.

Khi nộp bản sao thì người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính để đối chiếu.

3. Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu công chứng. Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì thụ lý, ghi vào sổ công chứng.

4. Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng.

5. Công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch; nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa. Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng.

6. Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe. Trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thì ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch. Công chứng viên ghi lời chứng; ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch.

 

clip_image026Việc công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng được thực hiện như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 36 Luật công chứng qui định công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng như sau:

1. Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ theo quy định tại các điểm a, c, d và đ khoản 1 Điều 35 của Luật này và nêu nội dung, ý định giao kết hợp đồng, giao dịch.

2. Công chứng viên thực hiện các việc quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều 35 của Luật này.

Trường hợp nội dung, ý định giao kết hợp đồng, giao dịch là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo hợp đồng, giao dịch.

3. Người yêu cầu công chứng tự đọc dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe. Trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thì ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch. Công chứng viên ghi lời chứng; ký vào từng trang của hợp đồng, giao dịch.

 

clip_image027Công chứng viên có thẩm quyền công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 37 Luật công chứng qui định:

1. Công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

2. Công chứng viên của các tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản.

 

clip_image028Thời hạn công chứng theo quy định của pháp luật là bao nhiêu ngày?

Trả lời: Theo Điều 38 Luật công chứng qui định:

1. Thời hạn công chứng được xác định kể từ ngày tổ chức hành nghề công chứng nhận đủ hồ sơ yêu cầu công chứng đến ngày trả kết quả công chứng. Thời gian xác minh, giám định không tính vào thời hạn công chứng.

2. Thời hạn công chứng không quá hai ngày làm việc; đối với hợp đồng, giao dịch yêu cầu công chứng phức tạp thì thời hạn công chứng có thể kéo dài hơn nhưng không quá mười ngày làm việc.

 

clip_image029Địa điểm công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 39 Luật công chứng qui định:

1. Việc công chứng phải được thực hiện tại trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng, trừ các trường hợp quy định tại khoản 2 dưới đây.

2. Việc công chứng có thể được thực hiện ngoài trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng trong trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu không thể đi lại được, người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù hoặc có lý do chính đáng khác không thể đến trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng.

 

clip_image030Chữ viết trong văn bản công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 40 Luật công chứng qui định:

1. Chữ viết trong văn bản công chứng phải rõ ràng, dễ đọc, không được viết tắt hoặc viết bằng ký hiệu, không được viết xen dòng, viết đè dòng, không được tẩy xoá, không được để trống, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

2. Thời điểm công chứng phải được ghi cả ngày, tháng, năm; có thể ghi giờ, phút nếu người yêu cầu công chứng đề nghị hoặc công chứng viên thấy cần thiết. Các con số phải được ghi cả bằng số và chữ, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

 

clip_image031Việc ký, điểm chỉ trong văn bản công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 41 Luật công chứng qui định:

1. Người yêu cầu công chứng, người làm chứng phải ký vào văn bản công chứng trước mặt công chứng viên.

Trong trường hợp người có thẩm quyền giao kết hợp đồng của tổ chức tín dụng, doanh nghiệp khác đã đăng ký chữ ký mẫu tại tổ chức hành nghề công chứng thì người đó có thể ký trước vào hợp đồng; công chứng viên phải đối chiếu chữ ký của họ trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện việc công chứng.

2. Việc điểm chỉ được thay thế việc ký trong văn bản công chứng trong các trường hợp người yêu cầu công chứng, người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký. Khi điểm chỉ, người yêu cầu công chứng, người làm chứng sử dụng ngón trỏ phải; nếu không điểm chỉ được bằng ngón trỏ phải thì điểm chỉ bằng ngón trỏ trái; trường hợp không thể điểm chỉ bằng hai ngón trỏ đó thì điểm chỉ bằng ngón khác và phải ghi rõ việc điểm chỉ đó bằng ngón nào, của bàn tay nào.

3. Việc điểm chỉ cũng có thể thực hiện đồng thời với việc ký trong các trường hợp sau đây:

a) Công chứng di chúc;

b) Theo đề nghị của người yêu cầu công chứng;

c) Công chứng viên thấy cần thiết để bảo vệ quyền lợi cho người yêu cầu công chứng.

 

clip_image032Việc sửa lỗi kỹ thuật trong văn bản công chứng được pháp luật quy định ra sao?

Trả lời: Theo Điều 43 Luật bình đẳng giới qui định:

1. Lỗi kỹ thuật là lỗi do sai sót trong khi ghi chép, đánh máy, in ấn trong văn bản công chứng mà việc sửa lỗi đó không làm ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của người tham gia hợp đồng, giao dịch.

2. Người thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật văn bản công chứng phải là công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động hoặc giải thể thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật.

3. Khi sửa lỗi kỹ thuật văn bản công chứng, công chứng viên có trách nhiệm đối chiếu từng lỗi cần sửa với các giấy tờ trong hồ sơ công chứng, gạch chân chỗ cần sửa, sau đó ghi chữ, dấu hoặc con số đã được sửa vào bên lề kèm theo chữ ký của mình và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng. Công chứng viên có trách nhiệm thông báo việc sửa lỗi kỹ thuật đó cho người tham gia hợp đồng, giao dịch.

 

clip_image033Công chứng việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 44 Luật công chứng qui định:

1. Việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch đã được công chứng chỉ được thực hiện khi có sự thoả thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp đồng, giao dịch đó và phải được công chứng.

2. Người thực hiện việc công chứng sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch phải là công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động hoặc giải thể thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch.

3. Công chứng việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch được thực hiện theo thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch.

 

clip_image034Ai là người được đề nghị Toà án tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu?

Trả lời: Theo Điều 45 Luật công chứng qui định:

Công chứng viên, người yêu cầu công chứng, người làm chứng, người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có quyền đề nghị Toà án tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu khi có căn cứ cho rằng việc công chứng có vi phạm pháp luật.

 

clip_image035Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 47 Luật công chứng qui định:

1. Công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 dưới đây.

2. Nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp đồng thế chấp đó do công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở đặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản thực hiện.

3. Một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải do công chứng viên đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu thực hiện công chứng. Trường hợp công chứng viên công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu chuyển sang tổ chức hành nghề công chứng khác, không còn hành nghề công chứng hoặc không thể thực hiện việc công chứng thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hợp đồng thế chấp công chứng hợp đồng đó.

 

clip_image036Việc công chứng di chúc được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 48 Luật công chứng qui định:

1. Người lập di chúc phải tự mình yêu cầu công chứng di chúc; không ủy quyền cho người khác yêu cầu công chứng di chúc.

2. Trường hợp công chứng viên nghi ngờ người lập di chúc bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức và làm chủ được hành vi của mình hoặc có căn cứ cho rằng việc lập di chúc có dấu hiệu bị lừa dối, đe dọa hoặc cưỡng ép thì công chứng viên từ chối công chứng di chúc đó hoặc theo đề nghị của người lập di chúc tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định.

Trong trường hợp tính mạng người lập di chúc bị đe doạ thì người yêu cầu công chứng không phải xuất trình đầy đủ giấy tờ theo quy định nhưng phải ghi rõ trong văn bản công chứng.

3. Di chúc đã được công chứng nhưng sau đó người lập di chúc muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ một phần hoặc toàn bộ di chúc thì có thể yêu cầu bất kỳ công chứng viên nào công chứng việc sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc hủy bỏ đó. Trong trường hợp di chúc trước đó đang được lưu giữ tại một tổ chức hành nghề công chứng thì người lập di chúc phải thông báo cho tổ chức hành nghề công chứng đó biết việc sửa đổi, bổ sung, thay thế, hủy bỏ di chúc.

 

clip_image037Việc công chứng văn bản thoả thuận phân chia di sản được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 49 Luật công chứng qui định:

1. Những người thừa kế theo pháp luật hoặc theo di chúc mà trong di chúc không xác định rõ phần di sản được hưởng của từng người thì họ có quyền yêu cầu công chứng văn bản thoả thuận phân chia di sản.

Trong văn bản thoả thuận phân chia di sản, người được hưởng di sản có thể tặng cho toàn bộ hoặc một phần quyền hưởng di sản của mình cho người thừa kế khác.

2. Trong trường hợp di sản là quyền sử dụng đất hoặc tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì người yêu cầu công chứng phải xuất trình giấy tờ để chứng minh quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản của người để lại di sản đó.

Trong trường hợp thừa kế theo pháp luật, người yêu cầu công chứng còn phải xuất trình giấy tờ chứng minh quan hệ giữa người để lại di sản và người được hưởng di sản theo quy định của pháp luật về thừa kế.

Trong trường hợp thừa kế theo di chúc, người yêu cầu công chứng còn phải xuất trình di chúc.

3. Công chứng viên phải kiểm tra để xác định người để lại di sản đúng là người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản và những người yêu cầu công chứng đúng là người được hưởng di sản; nếu thấy chưa rõ hoặc có căn cứ cho rằng việc để lại di sản và hưởng di sản là không đúng pháp luật thì từ chối yêu cầu công chứng hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh.

4. Văn bản thoả thuận phân chia di sản đã được công chứng là một trong các căn cứ để cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký việc chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản cho người được hưởng di sản.

 

clip_image038Việc nhận lưu giữ di chúc của tổ chức hành nghề công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 52 Luật công chứng qui định:

1. Người lập di chúc có thể yêu cầu tổ chức hành nghề công chứng nhận lưu giữ di chúc của mình. Khi nhận lưu giữ di chúc, công chứng viên phải niêm phong bản di chúc trước mặt người lập di chúc, ghi giấy nhận lưu giữ và giao cho người lập di chúc.

2. Đối với di chúc đã được tổ chức hành nghề công chứng nhận lưu giữ nhưng sau đó giải thể hoặc chấm dứt hoạt động thì trước khi giải thể hoặc chấm dứt hoạt động, tổ chức hành nghề công chứng phải thoả thuận với người lập di chúc về việc chuyển cho tổ chức hành nghề công chứng khác lưu giữ di chúc. Trường hợp không thoả thuận được thì phải trả lại di chúc và phí lưu giữ di chúc cho người lập di chúc.

3. Việc công bố di chúc lưu giữ tại tổ chức hành nghề công chứng được thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự.

