THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

 

• Về phạm vi điều chỉnh, Luật DNTN được soạn thảo theo tư tưởng chỉ đạo của Thủ tướng là mở rộng tối đa, bao quát gần hết các loại hình DN đang hoạt động tại Việt Nam. Ngoài DN tư nhân, Luật DNTN sẽ bao gồm các DNNN và các DNĐTNN. Khi luật này có hiệu lực thì các công ty nhà nước cũng sẽ chuyển sang hoạt động theo Luật DN mới. Tuy nhiên, cơ chế cần có thời gian chuyển tiếp nhất định, ví dụ một năm cho các công ty nhà nước để làm thủ tục chuyển đổi. Còn hơn 4000 DN đầu tư nước ngoài, vừa tổ chức hoạt động theo Luật DN, vừa theo Luật Đầu tư hiện hành cũng cần có thời gian chuyển đổi nhưng tôi chắc chắn sẽ nhanh chóng và được hưởng ứng.
  Chúng tôi cũng đã xem xét và quyết định là HTX chưa thuộc diện điều chỉnh của Luật DN mới mặc dù theo quy định của Luật HTX hiện hành, HTX được tổ chức và họat động như một loại hình DN và chịu trách nhiệm trong phạm vi góp vốn và tài sản của HTX – bản chất đó là một doanh nghiệp TNHH.
  Khi thực hiện các cam kết quốc tế, chúng ta cần phải tính đến hai nguyên tắc không phân biệt đối xử (tối huệ quốc và đối xử quốc gia). Tuy nhiên, trên thế giới không có nước nào thực thi nguyên tắc đối xử quốc gia một cách tuyệt đối, vì vậy Việt Nam vẫn có thể áp dụng một số ngoại lệ như bảo lưu đất đai, ngành nghề trong Hiệp định thương mại Việt Mỹ. Chúng ta cần xem xét chọn lĩnh vực nào để bảo lưu cho phù hợp với thông lệ quốc tế.

Ông Đinh Văn Ân, Viện trưởng, Viện Quản lý kinh tế Trung Ương

• Một sân chơi chung cho mọi loại hình doanh nghiệp là cần thiết. Tất nhiên DN tư nhân sẽ gặp thách thức là phải cạnh trạnh với những đối thủ mạnh như DNNN và DN có vốn đầu tư nước ngoài. Nhưng sự cạnh tranh này có thể là một động lực tốt để DN tư nhân trong nước nỗ lực hoàn thiện và phát triển.
  Để DNNN có thể tham gia vào sân chơi chung này, cần quy định trong luật lộ trình cũng như thời hạn cụ thể để hoàn thành chuyển đổi tất cả các DNNN. Thời hạn này càng ngắn thì Nhà nước càng có lợi. Càng để lâu thì Nhà nước càng mất vốn. Các DNNN sẽ ỷ lại vào sự hỗ trợ của Nhà nước, tức là kìm hãm sự phát triển chung. Càng rút ngắn được thời hạn chuyển đổi DNNN bao nhiêu, tức là rút ngắn thời gian bảo trợ của Nhà nước, thì càng có lợi. Đây là vấn đề cần được quy định cụ thể trong Luật DNTN.

Ông Hoàng Quyết Tiến, Giám đốc, Công ty Cổ phần An Sinh

• Hiện nay các nhà đầu tư nước ngoài và trong nước đều mong muốn có sự đối xử bình đẳng về pháp lý, mà cụ thể là có một khung pháp lý bình đẳng để điều chỉnh các lĩnh vực đầu tư và kinh doanh và mong muốn có một sân chơi bình đẳng cho các DN thuộc mọi thành phần kinh tế, kể cả DNNN. Tuy nhiên, các DNNN hiện vẫn chưa thuộc diện điều chỉnh của Luật DNTN. Việc các DN này được điều chỉnh bởi một chế độ pháp lý riêng biệt và vẫn chịu sự quản lý của Nhà nước như hiện nay sẽ hạn chế quá trình tạo ra một sân chơi bình đẳng và cản trở các nỗ lực của Việt Nam gia nhập các tổ chức quốc tế.
  Dù tham gia cùng sân chơi với các doanh nghiệp trong nước, DN có vốn đầu tư nước ngoài còn bị cấm hoặc hạn chế ở một số lĩnh vực mà nhà đầu tư trong nước được phép kinh doanh. Ngoài ra quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp còn phụ thuộc vào “điều kiện kinh doanh”; theo dự thảo Luật DNTN thì “điều kiện kinh doanh được thể hiện bằng giấy phép hoặc các yêu cầu khác mà luật, pháp lệnh và nghị định quy định” mà DN phải có trước khi có thể tiến hành kinh doanh một cách hợp pháp.
  Về vấn đề này, Chương V của dự thảo Luật Đầu tư chung quy định thủ tục cấp giấy phép đầu tư hoàn toàn giống với thủ tục xin cấp giấy phép đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài hiện hành. Các điều kiện thành lập DN có vốn đầu tư nước ngoài quy định tại dự thảo Luật ĐT chung cũng khắt khe hơn so với những điều kiện hiện hành của Luật Đầu tư nước ngoài.
  Do vậy nếu Chính phủ có ý định duy trì hệ thống cấp phép đối với nhà đầu tư nước ngoài như hiện nay (tùy thuộc vào điều kiện khắt khe hơn về các lĩnh vực mà nhà đầu tư nước ngoài có thể tham gia) thì việc áp dụng hai luật mới nêu trên sẽ không mang lại hiệu quả cao; và có lẽ chúng ta sẽ dễ đạt được mục tiêu đề ra hơn chỉ đơn giản bằng cách sửa đổi Luật Đầu tư nước ngoài hiện hành.
  Đề nghị các nhà làm luật đảm bảo rằng Luật DNTN sẽ phù hợp với các quy định và pháp luật hiện hành nhưng đồng thời cũng từng bước hủy bỏ hoặc sửa đổi, tùy từng trường hợp cụ thể, tất cả các luật khác có thể hạn chế phạm vi điều chỉnh của luật thống nhất này. Ví dụ như điều chỉnh các quy định và luật liên quan đến giải quyết tranh chấp, bao gồm các quy định và pháp luật về trọng tài, để đảm bảo rằng tất cả các nhà đầu tư và doanh nghiệp đều bình đẳng với nhau về quyền được áp dụng tất cả các thủ tục giải quyết tranh chấp hiện có.

