HẠN CHẾ TÍNH CHẦN CHỪ

learning2.jpgTính chần chừ của bạn là ở bản chất công việc hay là do thói quen?

Để chữa bệnh chần chừ:

Bắt đầu với một công việc đơn giản.
Trả lời những câu hỏi cơ bản
Giữ lại những câu hỏi để bạn đánh dấu sự tiến bộ

Bạn muốn làm gì?

  • Đâu là mục tiêu cuối cùng, và kết quả thu được?
    Điều này có thể dễ trả lời, có thể không.
  • Những bước cơ bản để đạt được mục đích đó là gì?
    Đừng đi vào chi tiết, hãy nghĩ rộng.
  • Bạn đã làm được những điều gì?
    Hãy nhớ rằng bạn cũng là một phần không thể thiếu của quá trình, kể cả chỉ nghĩ thôi.
    Hành trình dài nhất luôn bắt đầu bằng một bước đầu tiên.

Tại sao bạn lại muốn làm công việc này?

  • Động cơ lớn nhất của bạn là gì?
    Nếu câu trả lời nghe hơi tiêu cực, cũng đừng quá lo lắng. Điều đó có nghĩa bạn đang thành thật và đó là một sự khởi đầu tốt. Tuy nhiên, nếu thật sự tiêu cực, hãy nghĩ lại và diễn đạt nó bằng cách khác cho đến khi câu trả lời trở nên tích cực.
  • Những kết quả tích cực khác có thể đạt được nếu bạn hoàn thành tốt công việc này là gì?
    Có được câu trả lời cho câu hỏi trên có thể khiến bạn nhận ra những lợi ích mà bạn có thể chưa nhận ra.

Lên danh sách những điều sẽ gặp phải

  • Bạn có thể thay đổi được điều gì?
  • Ngoài bản thân bạn ra, bạn sẽ có những điều kiện gì để hoàn thành công việc?
    Sự giúp đỡ không chỉ mang tính vật thể (tiền bạc, công cụ…) mà bao gồm thời gian, người khác/chuyên gia/ người già, thái độ, quan điểm…
  • Điều gì sẽ xảy ra nếu như bạn không đạt được tiến bộ?
    Thực ra là cũng không hại gì nhiều nếu tự dọa mình một chút.

Lên kế hoạch, danh sách

  • Những bước cơ bản và thực tế
    Công việc nào cũng sẽ trở nên dễ dàng hơn nếu được chia thành các bước cơ bản.
    Hãy bắt đầu từ những việc nhỏ.
    Sau đó, cho thêm chi tiết và nâng dần mức độ khó khi as you achieve and grow
  • Mỗi công việc như thế thì sẽ mất bao nhiêu thời gian?
    Một kế hoạch sẽ giúp bạn theo dõi được tiến bộ của mình và cũng để chắc chắn rằng có những chặng nghỉ trong quá trình giải quyết và hoàn thành công việc.
  • Thời gian nào trong ngày hoặc trong tuần bạn có thể dành cho công việc này?
    Điều này giúp bạn tạo dựng được một thói quen làm việc mới, môi trường làm việc tốt và tránh sự phân tán (Sẽ dễ dàng hoàn thành công việc nếu như nếu không có sự phân tán).
  • Sau mỗi chặng bạn sẽ có những phần thưởng gì?
    Đồng thời, bạn cũng phải từ bỏ để đạt được đến từng chặng.
  • Dành thời gian cho việc dừng lại và xem mình đã làm được những gì.
    Hãy nói chuyện với một người bạn thân, một người lớn hoặc người hiểu biết để giúp bạn có thêm động lực

Hãy nhận:

  • Những sai lầm hoặc khởi đầu không tốt như là những bài học quy giá.
    Sai lầm nhiều khi còn quan trọng hơn thành công và đem lại ‎Ý nghĩa cho cụm từ “kinh nghiệm”
  • Chần chừ và ‎có ý định muốn bỏ
    Đừng chối là bạn không hề có những điều này trong đầu những hãy từ chối ‎Ý định đó.
  • Cảm xúc
    Bạn có quyền bực khi mọi chuyện không đi đúng như dự định.
    Bạn có thể thừa nhận sự thực khi bạn gặp khó khăn, nhưng đồng thời hãy lên kế hoạch giải quyết khó khăn đó.
  • Niềm phấn khích
    khi bạn thành công!

KẾT LUẬN: nếu chần chừ là tính cách của bạn thì hãy quên nó đi!
Hãy chỉ tập trung vào công việc và chỉ xoay quanh công việc mà thôi.

=======================

SOURCE:

Cẩm nang và chiến lược dành cho học tập được lập và duy trì bởi Joe Landsberger như một trang web giáo dục. Những lời khuyên trong cuốn cẩm nang này được sử dụng rộng rãi cho các học sinh sinh viên trên toàn nước Mỹ và trên thế giới. Được dịch sang Tiếng Việt bởi Nguyễn Thanh Hương, sinh viên trường Lafayette College, Pennsylvania, Hoa Kỳ, thực tập sinh của Quỹ Giáo dục Hoa Kỳ – Đông Dương (US-Indochina Educational Foundation) dưới sự giúp đỡ tài chính của Quỹ Freeman Assist. Ngoài ra, còn có sự tham gia của Đào Tú Anh (Hà Nội) và Trần Hà Hải (Thành Phố Hồ Chí Minh).

LÀM THẾ NÀO ĐỂ ĐỐI PHÓ VỚI STRESS?

ist2_3437242_unmanageable.jpgViệc đầu tiên là bạn phải biết nhận ra các dấu hiệu của stress:

Các dấu hiệu của stress bao gồm những bất bình thường về thể chất, thần kinh và quan hệ xã hội. Cụ thể là sự kiệt sức, tự dưng thèm ăn hoặc bỏ ăn, đau đầu, khóc, mất ngủ hoặc là ngủ quên. Ngoài ra, tìm đến rượu, thuốc, hoặc những biểu hiện khó chịu khác cũng là những dấu hiệu của stress. Stress còn đi kèm với cảm giác bất an, giận dữ, hoặc sợ hãi.

Nếu bạn cảm thấy stress đang ảnh hưởng đến việc học của mình, điều đầu tiên là tìm đến trợ giúp của một trung tâm tư vấn.
Đối phó với stress
là khả năng giữ cân bằng khi xảy ra những tình huống, sự kiện đòi hỏi quá sức. Làm thể nào để đối phó với stress?

Quan sát
Hãy xem xung quanh bạn có điều gì mà bạn có thể thay đổi để xoay chuyển tình hình khó khăn.

Tìm cách thoát khỏi cảm giác khủng hoảng
Nghỉ ngơi, thư giãn, tặng cho bản thân một thời gian nghỉ ngắn mỗi ngày.

Đừng để tâm đến những việc lặt vặt
Việc nào thật sự quan trọng thì làm trước, và gạt những việc linh tinh sang một bên.

Thử thay đối cách bạn thường phản ứng
nhưng hãy thay đổi từ từ, và có chọn lọc, từng bước một. Tập trung giải quyết một khó khăn nào đó và thử thay đổi cách bạn phản ứng trước khó khăn đó.

Tránh những phản ứng thái quá.
Tại sao lại phải “Ghét” khi mà “Một chút xíu không thích” là ổn rồi?
Tại sao lại phải “lo cuống lên” khi mà “hơi lo một tẹo” là được?
Tại sao phải “Giận sôi người” khi mà “hơi giận môt chút” đã đủ độ?
Tại sao phải “đau khổ tột cùng khi mà bạn chỉ cần “buồn một tẹo”?

Ngủ đủ giờ
Thiếu ngủ càng khiến bạn thêm stress

Không được trổn tránh
bằng rượu hay thuốc. Hai thứ này sẽ chẳng giúp được gì bạn mà sẽ làm cho tình trạng stress càng trở nên trầm trọng.

Học cách thư giãn
Xoa bóp và những bài tập thở thư giãn rất hữu dụng để kiếm soát stress. Những thư giãn như vậy giúp xoa bớt ưu phiền khỏi tâm trí của bạn.