 

clip_image039Chế độ lưu trữ hồ sơ công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 54 Luật công chứng qui định:

1. Tổ chức hành nghề công chứng phải bảo quản chặt chẽ, thực hiện biện pháp an toàn đối với hồ sơ công chứng.

2. Bản chính văn bản công chứng phải được lưu trữ trong thời hạn ít nhất là hai mươi năm; các giấy tờ khác trong hồ sơ công chứng phải được lưu trữ trong thời hạn ít nhất là năm năm.

3. Trong trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu bằng văn bản về việc cung cấp hồ sơ công chứng phục vụ cho việc giám sát, kiểm tra, thanh tra, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án liên quan đến việc đã công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng có trách nhiệm cung cấp bản sao văn bản công chứng và các giấy tờ khác có liên quan. Việc đối chiếu bản sao văn bản công chứng với bản chính chỉ được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng nơi đang lưu trữ hồ sơ công chứng.

4. Trong trường hợp Phòng công chứng bị giải thể thì hồ sơ công chứng phải được chuyển cho một Phòng công chứng khác hoặc một Văn phòng công chứng do Sở Tư pháp chỉ định.

Trong trường hợp Văn phòng công chứng chấm dứt hoạt động thì Văn phòng công chứng đó phải thoả thuận với một Văn phòng công chứng khác về việc tiếp nhận hồ sơ công chứng; nếu không thoả thuận được thì báo cáo Sở Tư pháp chỉ định một Phòng công chứng hoặc một Văn phòng công chứng khác tiếp nhận hồ sơ công chứng.

 

clip_image040Việc cấp bản sao văn bản công chứng được thực hiện như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 55 Luật công chứng qui định:

1. Việc cấp bản sao văn bản công chứng được thực hiện trong các trường hợp sau đây:

a) Theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền cung cấp hồ sơ công chứng phục vụ cho việc giám sát, kiểm tra, thanh tra, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án liên quan đến việc đã công chứng thì tổ chức hành nghề công chứng có trách nhiệm cung cấp bản sao văn bản công chứng và các giấy tờ khác có liên quan. Việc đối chiếu bản sao văn bản công chứng với bản chính chỉ được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng nơi đang lưu trữ hồ sơ công chứng.

b) Theo yêu cầu của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch và người có quyền, nghĩa vụ liên quan đến hợp đồng, giao dịch đã được công chứng.

2. Việc cấp bản sao văn bản công chứng do tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ bản chính văn bản công chứng đó thực hiện.

 

clip_image041Pháp luật quy định như thế nào về thù lao công chứng và các chi phí khác liên quan đến việc yêu cầu công chứng?

Trả lời: Theo Điều 57 Luật công chứng qui định:

1. Người yêu cầu công chứng phải trả thù lao khi yêu cầu tổ chức hành nghề công chứng thực hiện việc soạn thảo hợp đồng, giao dịch, đánh máy, sao chụp và các việc khác liên quan đến việc công chứng.

2. Trường hợp người yêu cầu công chứng đề nghị xác minh, giám định hoặc thực hiện công chứng ngoài trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng thì người yêu cầu công chứng phải trả chi phí để thực hiện việc đó.

3. Mức thù lao đối với từng loại việc quy định tại khoản 1 nêu trên do tổ chức hành nghề công chứng xác định.

Mức chi phí quy định tại khoản 2 nêu trên này do người yêu cầu công chứng và tổ chức hành nghề công chứng thoả thuận.

 

clip_image042Xử lý vi phạm đối với người có hành vi xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 60 Luật công chứng qui định:

Người có chức vụ, quyền hạn mà có hành vi xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng hoặc cản trở công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng thực hiện quyền, nghĩa vụ thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

 

clip_image043Xử lý vi phạm đối với cá nhân, tổ chức hành nghề công chứng bất hợp pháp ra sao?

Trả lời: Theo Điều 61 Luật công chứng qui định:

1. Cá nhân không đủ điều kiện hành nghề công chứng mà hành nghề công chứng dưới bất kỳ hình thức nào thì phải chấm dứt hành vi vi phạm, bị xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

2. Tổ chức không đủ điều kiện hành nghề công chứng mà hành nghề công chứng dưới bất kỳ hình thức nào thì phải chấm dứt hành vi vi phạm, bị xử phạt hành chính, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

 

clip_image044Xử lý vi phạm đối với người yêu cầu công chứng như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 62 Luật công chứng qui định:

Người yêu cầu công chứng có hành vi sửa chữa giấy tờ, sử dụng giấy tờ giả mạo hoặc có hành vi gian dối khác khi yêu cầu công chứng thì tuỳ theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

 

clip_image045Hành vi vi phạm quy định về công chứng, chứng thực bản sao giấy tờ, bản dịch giấy tờ

Trả lời: Theo Điều 8 Nghị định số 76/2006/NĐ-CP ngày 21/7/2006 của Chính phủ quy định:

1. Phạt tiền từ 200.000 đồng đến 500.000 đồng đối với hành vi tự ý sửa chữa hoặc tẩy xoá làm sai lệch nội dung của bản chính để làm thủ tục yêu cầu công chứng, chứng thực.

2. Phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau:

a) Dùng giấy tờ giá hoặc dùng các thủ đoạn gian dối khác để làm thủ tục yêu cầu công chứng, chứng thực;

b) Làm giả văn bản công chứng, chứng thực, giả mạo chữ ký của người thực hiện công chứng, chứng thực;

c) Sửa chữa văn bản công chứng, chứng thực.

3. Hình thức xử phạt bổ sung:

a) Tịch thu giấy tờ đã bị sửa chữa hoặc tẩy xoá làm sai lệch nội dung đối với hành vi quy định tại khoản 1 và điểm c khoản 2 nêu trên.

b) Tịch thu giấy tờ giả mạo được sử dụng để thực hiện hành vi quy định tại điểm a và điểm b khoản 2 nêu trên.

 

clip_image046Hành vi vi phạm quy định liên quan đến việc dịch tài liệu để công chứng bị xử phạt như thế nào?

Trả lời: Theo Theo Điều 9 Nghị định số 76/2006/NĐ-CP ngày 21/7/2006 của Chính phủ quy định:

1. Phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau:

a) Sử dụng hồ sơ, giấy tờ giả mạo để được ký hợp đồng địch thuật với phòng công chứng;

b) Cố ý dịch sai lệch nội dung bản dịch so với tài liệu nhận dịch;

c) Tiết lộ thông tin các tài liệu nhận dịch mà không được sự đồng ý của chủ giấy tờ.

2. Hình thức xử phạt bổ sung:

Tịch thu giấy tờ giả mạo được sử dụng để ký hợp đồng dịch thuật đối với hành vi quy định tại điểm a khoản 1 nêu trên.

 

clip_image047Hành vi vi phạm quy định về công chứng, chứng thực đối với hợp đồng, giao dịch bị xử phạt như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 10 Nghị định số 76/2006/NĐ-CP ngày 21/7/2006 của Chính phủ quy định:

1. Phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 2.000.000 đồng đối với hành vi tự ý sửa chữa hoặc tẩy xoá làm sai lệch nội dung giấy tờ để công chứng, chứng thực hợp đồng, giao địch.

2. Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 4.000.000 đồng đối với hành vi sử dụng văn bản, giấy tờ giả mạo, mạo danh chủ thể để được công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch.

3. Hình thức xử phạt bổ sung:

a) Tịch thu giấy tờ đã bị sửa chữa hoặc tẩy xoá làm sai lệch nội dung đối với hành vi quy định tại khoản 1 nêu trên;

b) Tịch thu văn bản, giấy tờ giả mạo được sử dụng để thực hiện hành vi quy định tại khoản 2 nêu trên.

 

clip_image048Hành vi môi giới trong công chứng, chứng thực bị xử phạt như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 11 Nghị định số 76/2006/NĐ-CP ngày 21/7/2006 của Chính phủ quy định:

Phạt tiền từ 200.000 đồng đến 500.000 đồng đối với hành vi môi giới cho người yêu cầu công chứng, chứng thực.

 

clip_image049Pháp luật quy định như thế nào về quyền khiếu nại của người yêu cầu công chứng?

Trả lời: Theo Điều 63 Luật công chứng qui định:

Người yêu cầu công chứng có quyền khiếu nại về việc từ chối công chứng khi có căn cứ cho rằng việc từ chối đó là trái pháp luật, xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

Trưởng Phòng công chứng, Trưởng Văn phòng công chứng có trách nhiệm giải quyết khiếu nại đối với việc từ chối công chứng trong thời hạn không quá ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được khiếu nại. Trường hợp không đồng ý với quyết định giải quyết khiếu nại của Trưởng Phòng công chứng, Trưởng Văn phòng công chứng, người khiếu nại có quyền khiếu nại đến Giám đốc Sở Tư pháp. Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn khiếu nại, Giám đốc Sở Tư pháp có trách nhiệm giải quyết.

 

clip_image050Việc giải quyết tranh chấp giữa người yêu cầu công chứng và công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 64 Luật công chứng qui định:

Trong trường hợp giữa người yêu cầu công chứng và công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng có tranh chấp liên quan đến hoạt động hành nghề công chứng thì các bên có quyền khởi kiện vụ việc ra Toà án để giải quyết tranh chấp đó.

 

PHẦN THỨ HAI. NGHỊ ĐỊNH SỐ 79/2007/NĐ-CP

Giải thích một số từ ngữ trong Nghị định 79

Trong Nghị định này, những từ ngữ dưới đây được hiểu như sau:

1. “Bản chính” là bản do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp lần đầu tiên có giá trị pháp lý để sử dụng, là cơ sở để đối chiếu và chứng thực bản sao.

2. “Bản sao” là bản chụp, bản in, bản đánh máy, bản đánh máy vi tính hoặc bản viết tay có nội dung đầy đủ, chính xác như sổ gốc hoặc bản chính.

3. “Sổ gốc” là sổ do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp bản chính lập ra khi thực hiện việc cấp bản chính, trong đó có ghi đầy đủ những nội dung như bản chính mà cơ quan, tổ chức đó đã cấp.

4. “Cấp bản sao từ sổ gốc” là việc cơ quan, tổ chức đang quản lý sổ gốc, căn cứ vào sổ gốc để cấp bản sao. Bản sao từ sổ gốc phải có nội dung đúng với nội dung ghi trong sổ gốc.

5. “Chứng thực bản sao từ bản chính” là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định tại Điều 5 của Nghị định này căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính.

6. “Chứng thực chữ ký” là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định tại Điều 5 của Nghị định này chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực.