Ông Nicolas Audier, Công ty Luật Gide Loyrette Nouel

• Luật Doanh nghiệp coi việc thành lập doanh nghiệp là một quyền chứ không phải một đặc quyền. Các nguyên tắc cơ bản của quản trị công ty đã được đưa vào luật này nhưng Việt Nam vẫn chỉ dừng lại ở giai đoạn tìm hiểu vấn đề này. Luật DNTN cần tính đến các cam kết quốc tế mà Việt Nam đang tham gia. Đã đến lúc Việt Nam cần thể hiện với quốc tế sự nghiêm túc của mình trong việc thực hiện các cam kết này.
  Chẳng hạn, dự thảo Luật DNTN quy định các nhà đầu tư nước ngoài phải có tài sản/vốn đầu tư tối thiểu là 100.000 đô la Mỹ mới đủ điều kiện thành lập một doanh nghiệp tại Việt Nam trong khi quy định này không áp dụng đối với các nhà đầu tư trong nước. Quy định phân biệt đối xử này là vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia trong chương Đầu tư của Hiệp định thương mại Việt-Mỹ. Hơn nữa, tại sao lại là 100.000 đô la Mỹ? Lý luận rằng hạn chế này nhằm bảo vệ cơ hội kinh doanh cho các doanh nghiệp nhỏ trong nước là không thuyết phục vì không những không bảo vệ được mà còn cản trở các doanh nghiệp vừa và nhỏ hợp tác với nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều doanh nghiệp lớn đã bắt đầu vào Việt Nam thông qua việc đầu tư vào những doanh nghiệp nhỏ. Nhưng vấn đề đáng lo lắng hơn cả là quan niệm về phân biệt đối xử cũng như hiểu biết về nguyên tắc Đối xử Quốc gia ở đây là chưa rõ ràng.

Ông Fred Burke, Tổng Giám đốc, Baker &McKenzie

• Hiện nay “công ty nhà nước” chưa phải là công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty cổ phần vì còn thiếu hai đặc điểm quan trọng là khả năng chuyển nhượng cổ phần hoặc phần góp vốn và khả năng quản lý tập trung thống nhất. Vì vậy, công ty nhà nước cần chuyển đối thành công ty TNHH hay cổ phần thì mới thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật DNTN. Ban soạn thảo cho rằng mấu chốt của quá trình chuyển đổi này là việc phải có “chế độ chủ quản mới phù hợp” thay vì chế độ “hành chính chủ quản” như hiện nay. ít nhất phải làm 3 việc cơ bản sau đây để thiết lập chế độ “chủ quản” mới: một là tách chức năng chủ quản ra khỏi bộ máy thực hiện chức năng hành chính quản lý nhà nước; hai là thay cơ chế hành chính thực hiện chức năng chủ quản sang cơ chế của người đầu tư kinh doanh; và ba là thực hiện quyền của chủ sở hữu một cách tập trung thống nhất.

Ông Nguyễn Đình Cung, Trưởng ban Chính sách Kinh tế Vĩ mô,
Viện Quản lý kinh tế Trung Ương và thành viên Ban Soạn thảo Luật DNTN

• Việc các Tổng công ty được điều chỉnh bởi Luật DNNN, trong khi đó các công ty thành viên sẽ được điều chỉnh bởi Luật DNTN không có gì mâu thuẫn. Một doanh nghiệp bị điều chỉnh bởi nhiều luật cũng là chuyện bình thường, giống như con người trong xã hội bị điều chỉnh bởi nhiều luật lệ. Tuy nhiên điều bất cập lớn hiện nay là cần có được một luật để có thể đảm bảo một sân chơi bình đẳng cho mọi thành phần kinh tế. Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo phải thông qua được một luật chung trong nhiệm kỳ Quốc hội khóa này. Luật doanh nghiệp chung không nên chỉ cộng hai luật khác nhau lại để giảm thiểu sự trùng lắp mà phải giúp giảm được sự khác biệt. Mọi thành phần tham gia kinh doanh cần có được một sân bình đẳng, khắc phục được các khác biệt, nhất là trong cách đối xử, kể cả về tài chính, địa điểm kinh doanh, xử lý lao động, cơ chế kinh doanh, nghĩa vụ của người kinh doanh, trách nhiệm trước pháp luật.
  Cá nhân tôi không tán thành việc luật đưa ra thời hạn nhất định cho sự chuyển đổi DNNN. Lộ trình chuyển đổi DNNN đã được Chính phủ xác định rõ, không cần phải quy định thêm, quan trọng hơn là việc tổ chức thực hiện để đảm bảo lộ trình đó. Quy định của Nghị quyết TƯ 3 là đến cuối năm 2005 này là cơ bản hoàn thành việc chuyển đổi DNNN. Nếu theo đúng tiến trình thì cuối năm nay sẽ chỉ còn 1900 DNNN. Theo đúng tinh thần Nghị quyết TƯ khóa 9 rà soát tiếp khoảng 700 DN để đưa ra cổ phần hóa thì đến cuối 2005, hay cùng lắm đến giữa 2006 sẽ chỉ còn 1200 DNNN. Số này là không lớn, và trong đó đã có 400-450 DN là để phục vụ các hoạt động công ích. Với điều kiện phát triển hiện nay của Việt Nam thì 400-450 DN phục vụ công ích là hợp lý. Tất nhiên, đổi mới DNNN cũng như tạo điều kiện để DNNN hoạt động giống như các DN khác là cần thiết, nếu không DNNN sẽ không thể đủ sức cạnh tranh trong xu thế mới. Việc duy trì DNNN sẽ đồng nghĩa với việc Nhà nước phải tăng trợ cấp, mà hiện nay việc tăng trợ cấp là không thể được nữa. Không đổi mới thì DNNN sẽ không còn đáp ứng được yêu cầu định hướng của Đảng và Nhà nước trong việc phát triển kinh tế đất nước.