Đặt những mục tiêu cụ thể cho bản thân
Cắt bớt khối lượng công việc và điều này có thế giúp bạn tránh được việc suốt ngày phải lo nghĩ quá nhiều.

Không nên làm cho bản thân mình “ngập đầu ngập cổ”
bằng việc gánh nhận quá nhiều công việc cùng một lúc.

Thay đổi cách nhìn mọi việc
Học cách nhận định rằng bạn đang bị stress. Tự điều chỉnh trạng thái của mình.

Hãy làm điều gì đó cho những người khác
để giúp đầu óc bạn nghỉ ngơi một lát, không phải nghĩ liên tục về những phiền muộn của mình.

Chữa stress bằng hoạt động thể chất
như đi bộ, học đánh tennis hay thử làm vườn

Chiến lược “da dầy”
Điều mấu chốt của stress là “Chẳng qua, tôi tự phiền muộn chính bản thân mình”

Dĩ độc trị độc
Nếu bạn không tránh được stress, không thoát hẳn được stress thì sử dụng stress theo một hướng tích cực.

Luôn nghĩ theo hướng tích cực
Hãy tự hỏi bạn sẽ đối phó như thế nào với stress, thay vì luôn dằn vặt mọi chuyện sẽ trở nên tồi tệ như thế nào. “Stress làm tăng trí nhớ, khi stress trong thời gian ngắn và không quá nghiêm trọng. Stress khiến cơ thể sản sinh ra nhiều glucose lên não, tạo thêm nhiều năng lượng cho các nơ-ron. Điều này giúp sự phát triển trí nhớ và phục hồi trí nhớ. Mặt khác, nếu stress kéo dài thì nó lại có thể cản trở việc vận chuyển glucose và từ đó làm giảm trí nhớ”- theo “Mọi chuyện cứ rối tung cả lên” của nhà xuất bản St. Paul Pioneer Press Dispatch, trang 8B, thứ 2 ngày 30 tháng 11 năm 1998.

Và điều quan trọng nhất là nếu cơn stress của bạn vượt quá mức chịu đựng và khiến bạn không thể làm được các việc khác, học tập, lao động..,
thì hãy tìm đến các chuyên gia tâm lý và bác sỹ.

SOURCE: CHƯA XÁC ĐỊNH

SẮP XẾP THỜI GIAN

everyday_learning1.jpgPhát triển kỹ năng sắp xếp thời gian đòi hỏi những nỗ lực lớn.
Bạn có thể bắt đầu từ những hướng dẫn dưới đây nhưng cần thực hành và những hướng dẫn khác khi bạn tiến bộ dần.

Một mục tiêu là để bạn nhận thức được cách bạn sử dụng thời gian như một điều quan trọng khi sắp xếp, đặt việc quan trọng và đạt được thành công trong học tập khi có những hoạt động tri phối khác như đi làm, vui chơi cùng bạn bè, thời gian cho gia đình…

Chiến lược về cách sử dụng thời gian:

  • Tự tạo cho bạn các khoảng thời gian học
    Liệu mỗi lần học khoảng 50 phút có được không? Thường thì học trong bao lâu bạn cảm thấy không cần nghỉ? Một vài người thì thích nhiểu giờ nghỉ giải lao vì nhiều lý do khác nhau. Bài hoặc tài liệu khó đôi khi cần nhiều khoảng thời gian giải lao
  • Có tổng kết và updates sau mỗi tuần
  • Việc gì quan trọng hơn thì làm trước, việc nào kém quan trọng thì làm sau.
    Khi học, nên tạo thói quen giải quyết các mục khó trước
  • Học ở những nơi mà bạn ít bị phân tán
    để có được sự tập trung cao độ
  • Có “thời gian chết”?
    Bạn có thể đi dạo, hoặc đi xe đạp trong đôi lát…
  • Xem qua các tài liệu và bài đọc trước giờ học
  • Xem qua các tài liệu ngay sau giờ học
    Nếu trong 24 tiếng mà bạn không xem qua thì bạn dễ quên bài nhất.
  • Sắp xếp thời gian cho các ngày quan trọng (bài viết phải nộp, presentation, kỳ thi… )

Bạn thử dùng bài tập vui sau của trường Đại học Minnesota.
Đưa ra các tiêu chí sau để điều chỉnh thời gian cho thích hợp giữa việc học và làm các việc khác.

Những vật dụng hữu ích:

  • To-Do list– Danh sách những việc cần làm:
    Ghi ra giấy những điều bạn cần làm, rồi quyết định việc nào sẽ làm bây giờ, việc nào để sau, hay nhờ ai làm, hoặc hoãn việc nào sau một thời gian dài
  • Một quyển lịch sắp xếp công việc theo tuần/ tháng:
    Đánh dấu các buổi hẹn, đi học, họp trong một cuốn sổ tay chia ô thời gian hoặc bảng biểu
    Nếu bạn là người thiên về sử dụng giác quan (nếu nhìn sẽ khiến bạn học vào đầu nhanh hơn), bạn có thể sơ đồ hóa thời gian biểu.
    Điều đầu tiên, sáng dậy, đó là xem hôm nay phải làm những gì.
    Còn trước khi đi ngủ thì xem mình đã chuẩn bị sẵn sàng cho ngày mai chưa.
  • Lịch ghi kế hoạch lâu dài
    Sử dụng một bảng cho mỗi tháng để bạn có thể lên kế hoạch trước.
    Những lịch ghi kế hoạch lâu dài như thế này sẽ nhắc nhở để bạn sử dụng tốt quỹ thời gian của mình.=======================SOURCE:

    Cẩm nang và chiến lược dành cho học tập được lập và duy trì bởi Joe Landsberger như một trang web giáo dục. Những lời khuyên trong cuốn cẩm nang này được sử dụng rộng rãi cho các học sinh sinh viên trên toàn nước Mỹ và trên thế giới. Được dịch sang Tiếng Việt bởi Nguyễn Thanh Hương, sinh viên trường Lafayette College, Pennsylvania, Hoa Kỳ, thực tập sinh của Quỹ Giáo dục Hoa Kỳ – Đông Dương (US-Indochina Educational Foundation) dưới sự giúp đỡ tài chính của Quỹ Freeman Assist. Ngoài ra, còn có sự tham gia của Đào Tú Anh (Hà Nội) và Trần Hà Hải (Thành Phố Hồ Chí Minh).

HỌC CÁCH HỌC

learning_logo.jpgĐể tìm được cách học hiệu quả nhất, bạn cần hiểu rõ về:

  • Bản thân
  • Khả năng học của bạn
  • Cách học hiệu quả mà bạn đã từng dùng
  • Đam mê, kiến thức và môn bạn muốn học

Có thể bạn học Vật lí khá dễ dàng nhưng lại trật vật khi học đánh tennis (hoặc ngược lại).
Tuy nhiên, mọi việc học đều có điểm chung: đó là chúng bao gồm các bước cơ bản sau:

Có bốn bước cơ bản:
Hãy bắt đầu bằng việc in trang này và trả lời các câu hỏi.
Sau đó, hãy vạch ra kế hoạch học từ những câu trả lời đó và với những Hướng dẫn học khác.

Bắt đầu với những kinh nghiệm đã có

Trước đây bạn đã học như thế nào? Bạn có:

  • Thích đọc không? Giải toán? Ghi nhớ? Diễn thuyết? Dịch? Nói trước đám đông?
  • Biết cách tóm tắt?
  • Tự đặt câu hỏi cho những gì bạn đã học
  • Ôn tập kiểm tra?
  • Có các thông tin từ các nguồn khác nhau?
  • Thích yên tĩnh hay thích học theo nhóm?
  • Cần nhiều tiết học ngắn hay chỉ một tiết học dài?

Thói quen học của bạn là gì? Những thói quen đó đã bao giờ thay đổi chưa? Phương pháp nào hiệu quả nhất? Kém hiệu quả nhất?

Bạn cảm thấy thoải mái với cách trình bày kiến thức nào nhất? Qua bài kiểm tra viết, bài thi học kỳ hay thi vấn đáp?

Liên hệ với việc học hiện tại

Tôi thích học cái này đến mức nào?
Tôi muốn dành bao nhiêu thời gian cho việc học này?
Điều gì có thể chi phối thời gian của tôi?