Giá trị pháp lý của bản sao được cấp từ sổ gốc, bản sao được chứng thực từ bản chính, chữ ký được chứng thựcclip_image051 được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 3 Nghị định 79 qui định:

1. Bản sao được cấp từ sổ gốc, bản sao được chứng thực từ bản chính theo quy định tại Nghị định này có giá trị pháp lý sử dụng thay cho bản chính trong các giao dịch.

2. Chữ ký được chứng thực theo quy định tại Nghị định này có giá trị chứng minh người yêu cầu chứng thực đã ký chữ ký đó, là căn cứ để xác định trách nhiệm của người ký về nội dung của giấy tờ, văn bản.

clip_image052Cơ quan, tổ chức nào có thẩm quyền và trách nhiệm cấp bản sao từ sổ gốc?

Trả lời: Theo Điều 4 Nghị định 79 qui định:

Cơ quan, tổ chức đang quản lý sổ gốc có thẩm quyền và trách nhiệm cấp bản sao từ sổ gốc.

Việc cấp bản sao từ sổ gốc được thực hiện đồng thời với việc cấp bản chính hoặc sau thời điểm cấp bản chính.

Việc cấp bản sao từ sổ gốc các giấy tờ hộ tịch được thực hiện theo quy định của Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27 tháng 12 năm 2005 của Chính phủ về đăng ký và quản lý hộ tịch.

clip_image053Thẩm quyền và trách nhiệm chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 5 Nghị định 79 qui định:

1. Phòng Tư pháp huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi là Phòng Tư pháp cấp huyện) có thẩm quyền và trách nhiệm:

a) Chứng thực bản sao từ bản chính các giấy tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài;

b) Chứng thực chữ ký của người dịch trong các giấy tờ, văn bản từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt hoặc từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài; chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài;

Trưởng phòng, Phó Trưởng phòng Tư pháp cấp huyện thực hiện chứng thực các việc theo quy định tại khoản 1 nêu trên và đóng dấu của Phòng Tư pháp.

2. Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp xã) có thẩm quyền và trách nhiệm:

a) Chứng thực bản sao từ bản chính các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt;

b) Chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt.

Chủ tịch hoặc Phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp xã thực hiện chứng thực các việc theo quy định tại khoản 2 nêu trên và đóng dấu của Ủy ban nhân dân cấp xã.

3. Cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài (sau đây gọi là Cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài) có thẩm quyền và trách nhiệm:

a) Chứng thực bản sao từ bản chính các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt và tiếng nước ngoài;

b) Chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt hoặc tiếng nước ngoài; chữ ký người dịch trong các bản dịch từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt hoặc từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài.

Viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao của Cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài thực hiện chứng thực các việc theo thẩm quyền và đóng dấu của Cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài.

4. Thẩm quyền chứng thực bản sao từ bản chính, chữ ký quy định nêu trên không phụ thuộc vào nơi cư trú của người yêu cầu chứng thực.

clip_image054Trách nhiệm của cơ quan, tổ chức tiếp nhận bản sao được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 6 Nghị định 79 qui định:

1. Cơ quan, tổ chức tiếp nhận bản sao được cấp từ sổ gốc, bản sao được chứng thực từ bản chính không được yêu cầu xuất trình bản chính để đối chiếu. Trường hợp có dấu hiệu nghi ngờ bản sao là giả mạo thì có quyền xác minh.

2. Cơ quan, tổ chức tiếp nhận bản sao không có chứng thực có quyền yêu cầu xuất trình bản chính để đối chiếu. Người đối chiếu phải ký xác nhận vào bản sao và chịu trách nhiệm về tính chính xác của bản sao so với bản chính.

Pháp luật quy định như thế nàoclip_image055 về lệ phí cấp bản sao, lệ phí chứng thực ?

Trả lời: Theo Điều 7 Nghị định 79 qui định:

1. Người yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký phải nộp lệ phí theo quy định của pháp luật.

2. Mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng lệ phí tại khoản 1 nêu trên do Hội đồng nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định theo hướng dẫn của Bộ Tài chính.

Pháp luật quy định clip_image056ai có quyền yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc?

Trả lời: Theo Điều 8 Nghị định 79 qui định người được cấp bản sao từ sổ gốc như sau:

1. Người được cấp bản chính.

2. Người đại diện hợp pháp, người được uỷ quyền của người được cấp bản chính.

3. Cha, mẹ, con, vợ, chồng, anh, chị, em ruột, người thừa kế của người được cấp bản chính trong trường hợp người đó đã chết.

Thủ tục yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốcclip_image057 được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 9 Nghị định 79 qui định:

1. Người yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc có thể trực tiếp yêu cầu hoặc gửi yêu cầu của mình đến cơ quan quản lý sổ gốc qua bưu điện.

2. Người yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc phải xuất trình chứng minh thư nhân dân hoặc hộ chiếu hoặc giấy tờ tùy thân khác.

Trong trường hợp người yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc là những người được quy định tại các khoản 2 và 3 Điều 8 của Nghị định 79 (câu 56) thì còn phải xuất trình thêm giấy tờ chứng minh là người có quyền yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc.

Trong trường hợp yêu cầu cấp bản sao từ sổ gốc qua bưu điện thì người yêu cầu phải gửi đầy đủ các giấy tờ được quy định tại khoản này (bản chính hoặc bản sao có chứng thực). 

clip_image058Thủ tục cấp bản sao từ sổ gốc được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 10 Nghị định 79 qui định:

1. Cơ quan, tổ chức đang quản lý sổ gốc xem xét, kiểm tra tính hợp pháp của việc yêu cầu cấp bản sao, đối chiếu với sổ gốc để cấp bản sao cho người yêu cầu. Nội dung bản sao phải đúng với nội dung đã ghi trong sổ gốc.

2. Thời hạn cấp bản sao được thực hiện như sau:

a) Ngay trong ngày tiếp nhận yêu cầu;

b) Trong trường hợp yêu cầu được gửi qua bưu điện thì chậm nhất là trong 3 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu (theo dấu ngày đến của bưu điện), cơ quan, tổ chức cấp bản sao phải gửi bản sao cho người yêu cầu.

3. Người yêu cầu cấp bản sao qua bưu điện phải trả lệ phí cấp bản sao và cước phí bưu điện cho cơ quan, tổ chức cấp bản sao. 

clip_image059Pháp luật quy định người yêu cầu chứng thực bản sao từ bản chính có quyền và nghĩa vụ gì?

Trả lời: Theo Điều 11 Nghị định 79 qui định quyền và nghĩa vụ của người yêu cầu chứng thực bản sao từ bản chính như sau:

1. Có quyền yêu cầu bất kỳ cơ quan có thẩm quyền chứng thực nào quy định tại các khoản 1, 2 và 3 Điều 5 của Nghị định 79 (câu 53) thực hiện việc chứng thực, không phụ thuộc nơi cư trú của người yêu cầu chứng thực.

2. Trong trường hợp bị từ chối chứng thực người yêu cầu chứng thực có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền chứng thực giải thích rõ lý do, nếu không đồng ý với lý do đó thì có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật.

3. Chịu trách nhiệm về tính chính xác và tính hợp pháp của các giấy tờ mà họ xuất trình khi yêu cầu chứng thực.

clip_image060Nghĩa vụ và quyền của người thực hiện chứng thực được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Điều 12 Nghị định 79 qui định nghĩa vụ và quyền của người thực hiện chứng thực như sau:

1. Thực hiện việc chứng thực một cách trung thực, khách quan, chính xác; đáp ứng đủ số lượng bản sao theo yêu cầu của người yêu cầu chứng thực.

2. Chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc chứng thực.

3. Yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan cung cấp thông tin cần thiết cho việc xác minh tính hợp pháp của các giấy tờ, văn bản được yêu cầu chứng thực.

4. Lập biên bản tạm giữ giấy tờ, văn bản có dấu hiệu giả mạo; phối hợp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc xử lý các trường hợp sử dụng giấy tờ giả mạo.

5. Trong trường hợp từ chối chứng thực, người thực hiện chứng thực phải giải thích rõ lý do cho người yêu cầu chứng thực; nếu việc chứng thực không thuộc thẩm quyền của cơ quan mình thì hướng dẫn họ đến cơ quan khác có thẩm quyền.

clip_image061Thủ tục chứng thực bản sao từ bản chính được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 13 Nghị định 79 qui định:

1. Người yêu cầu chứng thực phải xuất trình các giấy tờ sau đây:

a) Bản chính;

b) Bản sao cần chứng thực.

2. Người thực hiện chứng thực phải kiểm tra tính hợp pháp của bản chính, nếu phát hiện bản chính có dấu hiệu giả mạo thì đề nghị người yêu cầu chứng thực chứng minh; nếu không chứng minh được thì từ chối chứng thực.

3. Người thực hiện chứng thực đối chiếu bản sao với bản chính, nếu bản sao đúng với bản chính thì chứng thực. Khi chứng thực bản sao từ bản chính người thực hiện chứng thực phải ghi rõ “chứng thực bản sao đúng với bản chính”, ngày, tháng, năm chứng thực, ký, ghi rõ họ tên và đóng dấu của cơ quan có thẩm quyền chứng thực.

4. Trang đầu tiên của bản sao phải được ghi rõ chữ “BẢN SAO” vào chỗ trống phía trên bên phải, nếu bản sao có từ hai tờ trở lên thì phải đóng dấu giáp lai.

clip_image062Pháp luật quy định việc chứng thực bản sao từ bản chính được thực hiện ở đâu?

Trả lời: Theo Điều 14 Nghị định 79 qui định:

1. Việc chứng thực được thực hiện tại trụ sở của cơ quan có thẩm quyền chứng thực. Cơ quan có thẩm quyền chứng thực phải bố trí cán bộ để tiếp nhận yêu cầu chứng thực hàng ngày. Cán bộ tiếp dân phải đeo thẻ công chức.

2. Tại trụ sở của cơ quan có thẩm quyền chứng thực phải niêm yết công khai lịch làm việc, thẩm quyền, thủ tục, thời gian chứng thực và lệ phí chứng thực.

clip_image063Pháp luật quy định việc thực hiện chứng thực bản sao từ bản chính trong thời gian bao lâu?

Trả lời: Theo Điều 15 Nghị định 79 qui định:

Việc tiếp nhận yêu cầu chứng thực bản sao từ bản chính trong thời gian làm việc buổi sáng hoặc buổi chiều thì phải được thực hiện chứng thực ngay trong buổi làm việc đó; trường hợp yêu cầu chứng thực với số lượng lớn thì việc chứng thực có thể được hẹn lại để chứng thực sau nhưng không quá 2 ngày làm việc.

clip_image064Pháp luật quy định trường hợp không được chứng thực bản sao từ bản chính?