Ông Hồ Xuân Hùng, Phó Ban Chỉ Đạo Đổi mới và Phát triển DNNN

• Theo chương trình làm luật của Quốc hội thì ủy ban Kinh tế và Ngân sách sẽ chịu trách nhiệm thẩm định dự luật DNTN. Vấn đề thống nhất các luật về DN đã được đặt ra khi làm Luật DN năm 2000 nhưng lúc đó điều kiện chưa cho phép. Hiện nay, việc ban hành Luật này trở nên bức thiết do yêu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập quốc tế.
  Để trở thành một Luật chung cho mọi loại hình doanh nghiệp, dự thảo cần sửa phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng vì hiện nay vẫn còn một bộ phận DNNN đã chuyển đổi hoạt động theo Luật DNNN. Chẳng hạn trường hợp của các công ty TNHH một thành viên, công ty cổ phần do Nhà nước nắm cổ phần chi phối, về tổ chức hoạt động thì được điều chỉnh bởi Luật DN nhưng về quản lý và quyền sở hữu vốn thì áp dụng Luật DNNN. Theo tôi nên mạnh dạn đưa Luật DNTN vào áp dụng cho doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế.

Ông Hoàng Thanh Phú, ủy viên thường trực,
Ủy ban Kinh tế và Ngân sách của Quốc Hội

• Luật DNTN cần xóa bỏ các qui định khác biệt trong tổ chức và vận hành của các loại hình doanh nghiệp theo các luật về DN hiện nay, nhưng đừng vì thế mà áp cho Luật DNTN sứ mệnh tạo mặt bằng pháp lý trong kinh doanh giữa các loại hình DN, vì việc tạo mặt bằng bình đẳng phải được hình thành thông qua các quy định khác nhau như trong Luật Thuế và chính sách ưu đãi đầu tư. Luật doanh nghiệp có thể tạo một mặt bằng pháp lý để mọi doanh nghiệp mới ra đời đều được hưởng bình đẳng. Một khi doanh nghiệp bắt đầu bước vào thương trường, họ sẽ chịu tác động của một môi trường pháp lý phức hợp, bao gồm nhiều lĩnh vực như luật hợp đồng, đất đai, thuế, lao động, tín dụng, phá sản, giải quyết tranh chấp v.v…

Ông Nguyễn Như Phát, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp Luật

SOURCE: KINHDOANH.COM.VN

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »

THS. LÊ MINH PHIẾU- NCS Đại học Montesquieu – Bordeaux IV, Pháp

Một chuyên gia từng tham gia soạn thảo Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã từng đánh giá rằng “Bộ luật doanh nghiệp của “Tây” rất dày nhưng người dân khi tham gia kinh doanh rất nhanh chóng, thuận tiện”1. Thật vậy, với một số lượng các điều khoản đồ sộ, pháp luật doanh nghiệp của Pháp đã quy định khá cụ thể, chi tiết điều chỉnh tường tận các vấn đề của một doanh nghiệp kể từ lúc chuẩn bị ra đời đến lúc đã mất đi. Thế nhưng, mặc dù với số lượng rườm rà các điều khoản như vậy, pháp luật doanh nghiệp Pháp không hề làm bó hẹp sự tự do của các nhà đầu tư cũng như của doanh nghiệp mà ngược lại, sự tự do và linh hoạt của các chủ thể kinh doanh được bảo vệ một cách cao nhất có thể. Và trong những năm gần đây, pháp luật doanh nghiệp Pháp đã trải qua những lần đổi mới lớn – sự thay đổi từ những quan niệm kinh điển về công ty đến những quan niệm mới phù hợp với thực tiễn kinh doanh. Chính những thay đổi đó đã làm cho chúng càng trở nên linh hoạt và đồng thời trao thêm nhiều sự lựa chọn cho nhà đầu tư hơn.

Để tìm hiểu chi tiết về những vấn đề trên, chúng tôi xin được phép giới thiệu những loại hình doanh nghiệp phổ biến trong pháp luật Pháp, bao gồm công ty cổ phần, công ty hợp vốn cổ phần, công ty cổ phần đơn giản, công ty trách nhiệm hữn hạn, công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản.

1. CÔNG TY CỔ PHẦN (Société anonyme – SA)

Ở Pháp, công ty cổ phần, hay còn gọi là công ty vô danh (société anonyme –SA) được ra đời khá sớm. Ngay vào thời Rechelieu (1632 – 1635), những công ty thuộc địa lớn đã ra đời, nhưng chỉ được thành lập theo sắc lệnh của Hoàng gia. Sau Cách mạng 1789, Luật Allaerd ngày 2/3/1791 về tự do thương mại và công nghiệp2 ra đời đã công nhận quyền tự do thành lập công ty cổ phần. Thế nhưng, Bộ luật Thương mại năm 1807 ra đời đã quy định việc thành lập công ty cổ phần phải được sự cho phép của Chính phủ. Sau đó, Luật ngày 24/7/1867 đã đưa ra một qui chế thật sự cho các công ty cổ phần và đã xóa bỏ sự cho phép của Chính phủ đối với việc thành lập công ty cổ phần. Một thế kỷ sau, Luật năm 1867 đã bị thay thế bởi Luật số 66-537 ngày 24/7/1966 về các công ty thương mại và đây chính là những qui định hiện hành được áp dụng và vào năm 2000, nó trở thành một bộ phận của Bộ luật Thương mại. Luật NRE (Loi relative aux nouvelles régulations économiques – Luật về quy chế kinh tế mới) ngày 15/5/2001 đã sửa đổi nhiều quy định áp dụng đối với công ty cổ phần, đặc biệt là về tổ chức quản lý.