Những điều kiện hiện tại có thuận lợi để hoàn thành mục đích không?
Tôi có thể kiểm soát được gì và điều gì tôi không kiểm soát được?
Liệu tôi có thể thay đổi những điều kiện để thành công không?

Điều gì ảnh hưởng đến sự đam mê của tôi cho công việc này?

Tôi đã có một kế hoạch cụ thể nào chưa? Và kế hoạch học tập đó có tính đến những kinh nghiệm đã có và hiện tại chưa?

Cân nhắc quá trình và vấn đề

Tiêu đề là gì?
Các key word có bật ra ngay không?
Tôi có hiểu không?

Tôi đã có những hiểu biết gì về vấn đề này?
Tôi có biết các vấn đề liên quan không?

Những nguồn thông tin nào sẽ hữu ích?
Liệu tôi nên dựa vào một nguồn (ví dụ: sách giáo khoa) hay không?
Liệu tôi có cần các thông tin khác nữa không?

Khi tôi học, tôi có dừng lại và hỏi là liệu mình có hiểu những gì vừa học không?
Nên tiếp tục làm nhanh hơn hay chậm lại?
Khi tôi không hiểu, tôi có hỏi tại sao không?

Tôi có dừng lại và tóm tắt không?
Tôi có dừng lại và xem nó có logic không?
Tôi có dừng lại và đánh giá (tán thành hoặc bất đồng quan điểm?)

Hay tôi nên dành thời gian để nghĩ thêm và đọc lại sau?
Liệu tôi có cần thảo luận với bạn cùng học để “tiêu hóa” các thông tin này không?
Liệu tôi có cần sự giúp đỡ của một người hiểu biết, ví dụ: thầy cô giáo, thủ thư hay là một chuyên gia trong lĩnh vực này hay không?

Cùng nhìn lại

Tôi đã học đúng cách chưa?
Tôi đã có thể làm tốt hơn những gì?
Kế hoạch có tính đến sở trường hay sở đoạn của tôi chưa?

Tôi đã chọn điều kiện thích hợp chưa?
Công việc có thể coi là trót lọt chưa? Và tôi có nghiêm khắc với bản thân mình hay chưa?

Tôi đã thành công?
Nếu thành công, bạn nên ăn mừng đi!

=======================

SOURCE:

Cẩm nang và chiến lược dành cho học tập được lập và duy trì bởi Joe Landsberger như một trang web giáo dục. Những lời khuyên trong cuốn cẩm nang này được sử dụng rộng rãi cho các học sinh sinh viên trên toàn nước Mỹ và trên thế giới. Được dịch sang Tiếng Việt bởi Nguyễn Thanh Hương, sinh viên trường Lafayette College, Pennsylvania, Hoa Kỳ, thực tập sinh của Quỹ Giáo dục Hoa Kỳ – Đông Dương (US-Indochina Educational Foundation) dưới sự giúp đỡ tài chính của Quỹ Freeman Assist. Ngoài ra, còn có sự tham gia của Đào Tú Anh (Hà Nội) và Trần Hà Hải (Thành Phố Hồ Chí Minh).

TÀI SẢN TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM- NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

ĐỀ TÀI KHOA HỌC CẤP TRƯỜNG

CHỦ BIÊN: TS. PHẠM CÔNG LẠC

NỘI DUNG:

1. Khái niệm chung về tài sản và cách phan loại tài sản trong pháp luật dân sự – TS. Phạm Công Lạc;

2. Tài sản – Phương hướng hoàn thiện các qui định pháp luật về khái niệm tài sản – Ths. Nguyễn Minh Tuấn (TS)

3. Vật – Bản chất pháp lý của vật với tư cách là một loại tài sản – TS. Phạm Văn Tuyết;

4. Tiền, ngoại tệ – Bản chất và chế độ pháp lý của tiền, ngoại tệ với tư cách là một loại tài sản – TS. Bùi Đăng Hiếu;

5. Giấy tờ có giá, các loại giấy tờ có giá – Bản chất và chế độ pháp lý của các giấy tờ có giá với tư cách là một loại tài sản – TS. Phạm Giang Thu;

6. Những bất cập trong quản lý và xử lý tranh chấp liên quan đến giấy tờ có giá và phương hướng hoàn thiện các qui định pháp luật về giấy tờ có giá – TS. Phạm Giang Thu;

7. Quyền tài sản, các loại quyền tài sản và các đặc điểm của quyền tài sản – TS. Phùng Trung Tập;

8.  Quyền sử dụng dất, đặc điểm và bản chất pháp lý của quyền sử dụng đất – Ths. Trần Quang Huy;

9. Quyền yêu cầu: Đặc điểm và bản chất pháp lý của quyền yêu cầu – Ths. Vũ Thị Hải Yến;

10. Quyền sở hữu trí tuệ, đặc điểm và bản chất pháp lý của quyền sở hữu trí tuệ – Ths. Lê Đình Nghị;

11. Nhưng bất cập và phương hướng hoàn thiện các qui định của pháp luật về tài sản vô hình – Ths. Nguyễn Như Quỳnh

CÁC BẠN CÓ THỂ TÌM ĐỌC TẠI THƯ VIỆN ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ CHUYỂN NHƯỢNG TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

NGUYỄN HỒNG ANH

Tài sản gắn liền với đất là bất động sản (Điều 181 Bộ luật dân sự năm 1995). Một cách khái quát, ta có thể nói rằng, các tài sản gắn liền với đất bao gồm: (1) các vật sinh ra từ đất (cây cối, hoa lợi tự nhiên, khoáng sản…), (2) các vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con người và không thể tách rời khỏi đất mà không hư hỏng (nhà ở, công trình xây dựng, …).

Ta biết rằng các vật sinh ra từ đất có giá trị tài sản khi chúng tách rời khỏi đất và được tiêu dùng. Và khi đó, các tài sản này tham gia lưu thông dân sự với tư cách là động sản. Ta nói rằng, các vật sinh ra từ đất luôn có xu hướng động sản hoá do đặc điểm công dụng tương lai. Bởi vậy, các tài sản loại này sẽ được phân tích tại một đề tài khác.

Trong khuôn khổ bài viết này, ta lần lượt xem xét một số khía cạnh pháp lý của việc chuyển nhượng các tài sản thuộc nhóm còn lại.

1. Hợp đồng chuyển nhượng

a. Hình thức và vấn đề vô hiệu của hợp đồng

Hợp đồng chuyển nhượng phải được lập thành văn bản. Tài sản gắn liền với đất thường có giá trị lớn. Việc quy định hợp đồng chuyển nhượng những tài sản có giá trị lớn phải lập thành văn bản là điều không cần tranh cãi. Điều đó có lợi cho việc quản lý bằng chứng về vụ chuyển nhượng cũng như là cơ sở để các bên thực hiện tiếp các thủ tục cho tới khi nhận được giấy chứng nhận đăng ký tài sản gắn liền với đất tại các cơ quan công quyền.

Hợp đồng chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất có buộc phải công chứng? Điều 443 bộ luật dân sự quy định hợp đồng mua bán nhà ở phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của uỷ ban nhân dân có thẩm quyền. Hợp đồng mua bán nhà sử dụng vào mục đich khác cũng phải có công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân có thẩm quyền (điều 451 Bộ luật dân sự). Liệu có thể áp dụng tương tự pháp luật để suy luận rằng các công trình xây dựng có mục đích hỗn hợp (dùng để ở và dùng vào các mục đích khác) một khi chuyển nhượng cũng phải công chứng và chứng thực? Quy định cụ thể về vấn đề này vẫn còn bỏ ngỏ, trong khi, theo quy định của pháp luật, hợp đồng phải công chứng hoặc chứng thực mà không công chứng hoặc chứng thực sẽ bị coi là vô hiệu.

b. Nội dung của hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng: vật có thực (điều 422 khoản 1, Bộ luật dân sự). Từ câu chữ của luật viết ta thấy rằng có vẻ như luật chỉ chấp nhận nhà ở, công trình xây dựng phải được hoàn thành truớc khi đưa vào lưu thông. Thực tiễn giao dịch, về phần mình, thừa nhận nhiều hợp đồng mua bán căn hộ chung cư được ký kết ngay từ khi chưa khởi công xây dựng. Coi đó là các giao dịch vô hiệu liệu có là thoả đáng? Hỏi rõ hơn: giao kết một hợp đồng có đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai liệu có bị coi là giao dịch vô hiệu? Chưa có câu trả lời dứt khoát của luật viết cho vấn đề này.