Trả lời: Theo Điều 16 Nghị định 79 qui định:

Người thực hiện chứng thực bản sao từ bản chính không được thực hiện chứng thực trong các trường hợp sau đây:

1. Bản chính được cấp sai thẩm quyền hoặc giả mạo.

2. Bản chính đã bị tẩy xoá, sửa chữa, thêm, bớt hoặc đã bị hư­ hỏng, cũ nát không thể xác định rõ nội dung.

3. Bản chính không được phép phổ biến trên các phương tiện thông tin đại chúng theo quy định của pháp luật.

4. Đơn, thư và các giấy tờ do cá nhân tự lập không có chứng nhận, chứng thực hoặc xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền.

5. Các giấy tờ, văn bản khác mà pháp luật quy định không được sao.

clip_image065Pháp luật quy định thủ tục chứng thực chữ ký như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 17 Nghị định 79 qui định:

1. Cá nhân yêu cầu chứng thực chữ ký của mình phải xuất trình các giấy tờ sau đây:

a) Chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu hoặc giấy tờ tuỳ thân khác;

b) Giấy tờ, văn bản mà mình sẽ ký vào đó.

2. Người yêu cầu chứng thực phải ký trước mặt người thực hiện chứng thực.

3. Người thực hiện chứng thực phải ghi rõ ngày, tháng, năm chứng thực; địa điểm chứng thực; số giấy tờ tuỳ thân của người yêu cầu chứng thực, ngày cấp, nơi cấp; chữ ký trong giấy tờ, văn bản đúng là chữ ký của người yêu cầu chứng thực; sau đó ký và ghi rõ họ, tên và đóng dấu của cơ quan có thẩm quyền chứng thực.

clip_image066Việc chứng thực chữ ký của người dịch được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 18 Nghị định 79 qui định:

1. Người dịch phải là người thông thạo tiếng nước ngoài cần dịch.

2. Người dịch phải cam đoan và chịu trách nhiệm về tính chính xác của bản dịch.

3. Việc chứng thực chữ ký của người dịch được thực hiện theo thủ tục chứng thực chữ ký được quy định tại Điều 17 của Nghị định 79 (câu 65).

  4. Trang đầu tiên của bản dịch phải được ghi rõ chữ “BẢN DỊCH” vào chỗ trống phía trên bên phải. Nếu bản dịch có từ hai trang trở lên thì phải đánh số trang theo thứ tự và phải đóng dấu giáp lai giữa các tờ. Bản dịch phải được đính kèm với bản sao của giấy tờ cần dịch.

Pháp luật quy địnhclip_image067 thời hạn chứng thực chữ ký là bao lâu?

Trả lời: Theo Điều 19 Nghị định 79 qui định:

Việc tiếp nhận yêu cầu chứng thực chữ ký trong thời gian làm việc buổi sáng hoặc buổi chiều thì phải được thực hiện chứng thực ngay trong buổi làm việc đó; trường hợp cần phải xác minh làm rõ nhân thân của người yêu cầu chứng thực thì thời hạn trên được kéo dài thêm nhưng không được quá 3 ngày làm việc.

Nội dung quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ kýclip_image068 được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 20 Nghị định 79 qui định:

1. Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký

2. Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ trong việc thực hiện quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:

a) Ban hành hoặc trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật, chỉ đạo, hướng dẫn tổ chức thực hiện, chỉ đạo việc tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật, kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký;

b) Tổng kết, báo cáo Chính phủ về công tác quản lý nhà nước trong việc cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký.

3. Bộ Ngoại giao có trách nhiệm phối hợp với Bộ Tư pháp trong việc hướng dẫn, kiểm tra, thanh tra, tổ chức bồi dưỡng nghiệp vụ cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký của cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài và viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao được giao thực hiện nhiệm vụ.

4. Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có trách nhiệm phối hợp với Bộ Tư pháp trong việc thực hiện quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký.

5. Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) thực hiện việc quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký tại địa phương có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:

a) Hướng dẫn, bồi dưỡng nghiệp vụ cho Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã về việc cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký;

b) Kiểm tra, thanh tra hoạt động cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký của Ủy ban nhân dân cấp huyện;

c) Giải quyết khiếu nại, tố cáo về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký;

d) Tổng hợp tình hình và thống kê số liệu về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký trong địa phương gửi Bộ Tư pháp theo định kỳ 6 tháng và hàng năm.

6. Ủy ban nhân dân cấp huyện thực hiện quản lý nhà nước về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký trong địa phương mình có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:

a) Hướng dẫn, bồi dưỡng nghiệp vụ cho Ủy ban nhân dân cấp xã về việc cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký;

b) Kiểm tra, thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo về việc cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký;

c) Tổng hợp tình hình và thống kê số liệu về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký để báo cáo Ủy ban nhân dân cấp tỉnh theo định kỳ 6 tháng và hàng năm.

Sổ cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ kýclip_image069 được pháp luật quy định như thế nào?

Trả lời: Theo Điều 21 Nghị định 79 qui định:

1. Mỗi việc cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền thực hiện đều phải ghi vào sổ và lưu trữ tại cơ quan đó.

2. Đối với việc chứng thực bản sao từ bản chính thì cơ quan chứng thực phải lưu một bản sao để làm căn cứ đối chiếu khi cần thiết. Thời hạn lưu trữ bản sao tối thiểu là 2 năm. Khi hết hạn lưu trữ, việc tiêu huỷ bản sao được thực hiện theo quy định của pháp luật về lưu trữ. 

3. Cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký phải thực hiện các biện pháp an toàn, phòng chống cháy, nổ, ẩm ướt, mối, mọt đối với sổ sách, giấy tờ được lưu trữ.

clip_image070Tổ chức và cá nhân nào có trách nhiệm tổ chức thực hiện Nghị định 79?

Trả lời: Theo Điều 25 Nghị định 79 qui định:

1. Bộ trưởng Bộ Nội vụ, Bộ trưởng Bộ Tài chính, Bộ trưởng Bộ Ngoại giao trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình, có trách nhiệm phối hợp với Bộ trưởng Bộ Tư pháp hư­ớng dẫn thi hành Nghị định này.

2. Các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ­ương chịu trách nhiệm thi hành Nghị định này.

SOURCE: SỞ TƯ PHÁP THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Filed under: THÔNG TIN TƯ VẤN | Leave a comment »

TÒA ÁN HUYỆN ĐẮC NÔNG XÉT XỬ BỎ QUA NHIỀU CHỨNG CỨ TRONG MỘT VỤ ÁN TRANH CHẤP ĐẤT ĐAI

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

 Đã 85 tuổi, nhưng cụ bà Mai Thị Diệp (Nghĩa Tân, thị trấn Gia Nghĩa, huyện Đắc Nông, tỉnh Đắc Nông) vẫn phải nhiều lần làm đơn kêu cứu gửi các cơ quan chức năng, cơ quan báo chí, chính quyền các cấp để khiếu nại việc TAND huyện Đắc Nông (cũ) đã bỏ qua nhiều chứng cứ quan trọng trong vụ khiếu kiện đất đai giữa cụ và ông Nguyễn Tiến Đức, dẫn tới việc cụ bị xử oan, mất đất.

Đất có nguồn gốc

Mảnh đất của bà Mai Thị Diệp cho CA huyện Đắc Nông mượn đã bị TAND huyện xét xử cho rằng đó là đất của ông Đức

Theo cụ Diệp, trước năm 1975, do gia đình cụ cùng với nhiều gia đình khác ở huyện Nghĩa Hành, Quảng Ngãi có thân nhân tham gia kháng chiến nên bị chính quyền chế độ cũ đưa vào Tây Nguyên để cách ly với cách mạng.

Để ổn định cuộc sống, gia đình cụ đã khai phá 3ha đất thuộc xã Bích Khê, quận Khiêm Đức, tỉnh Quảng Đức (nay là thôn Nghĩa Tân, thị trấn Gia Nghĩa, huyện Đắc Nông, tỉnh Đắc Nông).

Để mở rộng diện tích đất canh tác, ngày 26.9.1972 và ngày 28.9.1972, cụ có mua lại 3 sào đất của vợ chồng ông Đào Tiệp, trong giấy mua bán có ghi rõ vị trí tiếp giáp của thửa đất và được chính quyền cũ xác nhận.

Sau năm 1975, cụ Diệp đã cho Công an (CA) huyện Đắc Nông mượn thửa đất cụ mua của vợ chồng ông Đào Tiệp. Ông Đặng Hồng Sơn – nguyên Trưởng CA huyện là người trực tiếp mượn đất của bà Diệp. Việc CA huyện Đắc Nông mượn đất của bà Diệp có sự xác nhận của các đời trưởng CA huyện  và cán bộ lãnh đạo huyện Đắc Nông như các ông Đặng Hồng Sơn, Trần Duy Thiện, K Beo, Trần Công Sứ…
Khi chuyển lên UBND huyện Đắc Nông công tác, ông K Beo bàn giao việc lãnh đạo CA huyện Đắc Nông cho ông Nguyễn Văn Lộc.

Ông Lộc không biết đất CA huyện mượn đất của bà Mai Thị Diệp, nên đã thoả thuận cấp cho ông Nguyễn Văn Năng 200m2 đất (thuộc diện tích đất của cụ Diệp – PV). Khi chuyển về Quảng Nam công tác, ông Năng nhượng lại phần diện tích trên cho ông Nguyễn Tiến Đức – cán bộ VKSND tỉnh Đắc Lắc. Ngày 24.12.1999, ông Đức được UBND tỉnh Đắc Lắc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, với diện tích 864m2 (!?).
Những chứng cứ quan trọng bị toà án bỏ qua
Tháng 5.2002, cụ Diệp mới được biết chính quyền huyện Đắc Nông lấy khu  có diện tích 864m2, thuộc thôn Nghĩa Tân, thị trấn Gia Nghĩa, huyện Đắc Nông, tỉnh Đắc Lắc (nay thuộc phường Nghĩa Tân, thị xã Gia Nghĩa, tỉnh Đắc Nông) là đất của cụ để cấp cho ông Nguyễn Tiến Đức.