1.1. Thành lập

Để thành lập một công ty cổ phần, các sáng lập viên phải đáp ứng những điều kiện về nội dung và hình thức như sau:

– Về nội dung, ngoài những đòi hỏi chung mà thông thường các công ty phải tuân theo như: ý chí, năng lực, ngành nghề, vốn góp, mục đích, sự tham gia vào kết quả kinh doanh, công ty cổ phần cần phải tuân thủ một số điều kiện đặc trưng: Số lượng cổ đông ít nhất là 7, cổ đông không cần phải có tư cách thương nhân, vốn điều lệ tối thiểu là 37.000 euro3 và không được góp vốn bằng industrie (góp sức4).

– Về hình thức, luật quy định rằng, để hoàn thành việc thành lập công ty cổ phần, các sáng lập viên phải tuân theo các quy định về soạn thảo điều lệ, thực hiện việc góp vốn, chỉ định người quản lý và bước cuối cùng là phải đăng ký kinh doanh.

Việc không tuân thủ những điều kiện đó sẽ dẫn đến nhiều chế tài khác nhau. Những công ty không tồn tại trên thực tế hay mang tính gian lận sẽ bị vô hiệu. Chế tài tương tự đối với trường hợp ngành nghề của công ty trái pháp luật. Tuy nhiên, sự không thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí cũng như sự không có năng lực pháp luật của những người thành lập không phải là nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của công ty mà công ty vẫn có hiệu lực giữa những người có năng lực hoặc giữa những người mà ý chí của họ được thể hiện hợp lệ, với điều kiện là số lượng của những người còn lại này phải có ít nhất là 7. Đối với những đòi hỏi riêng đối với công ty cổ phần, ví dụ như về số lượng cổ đông tối thiểu hay về mức vốn điều lệ, việc không tuân thủ chúng sẽ không bị cưỡng chế bằng sự vô hiệu. Tuy nhiên, tất cả những người liên quan có thể yêu cầu giải thể công ty vì lý do công ty không đáp ứng quy định của pháp luật.

Trách nhiệm dân sự đối với những sáng lập viên cũng được đặt ra nếu như do hành vi, sự thiếu thận trọng hay sai lầm của mình mà công ty bị hủy bỏ, chẳng hạn như trường hợp họ làm ngơ khi vốn góp không đúng trên thực tế so với trong điều lệ. Trong trường hợp này, những người vi phạm có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Thật vậy, những người sáng lập và người điều hành có thể bị buộc tội đối với việc lưu hành cổ phần bất hợp lệ, tội phạm được cấu thành nếu như cổ phần được phát hành trước khi đăng ký kinh doanh, hoặc sau khi đăng ký kinh doanh nhưng thủ tục này đạt được bằng sự gian lận hoặc trong những điều kiện bất hợp pháp (Điều L.242 – 1 – Bộ luật Thương mại). Điều này tương tự đối với việc gian lận nhằm tăng giá trị của phần vốn góp bằng tài sản bằng hiện vật hay bằng quyền tài sản (Bộ luật Thương mại, Điều 242 – 2).

1.2. Quản lý

Kể từ năm 1966, theo Luật số 66-537 ngày 24/7/1966 về các công ty thương mại, các sáng lập viên công ty cổ phần được quyền lựa chọn một trong hai cơ cấu sau cho việc quản lý doanh nghiệp:

– Bộ máy quản lý theo kiểu Pháp, với hội đồng quản trị và chủ tịch kiêm tổng giám đốc. Chức năng của chủ tịch và tổng giám đốc có thể tách rời;

– Bộ máy quản lý theo kiểu Đức, với hội đồng giám sát và ban giám đốc. Việc bãi nhiệm thành viên ban giám đốc có thể thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông hay của hội đồng giám sát.

* Cơ cấu kinh điển: hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng quản trị và tổng giám đốc

Chức danh chủ tịch – tổng giám đốc (P-DG – Président-Directeur Général) được tạo nên bởi Luật ngày 16/11/1940. Luật về các công ty thương mại năm 1966 đã thay thế nó bằng chức danh chủ tịch hội đồng quản trị (Président du Conseil d’administration). Tuy nhiên, trên thực tế, người ta không sử dụng tên gọi mới mà thông thường họ vẫn giữ theo tên cũ và chắc chắn là do uy tín của ký hiệu P-DG. Luật NRE ngày 15/5/2001 đã đưa vào khả năng có thể tách rời chức năng của chủ tịch và tổng giám đốc. Sự sửa đổi này rõ ràng là chịu ảnh hưởng của thực tế ở Mỹ nơi có sự phân biệt giữa directors và officers. Quyền lựa chọn sẽ thuộc về hội đồng quản trị và cơ quan này phải thông báo sự lựa chọn của mình cho các cổ đông và người thứ ba trong những điều kiện luật định (Bộ luật Thương mại, điều L 225-51-1; Nghị định ngày 23/3/1967, Điều 68 được sửa đổi bởi Nghị định ngày 3/5/2002). Việc lựa chọn này sẽ theo một trong hai cách thức sau đây:

– Tách bạch giữa hai chức năng: Chủ tịch là người đại diện cho hội đồng mà mình tổ chức và điều hành công việc trong khi tổng giám đốc đại diện cho công ty với người thứ ba và được trao những quyền rộng rãi nhất để hoạt động trên cương vị của mình;

– Gộp hai chức năng: chủ tịch hội đồng quản trị đảm bảo việc quản lý chung cả công ty. Trong trường hợp này những qui định liên quan đến tổng giám đốc được áp dụng đối với chủ tịch hội đồng quản trị.