Ở Pháp, luật thừa nhận các chủ thể có quyền ký kết hợp đồng mua bán bất động sản sẽ xây dựng (Điều 1601-1, Bộ luật Dân sự Pháp). Các bên có thể thoả thuận bán chịu, trả theo kỳ hạn hoặc trả trong quá trình tiến hành xây dựng. Trong trường hợp bán chịu, trả theo kỳ hạn, khi bất động sản hoàn thành và chuyển giao cho người mua, quyền sở hữu đối với bất động sản được tính ngược trở lại từ ngày giao kết hợp đồng (Điều 1601-2, Bộ luật dân sự Pháp). Trong trường hợp trả tiền trong quá trình tiến hành xây dựng, ngay sau khi đạt được thoả thuận về giá cả và đối tượng của hợp đồng, người bán ngay lập tức chuyển giao tất cả những vật và quyền đang tồn tại trên đất cho người mua. Những công trình đang và sẽ hình thành sẽ được người mua trả tiền trong quá trình thi công (Điều 1601-3 Bộ luật dân sự Pháp).

2. Hệ quả pháp lý của hợp đồng chuyển nhượng

Chuyển giao quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và quyền sử dụng đất.

Nhà ở, công trình xây dựng là các tài sản phải đăng ký quyền sở hữu (Điều 444 Bộ luật dân sự; điều 3 khoản 1, Nghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 7 năm 2005). Quyền sở hữu được chuyển giao từ người chuyển nhượng sang người nhận chuyển nhượng khi đã hoàn tất các thủ tục sang tên tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Ta biết rằng đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng là tài sản gắn liền với đất. Thế nhưng ngoài tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển nhượng còn được nhận từ người chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc quyền được tiếp tục thuê quyền sử dụng đất (điều 111, khoản 1c, luật đất đai năm 2003).

Trong cách phân loại tài sản thành vật chính – vật phụ, đất luôn được coi vật chính và các vật gắn liền với đất là vật phụ của đất. Nguyên tắc này được thừa nhận rộng rãi trong cả hệ thống pháp luật Anh-Mỹ và hệ thống pháp luật Latinh. Ở Việt nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân. Các chủ thể chỉ có quyền sử dụng đất. Thế nhưng, các quyền năng mà người sử dụng đất được nhà nước trao cho gần giống như quyền sở hữu (chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế, cho thuê, góp vốn, thế chấp, bảo lãnh,…). Quyền sử dụng đất được hoá thân vào chính thửa đất đó. Chính vì đặc điểm này, ta có thể thu xếp một chỗ trong danh sách các bất động sản cho quyền sử dụng đất – điều mà cho tới nay, luật viết cũng như học thuyết pháp lý chưa chính thức giải quyết. Nói riêng về trường hợp đất thuê, bán tài sản gắn liền với đất thuê, người nhận chuyển nhượng tài sản đó được nhà nước tiếp tục cho thuê đất. Quyền sử dụng đất trong trường hợp này không được giao dịch một cách độc lập mà chỉ được coi là đối tượng đi kèm với tài sản gắn liền với đất. Liệu có thể coi đây là một ngoại lệ của nguyên tắc đất là vật chính và các vật gắn liền với đất là vật phụ? Bởi khi chuyển nhượng vật chính, vật phụ luôn phải được đi kèm. Nếu không, bản thân quyền sử dụng đất thuê không có tính chất tài sản, và bởi không là tài sản nên không đặt ra vấn đề quyền sử dụng thuê là vật chính hay vật phụ khi chuyển nhượng cùng với tài sản gắn liền với đất?

Trong điều kiện mà Việt Nam chưa xây dựng được một hệ thống đăng ký tài sản hoàn thiện, khi thực hiện chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất, các bên sẽ phải tiến hành hai thủ tục (sang tên đối với tài sản gắn liền với đất và sang tên quyền sử dụng đất) tại hai cơ quan công quyền (cơ quan quản lý việc đăng ký quyền sở hữu nhà ở, công trình xây dựng và cơ quan quản lý việc đăng ký quyền sử dụng đất).

Điều 158 nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 quy định rằng bên nhận chuyển nhượng tiến hành làm thủ tục chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

Điều 3, khoản 1 nghị định số 95 /2005/NĐ-CP quy định giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và công trình xây dựng là “cơ sở pháp lý để nhà nước bảo hộ quyền sở hữu của chủ thể và các chủ sở hữu thực hiện các quyền và nghĩa vụ của minh”. Điều đó có nghĩa là quyền sở hữu với nhà ở, công trình xây dựng chỉ được xác lập tại thời điểm nhận giấy chứng nhận quyền sở hữu, theo nghị định số 95.

Vấn đề là người nhận chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất sẽ thụ hưởng quyền sở hữu vào thời điểm nào, khi hoàn thành thủ tục tại cơ quan quản lý quyền sử dụng đất hay tại cơ quản lý việc đăng ký quyền sở hữu nhà ở và công trình xây dựng? Trong khi luật dân sự quy định đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu chỉ được chuyển giao cho người nhận khi đã hoàn tất thủ tục sang tên tại cơ quan quan lý việc đăng ký tài sản.

Việt nam đang cố gắng xây dựng một thị trường bất động sản. Để đạt được mục tiêu này, nhà nước cần phải xây dựng trước tiên là một khung pháp lý hoàn thiện để các tài sản gắn liền với đất được dễ dàng lưu thông trong khuôn khổ luật định đó./.

SOURCE:  NCLP.ORG.VN (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

PHẦN VỐN GÓP TRONG CÔNG TY CÓ TƯ CÁCH PHÁP NHÂN

NGUYỄN HỒNG ANH

Trong xã hội hiện đại, phần vốn góp, cổ phần trong công ty có tư cách pháp nhân (sau đây gọi là "Phần Vốn Góp") là tài sản có giá trị lớn trong sản nghiệp của chủ sở hữu. Không phải được hình thành từ thế giới vật chất như các tài sản hữu hình[i], cũng không phải là sản phẩm được hình thành từ con tim và khối óc như các đối tượng của sở hữu trí tuệ, Phần Vốn Góp là kết qủa của sự phân thân về giá trị của tài sản góp vốn vào công ty.

Phần Vốn Góp và tài sản góp vốn vào công ty là hai tài sản độc lập và thuộc về hai sản nghiệp của hai chủ thể khác nhau. Phần Vốn Góp là tài sản thuộc sản nghiệp của nguời góp vốn. Tài sản đem góp vốn là tài sản thuộc sản nghiệp của công ty nhận tài sản góp vốn. Thế nhưng, không phải lúc nào người ta cũng phân biệt được sự khác nhau này. Bài viết này chỉ nhằm cung cấp một cách hiểu đúng về Phần Vốn Góp.

1.Sự hình thành Phần Vốn Góp

Góp vốn vào công ty có tư cách pháp nhân. Là việc một người, thông qua hợp đồng góp vốn, chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài sản của mình cho công ty có tư cách pháp nhân và đổi lại, họ trở thành chủ sở hữu đối với Phần Vốn Góp của công ty đó.

1.1 Tài sản góp vốn. Tiền hoặc hiện vật. Hiện vật theo nghĩa rộng nhất, là tài sản hữu hình hoặc vô hình mà không phải là tiền, có thể kể ra đây: vàng, máy móc, thiết bị, nhà xưởng, quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất, các yếu tố vô hình của sản nghiệp thương mại (biển hiệu, tên thương mại, mạng lưới tiêu thụ hàng hoá..).