Cụ đã làm đơn khiếu nại lên TAND huyện Đắc Nông. Ngày 30.5.2003, TAND huyện xét xử sơ thẩm, buộc cụ Diệp phải dỡ nhà, trả lại toàn bộ diện tích 864m2 đất cho ông Đức. Bản án dân sự phúc thẩm số 90/DSPT ngày 8.9.2003 của TAND tỉnh Đắc Lắc đã giữ nguyên phán quyết của phiên sơ thẩm. Cơ sở pháp lý để toà tuyên mảnh đất thuộc về ông Đức, vì đó là đất có nguồn gốc của lực lượng CA.
Để làm sáng tỏ những khiếu nại của cụ Mai Thị Diệp, PV Lao Động đã có buổi làm việc với ông Trần Duy Thiện – nguyên Trưởng CA huyện Đắc Nông. Ông Thiện cho biết: “Năm 1972, bà Diệp mua lại 3 sào đất của ông Đào Tiệp để khai khẩn.
Sau năm 1975, ông Hồng Sơn – nguyên Trưởng CA huyện Đắc Nông đã trực tiếp mượn một phần khu đất của bà Diệp để làm trại giam. Về hưu, ông Sơn đã bàn giao lại cho tôi, sau tôi lại bàn giao cho ông K Beo. Ông K Beo lại bàn giao cho ông Lộc.

Có thể ông Lộc không biết rõ khu đất nên mới cấp cho ông Năng”. Bà Đào Thị Thiệt là con ông Đào Tiệp (người đã bán đất cho cụ Diệp) cũng đã xác nhận: Mảnh đất của cụ Diệp là do bố mẹ bà bán lại.
Ngoài ra, ngày 10.11.2006, trong đơn xác nhận về nguồn gốc của bà Mai Thị Diệp, ông K Beo – nguyên Trưởng CA huyện Đắc Nông, hiện nay là Uỷ viên Thường vụ Tỉnh uỷ, Chủ tịch HĐND tỉnh Đắc Nông, có ghi:… Qua đơn xin xác nhận nguồn gốc đất của bà Mai Thị Diệp, ở tổ 2, phường Nghĩa Tân, thị xã Gia Nghĩa, tỉnh Đắc Nông. Về vị trí, diện tích của thửa đất mà tôi có biết của bà Diệp là thửa đất mà CA huyện đã mượn để làm trại giam…
Thửa đất này hiện đang tranh chấp với ông Nguyễn Tiến Đức – cán bộ Viện KSND huyện Đắc Lắc. Những lời xác nhận trên đây là hoàn toàn đúng sự thật, rất mong các cơ quan xem xét, giúp đỡ làm rõ khiếu nại về đất đai của bà Diệp để trả lại sự công bằng của xã hội và pháp luật”.
Ông Phan Quốc Quế – Chánh thanh tra thị xã Gia Nghĩa – cho biết: “Sau khi nhận được đơn khiếu nại của bà Mai Thị Diệp, Thanh tra thị xã Gia Nghĩa đã điều tra, xác minh lại sự việc và đã có văn bản số 115/TTrTX, ra ngày 18.12.2006 gửi Toà án Nhân dân Tối cao.

Nội dung văn bản chứng minh rõ thửa đất UBND tỉnh Đắc Lắc cấp giấy chứng nhận QSDĐ số P207522, ngày 24.12.1999, đứng tên ông Nguyễn Tiến Đức là đất có nguồn gốc đất của bà Mai Thị Diệp, trên mảnh đất bà Diệp cho CA huyện Đắc Nông mượn, đã bị ông Lộc cấp cho ông Năng khoảng 200m2.
Tuy nhiên, khi ông Đức mua lại của ông Năng và được chính quyền cấp “sổ đỏ” thì diện tích lại “nở” ra thành 864m2. Và, toàn bộ phần đất đó cũng là đất của bà Diệp mua từ 1972… Theo tôi, cán bộ được phân công tiến hành tố tụng vụ án nói trên đã làm sai lệch hồ sơ vụ việc, nên bản án số 03/DSST của TAND huyện Đắc Nông phán quyết không đúng”.
Trong quá trình xét xử, cả hai cấp toà đều cho rằng: Toàn bộ diện tích đất của ông Đức nằm ngoài diện tích đất của bà Diệp.

Tuy nhiên, khi đưa ra nhận định này, cả hai cấp toà đều không tham khảo đến “giấy nhượng đất” của vợ chồng ông Đào Tiệp  bán cho bà Mai Thị Diệp, trong đó diện tích đất của ông Đức đã được cấp sổ đỏ năm 1999 nằm trong phần đất của cụ Diệp đã mua lại của vợ chồng ông Đào Tiệp năm 1972. Ngoài ra, hai cấp toà đã không xem xét tới các đời CA huyện Đắc Nông xác nhận mượn đất của cụ Diệp để phục vụ lợi ích quốc gia.
Được biết, ngoài việc là gia đình có truyền thống cách mạng, thời gian qua, gia đình bà Diệp còn hiến hàng nghìn mét vuông đất để xây dựng trường lớp ở địa phương.

SOURCE: Việt Lâm-Lao Động

Filed under: CÂU CHUYỆN PHÁP LUẬT, LUẬT ĐẤT ĐAI, TTDS - Tình huống tố tụng | Leave a comment »

MỘT SỐ KINH NGHIỆM VỀ CHUYỂN GIAO QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP NHÌN TỪ GÓC ĐỘ SO SÁNH QUA PHÁP LUẬT EU

Posted on 02/02/2008 by Civillawinfor

THS. NGUYỄN THANH TĀM –  ĐH Luật Hà Nội

I. QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH CỦA EU VỀ CHUYỂN GIAO QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP

Quy định hiện hành của EU về chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp chủ yếu được ghi nhận trong Quy chế chuyển giao công nghệ của EU năm 2004, viết tắt là TTBER.

1. Mục đích của Quy chế

(i) TTBER nhằm mục đích xử lý mối quan hệ giữa vấn đề chuyển giao công nghệ chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp) và vấn đề cạnh tranh, chống độc quyền.

(ii) TTBER cần đáp ứng hai đòi hỏi: thứ nhất, bảo đảm cạnh tranh hiệu quả; thứ hai, bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch kinh doanh. Khi thực hiện những mục tiêu này, cần tính đến nhu cầu đơn giản hoá khung pháp luật và việc áp dụng pháp luật; cần loại bỏ cách tiếp cận theo kiểu liệt kê các điều khoản được hưởng sự miễn trừ; phải chỉ ra các hợp đồng được hưởng sự miễn trừ và phải cụ thể hóa các hạn chế cạnh tranh hoặc các điều khoản không được đưa vào hợp đồng.

(iii) Theo Điều 2 TTBER, Điều 81 (1) Hiệp ước EC về việc cấm các thỏa thuận nhằm ngăn cản, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh không được áp dụng đối với các hợp đồng chuyển giao công nghệ được ký kết giữa hai nhà kinh doanh, liên quan đến sản xuất và cung ứng sản phẩm theo hợp đồng. Việc miễn trừ này áp dụng trong phạm vi theo đó hợp đồng ghi nhận các hạn chế cạnh tranh thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 81 (1) Hiệp ước EC. Sự miễn trừ này phải áp dụng với điều kiện quyền sở hữu trí tuệ của công nghệ chuyển giao chưa hết hạn bảo hộ hoặc không bị tuyên bố vô hiệu; nếu đó là bí quyết, thì bí quyết vẫn còn tính bí mật, trừ trường hợp bí quyết đã được công chúng biết đến như là một kết quả của hoạt động của bên nhận, theo đó sự miễn trừ sẽ áp dụng trong thời hạn của hợp đồng.

2. Định nghĩa hợp đồng chuyển giao công nghệ

(i) Khái niệm “chuyển giao” (“transfer”) được hiểu là công nghệ phải dịch chuyển từ nhà kinh doanh này sang nhà kinh doanh khác. Thông thường, công nghệ chuyển giao dưới dạng licence, theo đó Bên giao trao cho Bên nhận quyền sử dụng công nghệ của mình để đổi lấy tiền bản quyền. Nó cũng có thể dưới dạng “licence” thứ cấp” (“sub – licensing”), trong đó Bên giao cho phép Bên nhận trao licence cho bên thứ ba (Bên nhận thứ cấp) được khai thác công nghệ.

(ii) Theo Điều 1 Khoản 1 (b) và (f) TTBER, “công nghệ” nghĩa là sáng chế, ứng dụng sáng chế, mẫu hữu ích, ứng dụng mẫu hữu ích, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí các sản phẩm bán dẫn, các giấy chứng nhận bảo hộ bổ sung đối với sản phẩm y học hoặc các sản phẩm khác có thể là đối tượng của giấy chứng nhận bảo hộ bổ sung, giấy chứng nhận giống cây trồng, bí quyết (know – how), bản quyền phần mềm. Như vậy, khái niệm “công nghệ” theo TTBER khá rộng và bao hàm các đối tượng sở hữu công nghiệp, trừ nhãn hiệu hàng hóa.

(iii) “Hợp đồng chuyển giao công nghệ” là hợp đồng licence, hoặc hợp đồng chuyển giao hỗn hợp các đối tượng nói trên, kể cả hợp đồng ghi nhận các quy định về bán và mua sản phẩm, hoặc liên quan đến việc chuyển giao, chuyển nhượng các quyền sở hữu trí tuệ, trong đó các quy định này không phải là đối tượng của một số hợp đồng, và chúng liên quan trực tiếp đến việc sản xuất, cung ứng các sản phẩm theo hợp đồng.

(iv) Cũng theo Điều 1 Khoản 1 (b) TTBER, việc “chuyển nhượng” hoặc kết hợp các đối tượng nói trên, sẽ được coi là các hợp đồng chuyển giao công nghệ, và phụ thuộc vào chất lượng của các sản phẩm được sản xuất hoặc làm bằng nhiều thao tác có sử dụng công nghệ.

(v) Theo quy định của TTBER, các hợp đồng licence có đối tượng là nhãn hiệu hàng hoá không được coi là hợp đồng chuyển giao công nghệ.

TTBER chỉ điều chỉnh việc chuyển giao các loại quyền sở hữu trí tuệ khác, như nhãn hiệu hàng hoá và quyền tác giả (không phải là bản quyền phần mềm), trong chừng mực các quyền sở hữu trí tuệ này liên quan trực tiếp đến việc khai thác công nghệ được chuyển giao, và không cấu thành đối tượng số một của hợp đồng. Điều kiện này nói lên rằng: các hợp đồng chuyển giao các loại quyền sở hữu trí tuệ khác chỉ được áp dụng sự miễn trừ, trong chừng mực theo đó các quyền sở hữu trí tuệ này tạo ra cho Bên nhận khả năng khai thác tốt hơn công nghệ được chuyển giao. Tuy nhiên, trong trường hợp giá trị của công nghệ được chuyển giao cho Bên nhận bị giới hạn, do Bên nhận đã sử dụng một công nghệ giống hệt hoặc tương tự, và đối tượng chính của hợp đồng là licence nhãn hiệu hàng hóa, thì không thuộc phạm vi áp dụng của TTBER.