Số lượng thành viên của hội đồng quản trị do điều lệ công ty qui định, nhưng ít nhất là 3 thành viên và nhiều nhất là 18 thành viên (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225 – 17, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 104). Trong trường hợp sáp nhập, thành viên hội đồng quản trị của công ty bị sáp nhập được trở thành thành viên của công ty sáp nhập, và trong trường hợp này, số lượng thành viên của hội đồng quản trị được vượt quá 18 trong thời hạn 3 năm kể từ ngày sáp nhập, nhưng không được vượt quá 24 thành viên.

Về điều kiện của thành viên hội đồng quản trị, các thành viên hội đồng quản trị phải là chủ sở hữu một số lượng cổ phần được điều lệ công ty qui định (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-25); và có thể chỉ là một cổ phần. Nếu vào thời điểm được bầu làm thành viên hội đồng quản trị mà điều kiện này chưa được đáp ứng thì người được bầu sẽ có thời hạn 3 tháng để đáp ứng đủ điều kiện này.

Mặc dù thành viên hội đồng quản trị không cần phải là thương nhân, nhưng những cá nhân bị cấm hoạt động thương mại không thể trở thành thành viên hội đồng quản trị công ty. Đó là những người bị kết án một số tội hay bị phá sản cá nhân. Ngoài ra, những công chức, nghị sĩ, nhân viên các Bộ, các chức danh bổ trợ tư pháp không thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị một công ty cổ phần nào đó. Ngược lại, luật sư hay công chứng viên có thể được bầu làm thành viên hội đồng quản trị với một số điều kiện do luật định.

Về độ tuổi, người chưa thành niên chưa được thoát quyền5 không thể là thành viên hội đồng quản trị một công ty cổ phần. Hơn nữa, số lượng thành viên hội đồng quản trị có độ tuổi trên 70 không được vượt quá một phần ba tổng số lượng thành viên hội đồng quản trị đương nhiệm (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-19), trừ trường hợp điều lệ công ty có một điều khoản đặc biệt qui định một mức tuổi khác hay một tỷ lệ khác.

Đối với pháp nhân, chủ thể này vẫn có thể trở thành thành viên hội đồng quản trị tương tự như đối với thể nhân, nhưng chỉ với một điều kiện: pháp nhân này phải cử một đại diện thường trực tại trụ sở của công ty và người này phải tuân thủ những điều kiện và chịu trách nhiệm tương tự như một thành viên hội đồng quản trị là thể nhân.

Về vấn đề kiêm nhiệm, mặc dù việc làm thành viên hội đồng quản trị chỉ đòi hỏi phải tham gia vào các cuộc họp định kỳ của hội đồng, không đòi hỏi phải có mặt thường xuyên trong trụ sở của công ty, nhưng các nhà lập pháp Pháp vẫn cho rằng việc vượt quá một số lượng các cương vị cùng thực hiện một lúc sẽ làm cho thành viên hội đồng quản trị không thể hoàn thành công việc một cách chính xác. Ngoài lý do muốn cải thiện tính kỷ luật của thành viên hội đồng quản trị, các nhà làm luật còn mong muốn chống lại sự thiếu độc lập của thành viên hội đồng quản trị do sự kiêm nhiệm gây nên. Do vậy, một thể nhân không thể đồng thời là thành viên của trên 5 hội đồng quản trị hay hội đồng giám sát (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-21, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 110). Mức trần này cũng được áp dụng trong trường hợp đồng thời thực hiện các chức danh thành viên hội đồng quản trị, thành viên hội đồng giám sát, tổng giám đốc, thành viên ban giám đốc (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-94-1). Tuy nhiên, những chức vụ trong các công ty nước ngoài sẽ không được tính vào. Và mức trần đó cũng không được áp dụng cho pháp nhân. Ngược lại, nếu thể nhân thực hiện chức năng đại diện thường trực thì cũng sẽ tính vào mức trần này. Còn trong các công ty con mà không theo Điều L. 233-16 của Bộ luật Thương mại cũng không được tính.

Đối với chủ tịch hội đồng quản trị, chức danh này do hội đồng quản trị bầu và phải thỏa mãn những điều kiện sau:

– Chủ tịch nhất thiết phải là một thể nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-47);

– Có độ tuổi không được vượt quá 65 tuổi nhưng điều lệ công ty có thể bỏ qua điều kiện này (Bộ luật Thương mại, Điều L.225-48);

– Chủ tịch phải là thành viên hội đồng quản trị và do vậy, phải là cổ đông công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-47).

– Chủ tịch phải tuân theo qui tắc về kiêm nhiệm áp dụng đối với thành viên hội đồng quản trị. Do vậy anh ta không thể thực hiện trên năm chức vụ chủ tịch. Tuy nhiên có một điều khác với thành viên hội đồng quản trị là chức vụ thực hiện trong các công ty con không được tính đến trong việc tính mức trần (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-21, khoản 2).

Tổng giám đốc, về phần mình, được hội đồng quản trị, chứ không phải là đại hội đồng cổ đông, bổ nhiệm (Bộ luật Thương mại, Điều L. 255-51, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 106). Đây là người trực tiếp điều hành các hoạt động kinh doanh của công ty, vừa là người đại diện theo pháp luật của công ty. Ứng viên để được bầu làm tổng giám đốc phải thỏa mãn những điều kiện sau đây:

– Nhất thiết phải là một thể nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-51-1);

– Có độ tuổi không quá 65 tuổi. Điều lệ công ty có thể bỏ qua điều kiện này (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-54);

– Một người không thể thực hiện đồng thời hơn một chức vụ tổng giám đốc hay thành viên tổng giám đốc của các công ty cồ phần có trụ sở trên lãnh thổ Pháp (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-54-1, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 110). Tuy nhiên, có một ngoại lệ là, một chức vụ thứ hai có thể được thực hiện trong công ty con theo qui định tại Điều L. 233-16 của Bộ luật Thương mại;

– Tổng giám đốc có thể không phải là thành viên hội đồng quản trị, trừ khi điều lệ công ty qui định khác.