1.2 Định giá tài sản góp vốn. Luật quyết định rằng những tài sản mà không phải là tiền (Đồng Việt Nam hoặc ngoại tệ tự do chuyển đổi) và vàng[ii] thì phải được định giá (Điều 23 Luật Doanh Nghiệp số 13 ngày 12 tháng 6 năm 1999 (sau đây gọi là "Luật Doanh Nghiệp")).

a)Phương thức định giá.

Định giá theo thoả thuận giữa các bên. Các bên có thể xác định giá trị của tài sản góp vốn bằng con số cụ thể, ví dụ: 1triệu, 2 triệu đồng,…. Hoặc xác định công thức tính giá trị bằng các tham số có tác dụng làm cho giá trị của tài sản trở nên chắc chắn xác định được tại thời điểm góp vốn. Giá trị của tài sản phải được thông qua bằng nguyên tắc nhất trí. Tài sản góp vốn cũng có thể được định giá bởi một người thứ ba do các bên nhất trí chỉ định.

Định giá bởi một người thứ ba. Người thứ ba thông thường là các tổ chức định giá tài sản chuyên nghiệp (các công ty tài chính, ngân hàng…), được các bên uỷ quyền để định giá. Người thứ ba phải thực hiện công việc một cách độc lập, không chịu sự chi phối của bất kỳ bên góp vốn nào trong việc định giá.

b)ý nghĩa của việc định giá.

Đối với chủ sở hữu Phần Vốn Góp. Chìa khoá để phân chia quyền lực và lợi ích tài chính trong công ty. Bằng việc góp vốn, người góp vốn được nhận Phần Vốn Góp có giá trị tương ứng với giá trị tài sản góp vốn. Giá trị Phần Vốn Góp là tham số cho rất nhiều quyền của chủ sở hữu Phần Vốn Góp: có số phiếu biểu quyết tương ứng Phần Vốn Góp; được chia lợi nhuận tương ứng Phần Vốn Góp; nhận giá trị tài sản có ròng khi giải thể hoặc phá sản công ty tương ứng Phần Vốn Góp; …

Đối với chủ nợ của pháp nhân công ty. Tài sản khi được đem góp vốn sẽ thuộc về sản nghiệp của công ty, nằm trong khối tài sản có của công ty và được dùng để đảm bảo cho các khoản nợ của công ty. Nếu tài sản được định giá cao hơn so với giá trị thực tế, các chủ nợ sẽ bị thiệt hại do giá trị của tài sản đảm bảo không tương xứng với giá trị của nghĩa vụ mà công ty phải thực hiện.

1.3 Chuyển quyền đối với tài sản góp vốn cho công ty.

Với nghĩa vụ đảm bảo quyền sở hữu và quyền sử dụng của công ty và nghĩa vụ bảo đảm chất lượng đối với tài sản chuyển giao, dường như người góp vốn có những nghĩa vụ tương tự như người bán trong một hợp đồng mua bán[iii].

Chuyển giao pháp lý. Điều 22 khoản 1a, Luật Doanh Nghiệp quy định rằng đối với các tài sản phải đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với quyền sử dụng đất), thì người góp vốn phải làm các thủ tục chuyển quyền. Điều luật dường như chỉ muốn nhấn mạnh tới nghĩa vụ tiến hành các thủ tục sang tên của người góp vốn. Thực ra, việc xác định người có nghĩa vụ làm các thủ tục đồng nghĩa với việc xác định ai phải thực hiện các nghĩa vụ về tài chính (thường là lệ phí trước bạ) trong quá trình thực hiện thủ tục sang tên. Thông thường, người nhận tài sản chuyển nhượng là người phải nộp lệ phí trước bạ. Tuy nhiên, luật cũng không ngăn cấm việc các bên tự thoả thuận ngược lại. Hơn nữa, tại đoạn chót của khoản 1a, điều luật đã dẫn, quy định rằng việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ.

Thế nhưng, đối với việc chuyển giao quyền sở hữu, vấn đề quan trọng đặt ra là thời điểm chuyển giao quyền chứ không phải ai là người thực hiện các thủ tục. Bởi thời điểm chuyển giao quyền liên quan tới thời điểm chịu rủi ro đối với tài sản.

Hợp đồng góp vốn vào công ty có tư cách pháp nhân và hợp đồng mua bán đều là các hợp đồng có tác dụng chuyển quyền sở hữu một tài sản (tài sản góp vốn; tài sản bán) và xác lập quyền sở hữu đối với một tài sản khác (Phần Vốn Góp – trong hợp đồng góp vốn; tiền – trong hợp đồng mua bán). Bơỉ vậy, ta nói rằng, giống như hợp đồng mua bán, hợp đồng góp vốn vào công ty là một hợp đồng chuyển nhượng tài sản có đền bù. Một cách hợp lý, ta có thể áp dụng các quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu và chịu rủi ro đối với tài sản của hợp đồng mua bán cho trường hợp góp vốn vào công ty.

Trường hợp tài sản thuộc loại phải đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với quyền sử dụng đất), thì quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài sản góp vốn được chuyển giao cho công ty kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài sản đó (Điều 432, 696 Bộ luật dân sự). Việc giao và nhận tài sản góp vốn có thể thực hiện trước hoặc sau khi hoàn tất thủ tục sang tên, tuỳ thuộc sự thoả thuận giữa các bên. Tuy nhiên, trong mọi trường hợp, công ty chỉ trở thành chủ sở hữu đối với tài sản góp vốn (hoặc người sử dụng đất) kể từ ngày giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng được cấp.

Chuyển giao vật chất. Đối với tài sản thuộc loại không phải đăng ký quyền sở hữu, nghĩa vụ chuyển quyền sở hữu được thực hiện bằng cách giao tài sản (Điều 22 khoản 1b, Luật Doanh Nghiệp). Nghĩa vụ giao tài sản được coi là hoàn thành khi (i) tài sản được giao đúng tình trạng, đúng số lượng như đã thoả thuận trong hợp đồng góp vốn và (ii) tài sản ở trong tư thế hoàn toàn sẵn sàng để người nhận chiếm hữu. Việc giao và nhận phải được xác nhận bằng văn bản (cùng điều luật).

Như vậy, với quy định chuyển quyền sở hữu, tài sản đem góp vốn chính thức ra đi khỏi sản nghiệp của người góp vốn và gia nhập vào sản nghiệp của công ty nhận vốn góp. Với tư cách là chủ sở hữu, công ty có quyền khai thác công dụng và định đoạt đối với tài sản đó. Dưới con mắt của các chủ nợ của công ty, các tài sản đó có thể bị kê biên để đảm bảo cho việc thực hiện các nghĩa vụ của công ty đối với họ.

Ta đã thừa nhận rằng, tài sản không còn thuộc về sản nghiệp của người góp vốn nữa một khi mang đi góp vốn vào công ty có tư cách pháp nhân.

Thế nhưng, đối với tài sản góp vốn là quyền sử dụng đất, nguyên tắc này đã được các tác giả của Luật Đất đai số 13 ngày 26 tháng 11 năm 2003 (sau đây gọi là "Luật Đất Đai") sử dụng một cách không thống nhất.

Sự mâu thuẫn của các giải pháp. Điều 4, luật đã dẫn quy định: " Nhận chuyển quyền sử dụng đất là việc xác lập quyền sử dụng đất do được người khác chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật thông qua các hình thức (…) góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới". Như vậy, luật chính thức thừa nhận tư cách người nhận chuyển quyền sử dụng đất cho công ty có tư cách pháp nhân, người góp vốn là người chuyển quyền sử dụng đất.

Quyền sử dụng đất là tài sản phải đăng ký. Bằng việc đăng ký, người sử dụng đất xác lập quyền và nghĩa vụ trước nhà nước và người thứ ba. Người sử dụng đất được nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (cùng điều luật đã dẫn).

Người nhận quyền sử dụng đất do hiệu lực của một hợp đồng góp vốn phải đăng ký quyền sử dụng đất (Điều 46, Luật Đất Đai). Công ty là người nhận quyền sử dụng đất, vì vậy, công ty phải đăng ký quyền sử dụng đất. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc công ty xác lập tư cách người sử dụng đất trước nhà nước và người thứ ba. Pháp nhân công ty được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Điều 131, khoản 1b đoạn chót, Luật Đất Đai). Tới đây, ta có cảm giác như nguyên tắc chuyển các quyền trên tài sản góp vốn, đã phân tích ở phía trên, vẫn được tôn trọng.