Theo quan điểm của Ủy ban Châu Âu, việc chuyển giao nhãn hiệu hàng hóa thường diễn ra trong bối cảnh phân phối và bán lại hàng hóa, dịch vụ, và nói chung là nó giống hợp đồng phân phối hơn là hợp đồng chuyển giao công nghệ. Nếu một hợp đồng licence nhãn hiệu hàng hóa liên quan trực tiếp đến việc sử dụng, bán lại hàng hóa, dịch vụ, và không cấu thành đối tượng số một của hợp đồng, thì hợp đồng này được điều chỉnh bằng Quy chế (EC) số 2790/1999 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC đối với các loại hợp đồng và có phối hợp theo chiều dọc.

3. Phạm vi điều chỉnh của Quy chế

(i) Quy chế này không điều chỉnh các hợp đồng licence có đối tượng là nhãn hiệu hàng hóa.

(ii) Quy chế này chỉ điều chỉnh các hợp đồng licence theo đó Bên giao cho phép Bên nhận khai thác công nghệ được chuyển giao nhằm mục đích sản xuất hoặc cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ.

Tuy nhiên quy chế này không điều chỉnh các hợp đồng licence có mục đích:

– Tiếp tục nghiên cứu và phát triển công nghệ được chuyển giao;

– Thiết lập các liên kết sáng chế, chẳng hạn: hợp đồng quy định việc liên kết các chuyển giao nhằm mục đích chuyển giao cả gói các quyền sở hữu trí tuệ cho bên thứ ba. Loại hợp đồng này được gọi là “hợp đồng liên kết công nghệ”; hợp đồng trong đó Bên nhận được bên giao cho phép cấp licence cho bên thứ ba (Bên nhận phụ) để khai thác công nghệ của Bên giao; hợp đồng licence, bao gồm cả các hợp đồng licence chéo, có mục đích bảo đảm rằng một bên không dẫn chiếu quyền sở hữu công nghiệp của mình để ngăn cản bên khác khai thác chính công nghệ của mình (“hợp đồng không đòi hỏi”- “non-assertion agreements”).

(iii) Quy chế này chỉ điều chỉnh các hợp đồng ký kết giữa một Bên giao và một Bên nhận, kể cả khi các điều kiện hợp đồng được quy định cho hơn một cấp thương mại (đa cấp). Chẳng hạn: hợp đồng yêu cầu Bên nhận thiết lập một hệ thống phân phối đặc biệt, và cụ thể hóa các nghĩa vụ của Bên nhận, theo đó Bên nhận phải, hoặc được phép, bắt buộc người bán lại sản phẩm phải sản xuất theo licence. Tuy nhiên, các điều kiện và nghĩa vụ nói trên phải phù hợp với quy tắc cạnh tranh áp dụng cho các hợp đồng cung ứng và phân phối. Các hợp đồng cung ứng và phân phối được ký kết giữa một Bên nhận và các bên mua không được miễn trừ theo Quy chế này. Các hợp đồng này chỉ được miễn trừ, nếu chúng được điều chỉnh bằng một quy chế về áp dụng điều khoản miễn trừ cho các hợp đồng cung ứng và phân phối.

(iv) Mối quan hệ với các quy chế miễn trừ khác.

TTBER điều chỉnh các hợp đồng giữa hai bên liên quan đến việc chuyển giao công nghệ vì lý do sản xuất hoặc cung ứng sản phẩm theo hợp đồng. Tuy nhiên, công nghệ

(bao hàm các đối tượng sở hữu công nghiệp) cũng có thể là một yếu tố của các loại hợp

đồng khác. Do đó, cần phải thấy được sự giao thoa giữa TTBER và các quy chế miễn trừ khác. Đó là:

– Quy chế (EC) số 2658/2000 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các loại hợp đồng đặc biệt;

– Quy chế (EC) số 2659/2000 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các loại hợp đồng nghiên cứu và phát triển;

– Quy chế (EC) số 2690/2000 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các loại hợp đồng và thủ đoạn có phối hợp theo chiều dọc.

Quy chế (EC) số 2658/2000 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các loại hợp đồng đặc biệt điều chỉnh các hợp đồng sản xuất liên kết, chẳng hạn như hợp đồng liên doanh. Quy chế có các quy định về chuyển nhượng hoặc sử dụng các quyền sở hữu trí tuệ, trong đó các quyền sở hữu trí tuệ không cấu thành đối tượng số một của hợp đồng, nhưng liên quan trực tiếp và cần thiết cho việc thực hiện hợp đồng.

Trong trường hợp các nhà kinh doanh thiết lập một liên doanh sản xuất và cho phép liên doanh khai thác công nghệ để sản xuất sản phẩm, thì việc chuyển giao này thuộc sự điều chỉnh của Quy chế (EC) số 2658/2000, chứ không thuộc sự điều chỉnh của TTBER. Tuy nhiên, trong trường hợp liên doanh cam kết chuyển giao công nghệ cho bên thứ ba, thì hoạt động này không có mối liên hệ với hoạt động sản xuất của liên doanh, do đó không phụ thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế (EC) số 2658/2000.

Quy chế (EC) số 2659/2000 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các loại hợp đồng nghiên cứu và phát triển điều chỉnh các hợp đồng trong đó hai hoặc nhiều nhà kinh doanh đồng ý liên kết tiến hành hoạt động nghiên cứu và phát triển (R&D), và đồng ý liên kết khai thác các kết quả của hoạt động nghiên cứu và phát triển.

Quy chế (EC) số 2790/1999 về áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC điều chỉnh các hợp đồng và thủ đoạn có phối hợp theo chiều dọc, các hợp đồng ký kết giữa hai hoặc nhiều nhà kinh doanh, trong đó mỗi nhà kinh doanh hoạt động ở các cấp thương mại khác nhau của dây chuyền sản xuất và phân phối, và các bên được phép mua, bán lại một số hàng hóa, dịch vụ. Quy chế này cũng điều chỉnh các hợp đồng cung ứng và phân phối.

TTBER và Quy chế (EC) số 2790/1999 có liên quan chặt chẽ với nhau. Hợp đồng giữa Bên giao và Bên nhận là đối tượng của TTBER, trong khi đó hợp đồng giữa Bên nhận và người mua là đối tượng của Quy chế (EC) số 2790/1999.

4. Hướng dẫn áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các hợp đồng chuyển giao công nghệ

(i) Chỉ áp dụng Điều 81 (3) Hiệp ước EC cho các hợp đồng chắc chắn thoả mãn bốn điều kiện của điều khoản này. Thứ nhất, góp phần vào phát triển sản xuất hoặc phân phối sản phẩm hoặc khuyến khích tiến bộ kỹ thuật hoặc kinh tế; thứ hai, dành cho người tiêu dùng một sự phân chia công bằng các lợi ích đạt được; thứ ba, không áp đặt các hạn chế không cần thiết cho việc đạt tới các mục tiêu này; thứ tư, không tạo ra cho nhà kinh doanh khả năng loại trừ cạnh tranh liên quan đến một phần quan trọng của sản phẩm.

(ii) Yêu cầu về ngưỡng thị phần đối với hợp đồng chuyển giao công nghệ.

Đối với các hợp đồng giữa các đối thủ cạnh tranh, cần thoả mãn yêu cầu theo đó, tổng thị phần của các bên không vượt quá 20% và không chứa đựng các hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng (“hardcore restrictions”); và điều này phải có hệ quả là phát triển sản xuất hoặc phân phối và cho phép người tiêu dùng có được một sự phân chia lợi ích công bằng.

Đối với các hợp đồng giữa các nhà kinh doanh không phải là đối thủ cạnh tranh, cần thoả mãn yêu cầu như trên, thị phần cá biệt của mỗi bên không vượt quá 30%. Theo Điều 1 khoản 1 (h) TTBER, “các đối thủ cạnh tranh” nghĩa là các nhà kinh doanh cạnh tranh trên thị trường công nghệ liên quan và/hoặc thị trường sản phẩm liên quan.

Các nhà kinh doanh cạnh tranh trên “thị trường công nghệ liên quan” nghĩa là các nhà kinh doanh chuyển giao công nghệ cạnh tranh (đối thủ cạnh tranh hiện tại trên thị trường công nghệ). TTBER phân biệt giữa các đối thủ cạnh tranh và các nhà kinh doanh không phải là đối thủ cạnh tranh vì lý do sau đây: nói chung, hợp đồng giữa các đối thủ cạnh tranh đặt ra một rủi ro lớn hơn đối với cạnh tranh trên thị trường so với hợp đồng giữa các nhà kinh doanh không phải là đối thủ cạnh tranh. Tuy nhiên, sự cạnh tranh giữa các nhà kinh doanh sử dụng cùng một công nghệ (cạnh tranh intra – technology) tạo ra một sự bổ sung quan trọng cho sự cạnh tranh giữa các nhà kinh doanh sử dụng các công nghệ mang tính cạnh tranh (cạnh tranh inter- technology). Chẳng hạn: sự cạnh tranh intra – technology có thể dẫn tới việc giảm giá sản phẩm chứa đựng công nghệ liên quan, nó không chỉ sinh ra lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp cho người tiêu dùng sản phẩm này mà còn thúc đẩy sự cạnh tranh tiếp theo giữa các nhà kinh doanh sử dụng các công nghệ mang tính cạnh tranh. Trong hoạt động chuyển giao công nghệ, cũng phải tính tới tình huống các Bên nhận thực hiện hành vi bán sản phẩm của chính mình, chứ không bán lại sản phẩm do nhà kinh doanh khác cung ứng. Do đó, sự khác biệt về chất lượng sản phẩm dựa trên sự cạnh tranh giữa các Bên nhận là lớn hơn so với trường hợp các thỏa thuận về bán lại sản phẩm. Theo Điều 8 Khoản 2 TTBER, nếu thị phần ban đầu không vượt quá ngưỡng 20% và 30%, nhưng tăng dần và vượt quá các ngưỡng nói trên nhưng không quá 25% và 35%, thì hợp đồng sẽ được tiếp tục áp dụng sự miễn trừ trong thời hạn 2 năm liên tục, tiếp theo năm mà ngưỡng 20% hoặc 30% bị vượt quá lần đầu tiên.