Theo đề nghị của tổng giám đốc, hội đồng quản trị có thể bầu một hay nhiều thể nhân, có độ tuổi không vượt quá 65 tuổi, trừ trường hợp điều lệ công ty qui định khác, để trợ giúp cho tổng giám đốc với chức danh là tổng giám đốc được ủy nhiệm. Số lượng tối đa của tổng giám đốc được ủy nhiệm do điều lệ công ty qui định, nhưng trong mọi trường hợp, nó không vượt quá năm người (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-53, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 107). Tổng giám đốc được ủy nhiệm không nhất thiết phải là cổ đông, cũng không nhất thiết phải là thành viên hội đồng quản trị.

* Cơ cấu tổ chức mới: ban giám đốc và hội đồng giám sát

Cấu trúc ban giám đốc và hội đồng giám sát là sự du nhập từ luật công ty cổ phần của Đức, nơi có sự phân biệt giữa Vorstand và Aufsichtsrat. Việc du nhập này, với Luật năm 1966, là nhằm đáp ứng mong muốn tách bạch giữa việc điều hành, được thực hiện bởi ban giám đốc, và kiểm soát, được dành cho hội đồng giám sát.

– Ban giám đốc

Số lượng các thành viên của ban giám đốc do điều lệ công ty xác định, nhưng phải nằm trong khoảng từ 2 đến 5 thành viên. Đối với công ty có vốn điều lệ từ 1.500.000 Euro trở lên, công ty có thể chỉ lựa chọn 1 giám đốc, có tư cách như một tổng giám đốc duy nhất (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225 – 58).

Để có thể được bầu làm thành viên của ban giám đốc, các ứng viên phải đáp ứng những điều kiện luật định sau đây:

+ Điều kiện về tuổi tương tự như đối với chủ tịch và tổng giám đốc ở cấu trúc trên, nghĩa là phải dưới 65 tuổi, trừ khi điều lệ công ty bỏ qua qui định này (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225 – 60);

+ Phải là thể nhân (Bộ luật Thương mại, Điều L.225-59);

+ Không nhất thiết phải là cổ đông, trừ khi điều lệ công ty đòi hỏi ngược lại;

+ Không thể đồng thời là thành viên của nhiều ban giám đốc công ty cổ phần có trụ sở trên lãnh thổ Pháp (Bộ luật Thương mại, Điều l. 225-67, được sửa đổi bởi Luật NRE, Điều 110). Tuy nhiên, qui định này không áp dụng đối với chức vụ thứ hai được thực hiện trong một công ty con;

+ Thành viên ban giám đốc không thể là thành viên của hội đồng giám sát.

Cũng tương tự như việc tổng giám đốc được hội đồng quản trị chọn, thành viên của ban giám đốc được bầu bởi hội đồng giám sát (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-59). Nhiệm kỳ của ban giám đốc do điều lệ công ty ấn định, nhưng phải nằm trong khoảng giữa 2 và 6 năm (Bộ luật Thương mại, Điều L.225-62); trong trường hợp điều lệ công ty không qui định, nhiệm kỳ sẽ là 4 năm, tức là thời hạn ngắn nhất của nhiệm kỳ thành viên hội đồng quản trị. Cũng giống như thành viên hội đồng quản trị, thành viên ban giám đốc được bầu lại một cách không hạn chế.

Giống như các cơ quan tập thể khác, ban giám đốc hoạt động trên cơ sở thảo luận. Việc thảo luận cũng như thể thức ra quyết định của cơ quan này do điều lệ công ty qui định. Các cuộc họp sẽ được chủ tọa bởi chủ tịch ban giám đốc, người được hội đồng giám sát chọn trong số các thành viên ban giám đốc.

Các thành viên của ban giám đốc thông thường chuyên môn hóa trong một lĩnh vực hoạt động kinh doanh và do vậy thường phụ trách các phòng tương ứng với lĩnh vực đó. Đây thật sự là việc phân công nhiệm vụ được bảo đảm trên cơ sở sự cho phép của hội đồng giám sát.

– Hội đồng giám sát

Thành viên hội đồng giám sát được chỉ định trong điều lệ công ty và sau đó, được bầu bởi đại hội đồng cổ đông (Bộ luật Thương mại, Điều L. 225-75). Số lượng thành viên hội đồng giám sát do điều lệ công ty qui định, luật chỉ qui định mức tối thiểu là 3 và mức tối đa là 18. Số lượng tối đa này có thể tăng thêm trong trường hợp thành viên hội đồng giám sát được bầu thêm bởi người lao động cũng như bởi người lao động là cổ đông công ty. Tương tự như qui định áp dụng cho hội đồng quản trị, mức trần 19 thành viên có thể tăng lên 24. Cũng tương tự như đối với thành viên hội đồng quản trị, thành viên hội đồng giám sát phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

+ Phải là cổ đông (Bộ luật Thương mại, Điều 225-72);

+ Giới hạn về độ tuổi tương tự như thành viên hội đồng quản trị, tức là 65 tuổi;

+ Việc kiêm nhiệm các chức vụ phải tuân theo những hạn chế như đối với thành viên hội đồng quản trị;

+ Không được là thành viên của ban giám đốc;

+ Một pháp nhân có thể có một ghế tại hội đồng giám sát (Bộ luật Thương mại, Điều 225-76). Do vậy pháp nhân này phải chỉ định một đại diện thường trực như đối với thành viên hội đồng quản trị.