Thế nhưng, khi chắp bút viết về các quy định liên quan tới việc chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất và các hệ quả của việc chấm dứt việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất, thì các tác giả của Luật Đất Đai lại làm ta hết sức bối rối bởi cách xử lý hơi lạ lùng.

Quyền sử dụng đất là tài sản thuộc sản nghiệp của ai? Ta đã nói rằng, hợp đồng góp vốn vào công ty có tư cách pháp nhân được xếp vào nhóm các hợp đồng chuyển nhượng tài sản có đền bù. Hiệu lực của hợp đồng có tác dụng chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn (ở đây là quyền sử dụng đất) cho pháp nhân công ty nhận vốn góp. Bản thân các điều luật của Luật Đất Đai đã phân tích ở phía trên cũng không quy định ngược với nguyên tắc này. Vậy mà ngay sau đó, các tác giả Luật Đất Đai lại quyết định rằng : (i) trường hợp các bên thoả thuận chấm dứt việc góp vốn thì bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó trong thời hạn còn lại (Điều 131, khoản 4a, Luật Đất Đai); (b) trường hợp bên góp vốn bằng quyền sử dụng đất bị phá sản thì quyền sử dụng đất đã góp vốn được xử lý theo quyết định tuyên bố phá sản của toà án nhân dân (Điều 131, khoản 4c, Luật Đất Đai); (c) trường hợp cá nhân tham gia hợp đồng góp vốn chết thì quyền sử dụng đất đã góp vốn được để thừa kế (khoản 4d, điều luật đã dẫn).

Cho phép một hoặc các bên góp vốn chấm dứt việc góp vốn (thực ra là việc chấm dứt tư cách thành viên (trong công ty TNHH), cổ đông (trong công ty cổ phần), bên góp vốn (trong doanh nghiệp liên doanh), sau đây gọi là "Thành Viên") bằng cách trực tiếp rút lại các tài sản đã góp vốn vào công ty thực sự là một giải pháp rất không bình thường. Giải pháp này đặt các chủ nợ của công ty và bản thân công ty – một chủ thể của quan hệ pháp luật, vào tình thế hết sức bấp bênh. Cứ hình dung: một hoặc các bên thực hiện việc rút lại các tài sản đã góp vốn vào công ty. Khối tài sản có của công ty giảm sút. Điều đó đồng nghĩa với nguy cơ mất cân bằng giữa khối tài sản có và khối tài sản nợ của công ty. Mà ta đã biết rằng, khối tài sản nợ được đảm bảo bởi khối tài sản có.

Đáng ra, một khi không còn muốn xác lập tư cách của mình trong công ty nữa, người đã góp vốn lựa chọn một trong các giải pháp sau đây: (a) chuyển nhượng Phần Vốn Góp cho các thành viên khác hoặc cho người thứ ba sau khi các thành viên khác từ chối mua lại; (b) yêu cầu công ty mua lại Phần Vốn Góp (chỉ trong trường hợp Thành Viên này bỏ phiếu chống lại một nghị quyết của hội đồng công ty, giải pháp này bị kiểm soát chặt chẽ bởi đồng nghĩa với nó là việc giảm sút khối tài sản có của công ty. Phần Vốn Góp nhận về là một vật không có giá trị tài sản đối với công ty phát hành ra nó).

Người góp vốn vào công ty và công ty có tư cách pháp nhân nhận vốn góp là hai chủ thể hoàn toàn tách biệt. Mỗi chủ thể có một sản nghiệp riêng biệt. Ta đã thừa nhận rằng, quyền sử dụng đất do nhận vốn góp thuộc về sản nghiệp của công ty. Và người góp vốn tự bằng lòng với tư cách Thành Viên công ty thông qua việc xác lập quyền sở hữu Phần Vốn Góp của công ty. Tài sản góp vốn (quyền sử dụng đất) và Phần Vốn Góp là hai tài sản hoàn toàn khác nhau, thuộc về hai sản nghiệp của hai chủ thể cũng hoàn toàn khác nhau. Ta biết rằng việc phá sản doanh nghiệp liên quan tới công việc thanh toán và tiến hành phân chia khối tài sản có và khối tài sản nợ của doanh nghiệp bị phá sản. Vậy tại sao số phận của tài sản (quyền sử dụng đất) thuộc sản nghiệp của công ty lại chịu sự phán quyết của cơ quan tư pháp trong khi tiến hành các thủ tục liên quan tới một sản nghiệp khác (sản nghiệp của bên góp vốn)? Tương tự, tại sao cá nhân tham gia góp vốn lại có quyền định đoạt (để lại thừa kế) tài sản không thuộc sản nghiệp của mình? Có vẻ như trong suy nghĩ của các tác giả Luật Đất Đai, tài sản góp vốn và Phần Vốn Góp là hai khái niệm hoàn toàn đồng nghĩa. Đi tìm lời lý giải cho các quy định nêu trên quả thực không dễ.

2. Địa vị pháp lý của chủ sở hữu Phần Vốn Góp

2.1 Quyền của chủ sở hữu Phần Vốn Góp đối với công ty

(a) Quyền phi tài chính. Các quyền này không đưa tới một lợi ích tài chính trực tiếp cho người sở hữu, nhưng lại là những quyền rất quan trọng: quyền thông tin và quyền biểu quyết.

Quyền thông tin. Với quyền này, chủ sở hữu Phần Vốn Góp dù không tham gia vào các cơ quan quyền lực trong công ty, nhưng vẫn có thể biết tình hình hoạt động của công ty: xem và nhận bản trích lục hoặc bản sao sổ đăng ký thành viên, sổ kế toán, báo cáo tài chính hàng năm, các tài liệu khác của công ty (Điều 29 khoản 1d Luật Doanh Nghiệp); đối với công ty cổ phần, tóm tắt nội dung báo cáo tài chính hàng năm phải được thông báo đến tất cả cổ đông (Điều 93 khoản 2 Luật đã dẫn). Nếu phát hiện ra những khuất tất, không minh bạch trong quá trình quản trị công ty của các thành viên trong các cơ quan quyền lực của công ty mà dẫn tới thiệt hại cho công ty hoặc lợi ích của chủ sở hữu Phần Vốn Góp, thì người này có quyền khởi kiện theo điều 29 khoản 3 Bộ luật tố tụng dân sự ngày 15 tháng 6 năm 2004.

Quyền biểu quyết. Đa số các vấn đề quan trọng nhất của công ty được quyết định thông qua biểu quyết tại Hội đồng thành viên (công ty TNHH), Đại hội đồng cổ đông (công ty cổ phần), Hội đồng quản trị (Doanh nghiệp liên doanh): định đoạt những tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong sổ kế toán của công ty, sửa đổi bổ sung điều lệ, quyết định phương hướng phát triển công ty,… Mỗi Thành Viên công ty nắm giữ số phiếu biểu quyết tương ứng tỷ lệ Phần Vốn Góp, ngoại trừ cổ phần ưu đãi biểu quyết (công ty cổ phần) có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông hoặc cổ phần ưu đãi cổ tức và cổ phần ưu đãi hoàn lại không mang tới cho chủ sở hữu quyền tham dự họp Đại hội đồng cổ đông và quyền biểu quyết.

(b) Quyền tài chính. Đây có thể coi là quyền được quan tâm trước tiên khi người ta quyết định mang tài sản đi góp vốn. Khi công ty còn đang hoạt động, quyền này cho phép chủ sở hữu Phần Vốn Góp nhận được phần lợi nhuận có thể phân chia của công ty tương ứng với giá trị Phần Vốn Góp. Khi công ty giải thể hoặc phá sản, chủ sở hữu có quyền nhận phần tài sản còn lại của công ty tương ứng với tỷ lệ giá trị Phần Vốn Góp, sau khi đã thanh toán hết các nghĩa vụ của công ty. Tuy nhiên, quyền tài chính không chỉ dừng lại ở việc nhận lợi, nếu công ty thua lỗ, chủ sở hữu Phần Vốn Góp cũng phải chấp nhận gánh vác phần lỗ đó tương ứng với tỷ lệ giá trị Phần Vốn Góp, khi công ty đang hoạt động cũng như khi công ty kết thúc hoạt động.