Theo Điều 8 Khoản 3 TTBER, nếu thị phần ban đầu vượt quá ngưỡng 20% và 30%, nhưng không quá 25% và 35%, thì hợp đồng sẽ được tiếp tục áp dụng sự miễn trừ trong thời hạn 1 năm, tiếp theo năm mà mức 25% hoặc 35% bị vượt quá lần đầu tiên.

TTBER quy định về ngưỡng thị phần nhằm mục đích xác định “ngưỡng an toàn” (“safe habour”) cho các bên trong hợp đồng chuyển giao công nghệ, để các bên không vi phạm luật cạnh tranh.

(iii) Điều 81 (3) Hiệp ước EC không áp dụng đối với các hợp đồng chứa đựng hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng (“hardcore restrictions”), bất kể thị phần của các nhà kinh doanh liên quan là bao nhiêu. Điều 4 TTBER quy định về các hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng.

Trong trường hợp một bên của hợp đồng là đối thủ cạnh tranh, sự miễn trừ không được áp dụng cho hợp đồng, nếu hợp đồng này, trực tiếp hoặc gián tiếp, có một yếu tố hoặc kết hợp nhiều yếu tố dưới sự kiểm soát của các bên, có mục tiêu sau đây:

(a) Hạn chế khả năng của một bên trong việc ấn định giá bán sản phẩm cho các bên thứ ba;

(b) Giới hạn sản lượng hoặc bán hàng, trừ các giới hạn sản lượng của sản phẩm theo hợp đồng được áp đặt cho Bên nhận theo một hợp đồng không mang tính có đi có lại;

(c) Phân chia thị trường hoặc khách hàng, trừ trường hợp:

– Nghĩa vụ của Bên nhận, theo một hợp đồng không mang tính có đi có lại, phải khai thác công nghệ được chuyển giao trong một hoặc nhiều lĩnh vực sử dụng mang tính kỹ thuật, một hoặc nhiều thị trường sản phẩm;

– Yêu cầu theo đó Bên nhận sản xuất hoặc cung ứng các sản phẩm theo hợp đồng nhằm mục đích sử dụng cá nhân, bao gồm việc bán sản phẩm theo hợp đồng, như phụ tùng của chính sản phẩm của mình;

(d) Hạn chế khả năng của Bên nhận trong việc khai thác công nghệ của chính mình, hoặc hạn chế khả năng của các bên của hợp đồng trong việc tiến hành hoạt động nghiên cứu và phát triển, trừ khi hạn chế này là cần thiết để ngăn cản việc tiết lộ cho các bên thứ ba bí quyết được chuyển giao.

Việc ấn định giá giữa các đối thủ cạnh tranh cấu thành một sự hạn chế cạnh tranh về đối tượng. Chẳng hạn, việc ấn định giá có thể dưới dạng một hợp đồng trực tiếp quy định giá chính xác phải trả, hoặc bảng giá với sự giảm giá tối đa được phép. Nó cũng có thể được thực hiện một cách gián tiếp bằng việc áp dụng các biện pháp phản khuyến khích để làm thay đổi một mức giá đã thoả thuận, chẳng hạn: quy định rằng tỉ lệ phần trăm tiền bản quyền sẽ tăng nếu giá sản phẩm bị giảm xuống dưới một mức nào đó.

Về sự giới hạn việc bán hàng và sản lượng: nếu các đối thủ cạnh tranh đồng ý giới hạn sản lượng của nhau, thì hợp đồng này không khác gì một cartel. Tương tự như vậy đối với các hợp đồng trong đó quy định giảm sự khuyến khích các bên mở rộng sản lượng, chẳng hạn: áp đặt cho một bên phải thanh toán cho bên kia, nếu sản lượng vượt quá một mức nào đó.

Về vấn đề phân chia thị trường và khách hàng: chẳng hạn như các thoả thuận chuyển giao chéo, trong đó mỗi bên được trao một quyền độc quyền trong việc khai thác công nghệ được chuyển giao trên một lãnh thổ đặc biệt. Chúng có thể dưới dạng một licence không mang tính có đi có lại, trong đó Bên nhận được trao một lãnh thổ độc quyền, trong khi đó Bên giao giữ lại một lãnh thổ khác cho mình. Thậm chí trong trường hợp không có sự hạn chế cạnh tranh rõ ràng hoặc hiểu ngầm nào bị áp đặt cho Bên giao, thì nó cũng được coi là hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng, nếu hợp đồng licence hạn chế Bên nhận trong việc bán hàng ở đâu và cho ai.

Trong trường hợp một bên của hợp đồng không phải là đối thủ cạnh tranh, sự miễn trừ không được áp dụng cho hợp đồng, nếu hợp đồng này, trực tiếp hoặc gián tiếp, có một yếu tố hoặc kết hợp nhiều yếu tố dưới sự kiểm soát của các bên, có mục tiêu sau đây:

(a) Hạn chế khả năng của một bên trong việc ấn định giá bán sản phẩm cho các bên thứ ba, không ảnh hưởng tới khả năng áp đặt một giá bán tối đa hoặc đặt trước một giá bán, với điều kiện nó không phải là một giá bán cố định hoặc tối thiểu, như là hệ quả của sức ép hoặc khuyến khích từ bất kỳ bên nào;

(b) Giới hạn lãnh thổ hoặc khách hàng mà Bên nhận được phép bán sản phẩm theo hợp đồng, trừ trường hợp:

– Hạn chế việc bán hàng vào lãnh thổ độc quyền hoặc bán hàng sản phẩm cho một nhóm khách hàng độc quyền của Bên giao;

– Hạn chế việc bán hàng tích cực (“active sales”) vào lãnh thổ độc quyền hoặc bán hàng cho một nhóm khách hàng độc quyền mà Bên giao đã ấn định cho Bên nhận khác;

– Yêu cầu theo đó Bên nhận phải sản xuất hoặc cung ứng các sản phẩm theo hợp đồng chỉ nhằm mục đích sử dụng cá nhân, bao gồm việc bán sản phẩm theo hợp đồng, như phụ tùng của chính sản phẩm của mình;

– Hạn chế việc một Bên nhận, kinh doanh ở tất cả các cấp bán hàng, được bán hàng cho người sử dụng cuối cùng;

– Hạn chế việc các thành viên của một hệ thống phân phối chọn lọc được bán hàng cho nhà phân phối không được cấp phép;

(c) Hạn chế việc một Bên nhận, là một thành viên của một hệ thống phân phối chọn lọc và kinh doanh ở cấp bán lẻ, được bán hàng tích cực hay thụ động cho người sử dụng cuối cùng, không ảnh hưởng đến khả năng cấm một thành viên của hệ thống được kinh doanh ở một số cơ sở không được cấp phép.

Các hạn chế được nêu trong Điều 4 TTBER bị coi là các hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng. Các hạn chế này rõ ràng là không cần thiết cho việc phát triển sản xuất hoặc phân phối. Do đó, Điều 81 (3) Hiệp ước EC không áp dụng đối với các hợp đồng chứa đựng các hạn chế nêu trên.

(iv) Điều 5 TTBER quy định về các điều kiện để một hợp đồng được áp dụng sự miễn trừ:

– Sự miễn trừ không được áp dụng cho bất kỳ nghĩa vụ nào, được quy định trong hợp đồng, được liệt kê dưới đây:

(a) Bất kỳ nghĩa vụ trực tiếp hoặc gián tiếp nào của Bên nhận trong việc cấp licence độc quyền cho Bên giao hoặc cho bên thứ ba do Bên giao chỉ định, mà licence này liên quan đến cải tiến quan trọng hoặc sự ứng dụng mới của công nghệ đựơc chuyển giao (nghĩa vụ cấp licence ngược, hay nghĩa vụ grant – back);

(b) Bất kỳ nghĩa vụ trực tiếp hoặc gián tiếp nào của Bên nhận trong công việc chuyển nhượng, toàn bộ hoặc một phần, cho Bên giao hoặc bên thứ ba do Bên giao chỉ định, các quyền được cải tiến hoặc ứng dụng mới công nghệ được chuyển giao;

(c) Bất kỳ nghĩa vụ trực tiếp hoặc gián tiếp nào, theo đó không thừa nhận giá trị hoặc phản đối tính bí mật hoặc tính quan trọng về nội dung của quyền sở hữu trí tuệ mà Bên giao nắm giữ trên thị trường chung, không ảnh hưởng tới khả năng chấm dứt hợp đồng, trong trường hợp Bên nhận không thừa nhận giá trị phản đối tính bí mật và tính quan trọng về nội dung của quyền sở hữu trí tuệ được chuyển giao.

Mục đích của các quy định nói trên là làm vô hiệu hoá việc áp dụng sự miễn trừ đối với các hợp đồng, mà chúng có thể làm giảm sự khuyến khích sáng tạo của Bên nhận. Nói cách khác, Điều 5 TTBER nhằm bảo vệ sự sáng tạo của Bên nhận trong hợp đồng chuyển giao công nghệ.

– Sự miễn trừ không được áp dụng cho bất kỳ nghĩa vụ trực tiếp hoặc gián tiếp nào, mà nó giới hạn sản lượng của các sản phẩm theo hợp đồng bởi Bên nhận trong một hợp đồng không mang tính có đi có lại giữa các đối thủ cạnh tranh.

– Trong trường hợp các bên của hợp đồng không phải là các đối thủ cạnh tranh, sự miễn trừ không được áp dụng cho bất kỳ nghĩa vụ trực tiếp nào, mà nó giới hạn khả năng của Bên nhận trong việc khai thác chính công nghệ của mình, hoặc giới hạn khả năng của các bên của hợp đồng trong việc thực hiện hoạt động nghiên cứu và phát triển, trừ khi hạn chế này là cần thiết để ngăn cản việc tiết lộ cho các bên thứ ba bí quyết được chuyển giao.

Điều 4 và Điều 5 TTBER quy định danh sách các hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng và các điều kiện áp dụng miễn trừ nhằm mục đích bảo đảm rằng: các hợp đồng, mặc dù được áp dụng sự miễn trừ, cũng không làm giảm sự khuyến khích sáng tạo, không làm chậm trễ việc phổ biến công nghệ, không hạn chế quá mức sự cạnh tranh giữa Bên giao và Bên nhận, hoặc giữa các Bên nhận. Việc TTBER quy định kết hợp về ngưỡng thị phần, về việc không miễn trừ đối với các hợp đồng chứa đựng các hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng, và về các điều kiện áp dụng miễn trừ, nói chung sẽ bảo đảm rằng: kể cả trong các trường hợp các hợp đồng được áp dụng điều khoản miễn trừ, thì điều đó cũng không làm mất đi sự cạnh tranh giữa các nhà kinh doanh.