Nếu như quy chế của thành viên hội đồng giám sát gần giống với quy chế của hội đồng quản trị thì ngược lại, chức năng của hai cơ quan này lại rất khác nhau. Hội đồng quản trị là cơ quan xác định phương hướng hoạt động của công ty và giám sát việc thực thi chúng. Nó giải quyết tất cả những vấn đề liên quan đến sự vận hành của công ty, tiến hành việc kiểm soát và xác minh các hoạt động của công ty khi nó thấy cần thiết. Ngược lại, hội đồng giám sát, giống như tên gọi của mình, chỉ có chức năng kiểm soát và giám sát việc quản lý công ty, như Điều L. 225-68 của Bộ luật Thương mại đã qui định. Còn lại, những công việc quản lý được trao rất nhiều cho ban giám đốc, như Điều L. 225-64 của Bộ luật Thương mại đã qui định, bao gồm “những quyền hành rộng rãi nhất để hành động trong tất cả các tình huống nhân danh công ty”. Chúng ta có thể thấy ban giám đốc có những quyền giống như tổng giám đốc, thủ trưởng kinh doanh của công ty, và cả những quyền như hội đồng quản trị, người quyết định định hướng chiến lược của công ty, trong cấu trúc kinh điển.

Như vậy, luật công ty cổ phần của Pháp đã trao rất nhiều sự tự do cho những người soạn thảo điều lệ công ty cổ phần trong việc lựa chọn phương thức quản lý công ty. Không chỉ dừng lại ở vấn đế đó, các nhà đầu tư ở Pháp còn có nhiều sự lựa chọn khác đáng kể hơn: để đầu tư kinh doanh dưới hình thức một công ty cổ phần, các nhà đầu tư chẳng những hoạt động dưới hình thức công ty vô danh (SA) mà còn có thể hoạt động dưới các dạng công ty cổ phẩn khác, đó là công ty hợp vốn cổ phần và công ty cổ phần đơn giản.

2. CÔNG TY HỢP VỐN CỔ PHẦN (société en commandite par actions – SCA)

Đây là hình thức rất được thịnh hành vào khoảng thời gian từ 1807 đến 1905 ở Pháp và tạo nên “cơn sốt” vào thời bấy giờ. Điều này đặc biệt là do những qui định không mang tính khắt khe của nó. Và chính tính tự do và hài hòa trong tổ chức và hoạt động của loại hình này mà người Mỹ đã học hỏi để tạo nên loại hình limited partnership của họ. Thế nhưng, với sự cạnh tranh của các loại hình doanh nghiệp khác như công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn, loại hình này hiện nay không còn được thịnh hành nữa.

Công ty hợp vốn cổ phần được điều chỉnh bởi Điều L. 226-1 và các điều tiếp theo của Bộ luật Thương mại. Thông qua các quy định này cũng như qua thực tiễn, chúng ta có thể nghiên cứu cấu trúc và từ đó, đặc tính của loại hình này.

2.1 Cấu trúc của công ty hợp vốn cổ phần

Công ty hợp vốn cổ phần có nhiều điểm vừa giống với công ty cổ phần, vừa giống với công ty hợp vốn đơn giản. Thật vậy, theo khoản 1, Điều L. 226-1 của Bộ luật Thương mại, những qui định liên quan đến hai loại hình công ty này được áp dụng cho công ty hợp vốn cổ phần với điều kiện là những qui định đó phù hợp với những qui định đặc thù của Điều L. 226-1 và các điều tiếp theo.

Chúng ta sẽ hiểu rõ cấu trúc của công ty này thông qua quy chế của thành viên hợp vốn, thành viên hợp danh và người quản lý trong công ty.

* Thành viên hợp vốn (commanditaire)

Công ty hợp vốn cổ phần, như tên gọi của nó, là một loại công ty cổ phần. Nó khác với công ty hợp vốn đơn giản ở chỗ là nó có thể phát hành chứng khoán. Hơn nữa, những quyền của các thành viên góp vốn không phải được đại diện bằng phần vốn góp, mà là bằng cổ phần. Các thành viên hợp vốn là những cổ đông.

Về mặt tài chính, các thành viên hợp vốn chỉ chịu mất mát trong phạm vi vốn góp của mình. Khi công ty phá sản, thành viên hợp vốn được ưu tiên thanh toán số tiền còn lại trước thành viên hợp danh.

Thành viên hợp vốn bị loại trừ khỏi công việc quản lý nhân danh công ty. Điều đó không cấm họ tham gia vào việc kiểm soát nội bộ và tham gia vào những quyết định quan trọng của công ty nhưng họ không thể trở thành người quản lý công ty. Những quyền của thành viên hợp vốn được thực hiện trong khuôn khổ đại hội đồng thành viên, cơ quan vận hành theo phương thức đại hội đồng cổ đông. Do vậy, thành viên hợp vốn tham gia vào việc thông qua các báo cáo tài chính, quyết định việc phân chia lợi nhuận, tăng vốn điều lệ hay chia tách, hợp nhất, sáp nhập công ty. Tuy nhiên, về vấn đề thay đổi điều lệ, một hay các thành viên hợp danh có quyền phủ quyết (Bộ luật Thương mại, Điều L.226-11). Hội đồng giám sát, được chỉ định bởi đại hội đồng thành viên và chỉ bao gồm các thành viên hợp vốn, đảm bảo sự kiểm soát thường trực việc quản lý công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-9). Hội đồng này phải bao gồm 3 thành viên hợp vốn và đây cũng là số lượng tối thiểu của thành viên hợp vốn trong công ty hợp vốn cổ phần (Bộ luật Thương mại, Điều 226-1).

* Thành viên hợp danh (commandité)

Thành viên hợp danh được chỉ định trong điều lệ công ty. Do vậy, khi có một thành viên hội đồng mới gia nhập công ty thì đòi hỏi phải thay đổi điều lệ công ty, nghĩa là phải có sự đồng ý của hội đồng thành viên hợp vốn và hợp danh. Cũng giống như tất cả các thành viên khác, thành viên hợp danh bắt buộc phải góp vốn vào công ty, thế nhưng, phần vốn góp này không được ghi vào vốn điều lệ mà là trong một tài khoản đặc biệt.