2.2 Trong mối quan hệ với người thứ ba

Người thứ ba quan tâm tới Phần Vốn Góp trước tiên bởi giá trị tiền tệ của chúng. Và bởi vậy, chủ sở hữu có thể tiến hành các vụ chuyển nhượng, cầm cố Phần Vốn Góp.

a, Quyền chuyển nhượng (có đền bù hoặc không có đền bù). Chủ sở hữu không bị bắt buộc phải chịu ràng buộc suốt đời với Phần Vốn Góp. Hay nói một cách khác đi, Phần Vốn Góp, với tư cách một tài sản, có giá trị tiền tệ và được tự do chuyển giao trong giao lưu dân sự. Tuy nhiên, nguyên tắc tự do chuyển giao bị hạn chế bởi một số ngoại lệ: điều khoản về sự chấp thuận, điều khoản về quyền ưu tiên và điều khoản cấm chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết.

Điều khoản về sự chấp thuận. Luật quyết định rằng, (a) trong công ty cổ phần, đối với cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, trong 3 năm đầu kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông , nếu nhận được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông (Điều 58 khoản 1 Luật Doanh Nghiệp); (b) trong công ty TNHH, chủ sở hữu có quyền chuyển nhượng không có đền bù (để lại thừa kế) Phần Vốn Góp. Tuy nhiên, người nhận thừa kế chỉ có thể xác lập tư cách thành viên công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận (Điều 33 Luật Doanh Nghiệp).

Điều khoản về quyền ưu tiên. Thành viên trong công ty TNHH phải chào bán Phần Vốn Góp cho tất cả các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với Phần Vốn Góp của họ trong công ty. Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên công ty, nếu các thành viên còn lại không mua hoặc không mua hết Phần Vốn Góp đã được chào bán (Điều 32 Luật đã dẫn). Quy định tương tự cũng được áp dụng cho trường hợp chuyển nhượng Phần Vốn Góp trong doanh nghiệp liên doanh (Điều 34 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt nam năm 1996, được sửa đổi bổ sung năm 2000).

Điều khoản cấm chuyển nhượng cổ phần ưu đãi biểu quyết (Điều 55 khoản 3 Luật Doanh Nghiệp). Ngoại lệ này chỉ tồn tại trong 3 năm đầu tiên kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết chuyển thành cổ phần phổ thông và được hưởng nguyên tắc tự do chuyển nhượng trong giao lưu dân sự (Điều 52 khoản 3 Luật đã dẫn).

Lý lẽ của các ngoại lệ. Ngăn chặn sự xâm nhập của "người lạ" và duy trì sự ổn định trong thời gian đầu cho pháp nhân công ty. Công ty TNHH và Doanh nghiệp liên doanh được hình thành dựa trên cở sở sự tin tưởng và có quen biết nhau giữa các Thành Viên. Bởi vậy, sự xuất hiện của một "người lạ" sẽ rất dễ dẫn tới sự những xáo trộn trong công ty, một khi giữa họ chưa tìm được tiếng nói chung dựa trên sự tin tưởng lẫn nhau – một đặc điểm riêng có của hình thức công ty TNHH (một loại hình công ty "đóng"). Đối với công ty cổ phần, sự ràng buộc các cổ đông sáng lập trong thời gian 3 năm đầu thành lập công ty sẽ có tác duy trì sự ổn định để công ty phát triển. Công ty cổ phần là loại hình công ty "mở", với một đặc trưng rất dễ nhận biết đó là sự gia nhập và ra đi một cách liên tục, thường xuyên của các cổ đông, nhất là ở những công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán. Cứ hình dung: khi mới thành lập, các cơ quan quyền lực trong công ty chưa thể hoàn thiện ngay lập tức, và với đặc điểm "mở", công ty sẽ liên tục phải đối đầu với vấn đề nhân sự trong các cơ quan quyền lực của mình. Mà ta biết rằng, điều cần thiết trong khoảng thời gian khởi nghiệp là tập trung thực hiện các mục tiêu kinh doanh của công ty chứ không phải cứ loay hoay với việc thay đổi nhân sự trong các cơ quan quyền lực của công ty.

b, Quyền cầm cố. Điều 326 Luật Dân sự năm 1995 quy định:"Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch". Điều đó có nghĩa là, một khi vật (tài sản hữu hình hoặc vô hình) được phép giao dịch và thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm thì có thể đem cầm cố. Phần Vốn Góp là tài sản chuyển nhượng được, vì vậy, chủ sở hữu có thể đem cầm cố. Tuy nhiên, luật chưa có quy định riêng cho việc cầm cố loại tài sản này. Dựa vào điều luật 326 và các phân tích ở phần trên (a), ta thử tham khảo về cách thiết lập một vài quy tắc áp dụng cho trường hợp cầm cố Phần Vốn Góp trong công ty có tư cách pháp nhân:

-“Cổ phần phổ thông trong công ty cổ phần hưởng các quy chế cầm cố như các tài sản thông thường khác;

-Phần Vốn Góp trong công ty TNHH, trong Doanh nghiệp liên doanh, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập (nắm giữ trong 3 năm đầu) có thể được cầm cố; tuy nhiên, ta chia thành 2 giả thiết sau: (i) nếu việc cầm cố có kèm theo thoả thuận về việc hứa bán hoặc hứa chuyển quyền sở hữu Phần Vốn Góp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập cho người ngoài công ty trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố không được thực hiện đúng, thì việc cầm cố phải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên (công ty TNHH), Hội đồng quản trị (Doanh nghiệp liên doanh), Đại hội đồng cổ đông (công ty cổ phần); (ii) nếu việc cầm cố được giao kết mà không có thoả thuận về phương thức xử lý tài sản, thì trong trường hợp Phần Vốn Góp được bán đấu giá để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, các Thành Viên còn lại của công ty được quyền ưu tiên mua bằng cách thế chỗ người trúng đấu giá;

-Cổ phần ưu đãi biểu quyết không thể được cầm cố”[iv].

Phần Vốn Góp là một tài sản đặc biệt, hình thành từ sự phân thân về giá trị của Tài sản đem góp vốn vào công ty có tư cách pháp nhân và tồn tại song song với sự tồn tại của công ty đó. Khi công ty kết thúc hoạt động, Phần Vốn Góp cũng kết thúc sứ mạng là một tài sản. Hiểu về bản chất của Phần Vốn Góp, sẽ giúp ta phân biệt một cách minh bạch hơn giữa Tài sản góp vốn với Phần Vốn Góp, và Pháp nhân công ty nhận vốn góp với Người góp vốn vào công ty. Qua đó, ta thừa nhận một cách không dè dặt tư cách tài sản cho Phần Vốn Góp, tránh khỏi tình trạng Phần Vốn Góp bị lẫn lộn với Tài sản góp vốn một cách oan uổng. Điều quan trọng hơn, sự phân biệt này giúp cho người thứ ba khi đứng trước mối quan hệ góp vốn – nhận vốn góp không còn bị bối rối với câu hỏi: của ai? tài sản nào?.