(v) Để đạt được lợi ích và mục tiêu của chuyển giao công nghệ, Quy chế này cũng được áp dụng cho các điều khoản không phải là đối tượng số một của hợp đồng, nhưng liên quan trực tiếp tới việc áp dụng công nghệ được chuyển giao.

(vi) Nếu một hợp đồng licence được miễn trừ áp dụng quy định cấm hạn chế cạnh tranh theo Điều 81 Hiệp ước EC, thì điều đó không có nghĩa là hợp đồng này được miễn trừ áp dụng quy định cấm lạm dụng vụ trí ưu thế theo Điều 82 Hiệp ước EC.

5. Không áp dụng điều khoản miễn trừ và không áp dụng Quy chế

(i) Theo Điều 6 Khoản 1 TTBER, trong các trường hợp đặc biệt, khi mà hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế nhưng trái với Điều 81 (3) Hiệp ước EC, thì Uỷ ban Châu Âu được phép không áp dụng sự miễn trừ. Đặc biệt là các trường hợp sau đây:

(a) Hạn chế các bên thứ ba tiếp cận thị trường, chẳng hạn: bằng tác động tổng hợp của hệ thống song song của các hợp đồng hạn chế cạnh tranh tương tự, theo đó cấm Bên nhận sử dụng công nghệ của các bên thứ ba;

(b) Hạn chế Bên nhận tương lai tiếp cận thị trường, chẳng hạn: bằng tác động tổng hợp của hệ thống song song của các hợp đồng hạn chế cạnh tranh tương tự, theo đó cấm Bên giao chuyển giao cho các Bên nhận khác;

(c) Các bên không khai thác công nghệ được chuyển giao mà không có bất cứ một lý do khách quan nào.

(ii) Theo Điều 6 Khoản 2 TTBER, các cơ quan có thẩm quyền của các nước thành viên được phép không áp dụng điều khoản miễn trừ cho các hợp đồng trái với Điều 81 (3) Hiệp ước EC, trong trường hợp tác động của các hợp đồng này diễn ra trên lãnh thổ của một nước thành viên, hoặc một phần của lãnh thổ này, mà nó có tất cả đặc trưng của một thị trường riêng biệt về địa lý. Các quốc gia thành viên phải đảm bảo rằng: việc thực hiện thẩm quyền này không làm tổn hại tới việc áp dụng thống nhất các quy tắc cạnh tranh trên phạm vi thị trường chung của EU hoặc không làm tổn hại tới hiệu lực đầy đủ của các biện pháp thực thi các quy tắc cạnh tranh.

(iii) Theo Điều 7 Khoản 1 TTBER Ủy ban Châu Âu được phép tuyên bố rằng; nếu hệ thống song song của các hợp đồng chuyển giao công nghệ tương tự chiếm trên 50% thị trường liên quan, thì Quy chế này sẽ không áp dụng đối với các hợp đồng chứa đựng các hạn chế đặc biệt liên quan đến thị trường này. Như vậy, Ủy ban Châu Âu đã khôi phục sự áp dụng đầy đủ Điều 81 Hiệp ước EC đối với các hợp đồng này.

1.6. Thời hạn có hiệu lực của Quy chế

Quy chế này bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/05/2004 và hết hiệu lực ngày 30/04/2014.

II. NHỮNG KINH NGHIỆM TỪ PHÁP LUẬT EU CHO VIỆC HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHUYỂN GIAO QUYỀN SỞ HỮU CÔNG NGHIỆP

1. Quy chế chuyển giao công nghệ của EU năm 2004 nhằm mục đích xử lý mối quan hệ giữa vấn đề chuyển giao công nghệ (bao hàm chuyển giao sở hữu công nghiệp) vấn đề cạnh tranh, chống độc quyền. Nó phản ánh thực tiễn quan hệ sở hữu công nghiệp và cạnh tranh ở trình độ rất cao. Đây là kết quả của hơn 40 năm hội nhập kinh tế khu vực ở Tây Âu và sự phát triển của pháp luật EU về chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp.

Trong khi đó, ở nước ta hiện nay, hoạt động chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp còn rất đơn điệu và lẻ tẻ. Có thể nói rằng chưa có thị trường khoa học – công nghệ ở nước ta. Thực tiễn nói trên được thể hiện rõ trong các văn bản pháp luật Việt Nam về sở hữu công nghiệp và cạnh tranh. Còn trong lĩnh vực quyền sở hữu công nghiệp, pháp luật Việt Nam mới chỉ quan tâm tới việc bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, chưa tập trung nhiều vào vấn đề chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và cạnh tranh liên quan tới quyền sở hữu công nghiệp. Ở Việt Nam hiện nay chưa có một văn bản nào tương tự như TTBER của EU.

Luật cạnh tranh vừa được Quốc Hội thông qua, và khi có các hoạt động trên thị trường sở hữu công nghiệp, thì lúc đó mới xuất hiện nhu cầu xử lý mối quan hệ giữa vấn đề chuyển giao công nghệ (bao hàm chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp) và vấn đề cạnh tranh, chống độc quyền. TTBER của EU sẽ là một trong những kinh nghiệm của thế giới để Việt Nam có thể tham khảo.

2. Theo kinh nghiệm lập pháp của EU, quan hệ hợp đồng liên quan đến chuyển giao công nghệ không chỉ được điều chỉnh bằng TTBER, mà còn được điều chỉnh bằng nhiều Quy chế khác. Điều này tạo thuận lợi cho việc xử lý chồng chéo trong điều chỉnh quan hệ hợp đồng liên quan đến chuyển giao công nghệ.

3. Về định nghĩa về hợp đồng chuyển giao công nghệ.

Theo TTBER, khái niệm “chuyển giao” (“transfer”) được hiểu là licence, theo đó Bên giao trao cho Bên nhận quyền sử dụng công nghệ của mình để đổi lấy tiền bản quyền. Quan niệm này của pháp luật EU cũng giống như các nước công nghiệp phát triển khác như Hoa Kỳ, Nhật Bản, v..v.. Theo pháp luật Hoa Kỳ, tất cả các loại hợp đồng chuyển giao công nghệ đều được gọi là hợp đồng licence (có người dịch là hợp đồng cấp phép)1, nghĩa là sự cho phép của Bên giao cho Bên nhận được sử dụng những tri thức nhất định, trong một thời hạn nhất định theo thỏa thuận. Sự cho phép này thực chất là cho thuê công nghệ, chứ không phải là chuyển giao công nghệ. Trong khi đó, các nước đang phát triển hiểu về chuyển giao công nghệ theo nghĩa rộng nhất, nhấn mạnh yếu tố chuyển giao, bao hàm việc trang bị cho Bên nhận khả năng điều hành một chu trình sản xuất kinh doanh một sản phẩm, dịch vụ nhất định.

TTBER định nghĩa khái niệm “công nghệ” khá rộng nhưng không bao hàm nhãn hiệu hàng hóa. Như vậy, “hợp đồng chuyển giao công nghệ” là hợp đồng licence công nghệ, kể cả hợp đồng ghi nhận các quy định về bán và mua sản phẩm. Tuy nhiên, các hợp đồng licence có đối tượng là nhãn hiệu hàng hóa không được coi là hợp đồng chuyển giao công nghệ. Bởi vì, theo quan điểm của Ủy ban Châu Âu, việc chuyển giao nhãn hiệu hàng hóa thường diễn ra trong bối cảnh phân phối và bán lại hàng hóa, dịch vụ, do đó nó giống hợp đồng phân phối hơn là hợp đồng chuyển giao công nghệ. Còn theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, hợp đồng licence nhãn hiệu hàng hóa được coi là hợp đồng chuyển giao công nghệ, và được điều chỉnh, cùng với các hợp đồng licence khác, bằng Nghị định số 45/NĐ-CP ngày 01/07/1998 về chuyển giao công nghệ.

4. Phạm vi điều chỉnh của TTBER rất rõ ràng, không điều chỉnh chồng chéo các loại quan hệ hợp đồng liên quan tới chuyển giao công nghệ.

5. Việc Quy chế quy định kết hợp về ngưỡng thị phần, về việc không miễn trừ đối với các hợp đồng chứa đựng các hạn chế mang tính phi cạnh tranh nghiêm trọng, và về các điều kiện áp dụng miễn trừ, nói chung sẽ bảo đảm rằng, kể cả trong trường hợp các hợp đồng được áp dụng điều khoản miễn trừ, thì điều đó cũng không làm mất đi sự cạnh tranh giữa các nhà kinh doanh. Các quy định trong Quy chế chuyển giao công nghệ hiện hành của EU cho thấy pháp luật có thể bảo vệ hữu hiệu sự cạnh tranh lành mạnh giữa Bên giao và Bên nhận, hoặc giữa các Bên nhận trong hợp đồng chuyển giao công nghệ nói chung và chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp nói riêng.

Trong khi đó, Điều 13 Khoản 1-7 Nghị định số 45/1998/NĐ-CP ngày 01/07/1998, khi quy định cấm ghi nhận các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng licence, chỉ tập trung vào bảo vệ lợi ích của Bên nhận, mà thông thường là các doanh nghiệp Việt Nam. Quy định trên dường như chưa quan tâm đến tình huống theo đó các doanh nghiệp Việt Nam là Bên giao trong hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp, hoặc cả Bên giao và Bên nhận đều là các doanh nghiệp Việt Nam. Trong những trường hợp này, pháp luật dường như chưa bảo vệ được sự cạnh tranh lành mạnh của cả Bên giao và Bên nhận trong hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp.

6. Quy chế của EU có thời hạn hiệu lực trong 10 năm (2004 – 2014). Thời hạn này phù hợp với sự phát triển và thay đổi về khoa học – công nghệ, về quan hệ thương mại liên quan tới quyền sở hữu công nghiệp. Trong khi đó, Nghị định số 45/1998/NĐ/CP ngày 01-07-1998 có thời hạn hiệu lực không xác định, nghĩa là được áp dụng trong một thời gian dài, do đó có thể không theo kịp sự thay đổi của chính sách và mục tiêu kinh tế trong từng giai đoạn.

1 Carolyn hot chokiss, Luật quốc tế về doanh nghiệp, tr. 27 (sách dịch), Nxb Thống kê, 1996.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 6/2004

Filed under: LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ | 1 Comment »