Về mặt tài chính, các thành viên hợp danh của công ty hợp vốn cổ phần có quy chế như thành viên hợp danh trong công ty hợp danh. Họ phải chịu trách nhiệm một cách vô hạn, và liên đới nếu như có nhiều thành viên hợp danh, đối với mọi khoản nợ của công ty. Đổi lại, anh ta được hưởng lợi nhuận ưu đãi được qui định trong điều lệ, thường là phần trăm của lợi nhận thu được.

Về mặt thông qua các quyết định trong công ty, thành viên hợp danh có vai trò rất quan trọng:

– Trừ khi điều lệ công ty qui định khác, sự nhất trí của anh ta là không thể thiếu đối với việc bổ nhiệm và bãi nhiệm người quản lý (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-2); trong một số công ty, sự bổ nhiệm và bãi nhiệm này là một quyền riêng của của thành viên hợp danh.

– Thông qua báo cáo tài chính công ty và việc sử dụng kết quả kinh doanh;

– Có quyền phủ quyết đối với mọi quyết định sửa đổi điều lệ công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-11), chuyển đổi công ty;

– Có quyền phản đối việc đại hội đồng cấp cho người quản lý một khoản thù lao không được qui định trong điều lệ công ty (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-8).

* Người quản lý (gérant)

Công ty hợp vốn cổ phần được điều hành bởi một hay nhiều người quản lý, là thể nhân hay pháp nhân, được chỉ định trong điều lệ công ty. Việc bổ nhiệm người quản lý hoàn toàn do điều lệ công ty qui định. Qui tắc tương tự cũng được áp dụng đối với việc bãi nhiệm, tuy nhiên có thêm một qui định khác là: “người quản lý bị bãi nhiệm bởi tòa án thương mại vì nguyên nhân chính đáng, theo đề nghị của tất cả thành viên hay công ty” (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-2, khoản 1).

Người quản lý không nhất thiết phải là thành viên hợp danh. Anh ta có quyền và nghĩa vụ tương tự như của tổng giám đốc công ty cổ phần (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-7). Do người quản lý có nhiều quyền như vậy nên trên thực tế, người ta thường chỉ định nhiều người quản lý hay bổ nhiệm một pháp nhân để quản lý công ty.

* Cơ chế kiểm soát

Ngoài hội đồng giám sát có chức năng đảm bảo việc kiểm soát thường trực việc quản lý công ty, việc kiểm soát công ty còn được bảo đảm thông qua một hay nhiều kiểm toán viên do đại hội đồng chỉ định (Bộ luật Thương mại, Điều L. 226-6) và thông qua những qui định từ Điều L. 225-38 đến Điều L.225-43 liên quan đến những thỏa thuận giữa một bên là công ty với bên kia là người quản lý, thành viên hội đồng giám sát hay cổ đông nắm giữ quyền biểu quyết trên 5%.

2.2. Những đặc tính của công ty hợp vốn cổ phần

* Sự mềm dẻo trong tổ chức

Đối với công ty cổ phần, luật điều chỉnh khá chặt chẽ và dành rất ít sự lựa chọn cho những người soạn thảo điều lệ công ty. Thế nhưng, đối với công ty hợp vốn cổ phần thì hoàn toàn ngược lại, luật dành rất nhiều sự tự do cho các bên.

Tuy nhiên, sự mềm dẻo quá mức này cũng mang lại nhiều bất lợi. Do dành nhiều sự tự do cho các bên nên rủi ro đặc biệt thường xảy ra ở các doanh nghiệp gia đình. Những bất đồng trong quan hệ giữa thành viên góp vốn và thành viên hợp danh cũng dễ dẫn đến sự giải thể công ty.

* Sự tương hỗ giữa những nhà kinh doanh

Ngoài công dụng như công ty hợp vốn đơn giản là tạo một kênh cho sự gặp nhau giữa vốn – được góp bởi thành viên hợp vốn, và ý tưởng – được góp bởi thành viên hợp danh, công ty hợp vốn cổ phần còn có những lợi thế quan trọng hơn từ quy chế công ty cổ phần của mình và do vậy, nó có thể phát hành chứng khoán. Các thành viên góp vốn được hưởng những thuận lợi về chuyển nhượng vốn tương tự như cổ đông. Công ty hợp vốn cổ phần có thể huy động vốn dễ dàng hơn, nhờ vào việc phát hành cổ phiếu và trái phiếu.

Đọc phần 2 bài viết này theo link sau:

http://atomic-temporary-1682933.wpcomstaging.com/2008/02/20/cc-loẠi-hnh-doanh-nghiỆp-phỔ-biẾn-Ở-php-phần-2/

Chú thích:

1 Quang Thiện – Cẩm Hà: Hành trình 10 năm của một bộ luật, Báo Tuổi trẻ Online, Thứ Bảy ngày 29/04/2006, trên mạng http://www.tuoitre.com.vn/Tianyon/Index.aspx?ArticleID=135103&ChannelID=6

2 Ngày nay, thuật ngữ này còn được gọi là tự do kinh doanh.

3 Một vài hoạt động đòi hỏi vốn nhiều hơn: 450 000 euro đối với các công ty bảo hiểm, 225 000 euro đối với ngân hàng, nhưng đối với các công ty biên soạn báo chí thì chỉ cần 300 euro hay chỉ 1500 cho các hợp tác xã thành lập dưới hình thức công ty cổ phần.

4 Việc góp vốn bằng industrie được thực hiện bằng tài năng của người góp vốn, nó được thực hiện bằng: uy tín (nhưng không phải là quyền lực chính trị, vì nếu như thế thì bị xem là phạm tội hình sự), kinh nghiệm, bí quyết (như chủ của các hầm rượu ở Bordeaux, nhà thiết kế trong các công ty tạo mẫu, khả năng ngửi trong ngành công nghiệp nước hoa)…

5 Thoát quyền là một chế định theo đó người chưa thành niên được hưởng những quyền dân sự của người đã thành niên theo những điều kiện, thủ tục nhất định.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2006

Filed under: LTM - Chủ thể kinh doanh | Leave a comment »