[i] Gọi là các tài sản hữu hình những vật mà con người có thể nhận biết bằng các giác quan tiếp xúc: cầm, nắm, hay chạm tay vào,…. ví dụ : bàn, ghế, xe hơi, căn nhà… Ngược lại, những tài sản mà chỉ nhận biết được thông qua các công cụ của tư duy, ví dụ tác phẩm văn chương, hội hoạ, sáng chế, quyền chủ nợ, … được gọi là các tài sản vô hình, hay các giá trị tài sản phi vật thể.[ii] Đúng ra, vàng cũng phải được định giá tại thời điểm góp vốn bởi giá trị tiền tệ của vàng không phải lúc nào cũng ổn định ở mọi thời điểm.[iii] Tuy nhiên, hợp đồng góp vốn vào công ty không phải là một hợp đồng mua bán bởi không làm phát sinh nghĩa vụ trả một khoản tiền ở người nhận tài sản

[iv] Nguyễn Ngọc Điện – Bình luận khoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt nam – số 167, trang 236, 237 – NXB Trẻ 2001

=================================

SOURCE: NCLP.ORG.VN

MỘT SỐ BẢI VIẾT TRÊN CÁC TẠP CHÍ CHUYÊN NGÀNH VỀ PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI

 

Đào Văn Hùng và Trần Long: Hạn chế tác động tiêu cực của Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (HĐ) tới hệ thống Ngân hàng Thương mại (NHTM) Việt Nam, Tạp chí Tài chính số 7(489)/2005, tr.45-49: Tác động tiêu cực của HĐ có thể xảy ra đối với dịch vụ tiền gửi, hoạt động tín dụng, ngoại tệ và kinh doanh ngoại tệ… Để hạn chế những tác động tiêu cực trên, cần quán triệt nội dung cam kết trong hiệp định, cơ cấu lại mô hình tổ chức, tăng cường năng lực quản trị điều hành, đa dạng hoá các sản phẩm dịch vụ mới trên nền tảng công nghệ tiên tiến. Đào tạo, tuyển dụng và xây dựng một đội ngũ cán bộ tinh thông nghiệp vụ ngân hàng, tận dụng tốt thành tựu về công nghệ thông tin… tăng cường phối hợp giữa các NHTM trong nước và đổi mới công tác kiểm toán nội bộ. Ngoài ra, Chính phủ cần tăng cường năng lực tài chính cho các NHTM quốc doanh, hỗ trợ tài chính và thúc đẩy quá trình cải cách, cơ cấu lại doanh nghiệp nhà nước, tăng cường quyền chủ động cho NHTM nhà nước về chính sách lương, thưởng. Đối với Ngân hàng nhà nước, phải tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật ngân hàng đáp ứng yêu cầu của HĐ, đổi mới công tác thanh tra, giám sát hệ thống ngân hàng theo chuẩn mực quốc tế…

Bùi Xuân Hải: Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp năm 1999 – nhìn từ góc độ luật so sánh, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4(29)/2005, tr.14-20: Xác định đúng ai là người quản lý công ty và áp đặt hợp lý các nghĩa vụ pháp lý cho họ sẽ góp phần làm cho việc quản trị công ty có hiệu quả, bảo vệ tốt hơn quyền lợi của cổ đông cũng như các bên liên quan. Theo Luật Doanh nghiệp 1999, người quản lý công ty được xác định là người có chức danh giám đốc hay tổng giám đốc. Trong khi đó, theo luật của các nước theo mô hình pháp luật Anh, Mỹ thì người điều hành hoạt động của công ty được hiểu khá rộng, bao hàm cả người có chức danh và người không có chức danh, thành phần Hội đồng giám đốc gồm cả các giám đốc điều hành và giám đốc không điều hành, trong đó giám đốc điều hành phải là người lao động của công ty, còn giám đốc không điều hành không phải là lao động của công ty. Mô hình trên có nhiều ưu điểm vì nó bao quát thực tế hơn. Thực tiễn nước ta cũng đã xảy ra các trường hợp, có doanh nghiệp tồn tại cả những giám đốc giấu mặt và cả giám đốc thực tế, trong khi pháp luật nước ta chưa quy định cụ thể về vấn đề này, dẫn đến việc xử lý gặp khó khăn.


Nguyễn Quý Thọ: Nghị định 61/NĐ-CP về thanh tra, kiểm tra doanh nghiệp nhìn từ thực tiễn,
Tạp chí Thanh tra, số tháng 7/2005, tr.24-25: Sau khi Chính phủ ban hành Nghị định 61/1998/NĐ-CP, công tác thanh tra, kiểm tra doanh nghiệp đã có những chuyển biến tốt, các cuộc thanh tra, kiểm tra trùng lặp giảm rõ rệt. Nhưng Nghị định cũng bộc lộ những bất cập, thiếu sót, như chưa thể hiện đầy đủ chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan quản lý nhà nước nói chung và cơ quan có chức năng thanh tra, kiểm tra nói riêng, dẫn đến thanh tra trùng lắp; trình tự, thủ tục thanh tra, kiểm tra chưa cụ thể hoá một cách đầy đủ bằng văn bản pháp luật; thời hạn thanh tra, kiểm tra không phù hợp với Luật Thanh tra, Luật Khiếu nại, tố cáo hiện hành, làm cho hiệu lực thi hành còn nhiều hạn chế; chưa quy định rõ quy chế phối hợp thống nhất trong hoạt động thanh tra, kiểm tra. Để khắc phục những bất cập, thiếu sót trên, cần nghiên cứu sửa đổi Nghị định theo hướng bổ sung các quy định về phối hợp giữa các cơ quan có chức năng thanh tra, kiểm tra; trao đổi thông tin giữa các cơ quan về chương trình thanh tra, kiểm tra; quy định lại theo hướng phân định rõ chức năng, phạm vi hoạt động của các cơ quan thanh tra, kiểm tra; các quy định về thủ tục, thời gian thanh tra, kiểm tra phải phù hợp với các luật có liên quan.


Dương Hoài Linh: Luật Doanh nghiệp thống nhất (LDNTN) sẽ tạo ra những khác biệt thực sự, Tạp chí Tài chính, số 9(491)/2005, tr.18-19:
LDNTN có sự khác biệt đối với hệ thống pháp luật quản lý doanh nghiệp (DN) trong những vấn đề sau: thay đổi cơ bản quan điểm về quản lý DN; tạo lập môi trường kinh doanh bình đẳng hơn giữa các DN trong nước và DN có vốn đầu tư nước ngoài; chú trọng hơn đến vấn đề quản trị trong các DN. Để LDNTN đi vào cuộc sống, cần rà soát lại các văn bản pháp luật, các quy định có liên quan như Luật Đầu tư chung, Luật DN nhà nước năm 2003. Kiện toàn lại bộ máy đăng ký kinh doanh hiện nay, đồng thời rà soát lại hệ thống giấy phép hiện hành, nhằm hạn chế việc gia tăng các giấy phép con. Cuối cùng, phải nhanh chóng chuyển đổi, cổ phần hoá các DN nhà nước nhằm đưa các DN này vào diện điều chỉnh của LDNTN.

Lê Hoàng Tùng: Luật Doanh nghiệp chung (LDNC) mối quan tâm không của riêng ai, Tạp chí Tài chính, số 9(491)/2005, tr.20-23: LDNC tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư và các cơ quan giám sát bằng việc tăng yêu cầu về công khai hoá và kiểm soát thông tin đối với doanh nghiệp (DN); tăng quyền và nghĩa vụ của chủ DN đối với các khoản vốn đầu tư của mình; ràng buộc trách nhiệm trong việc định giá tài sản góp vốn, đưa ra những quy định chặt chẽ hơn trong việc chào bán cổ phần và thông qua các quyết định đối với công ty cổ phần. Nhưng một số nội dung của dự thảo cần phải được đầu tư thêm để hoàn thiện, như: định nghĩa về vốn điều lệ cần bổ sung thương hiệu là tài sản góp vốn; khái niệm về thị trường của phần góp vốn hoặc cổ phần còn rườm rà và khó hiểu trong khi chỉ cần ghi: “là mức giá hợp lý được thoả thuận giữa người mua và người bán”. Quy định về các tiêu chuẩn của giám đốc, mức thù lao.. quá chi tiết và can thiệp quá sâu vào quyền tự chủ của DN, trong khi những điều này có thể quy định trong điều lệ của DN. Cần cho phép cá nhân được thành lập công ty TNHH. Ngoài ra, dự thảo đã đưa ra những quy định phân biệt đối xử giữa DN trong nước và DN đầu tư nước ngoài, trong điều kiện hiện nay, quy định như trên là một rào cản.

Việt Tuấn: Doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài: những vấn đề đặt ra, Tạp chí Tài chính, số 9(491)/2005, tr.23-24: Đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam quá nhỏ so với tiềm năng. Có nhiều lý do của tình trạng này, trong đó có lý do thủ tục quá phức tạp: Doanh nghiệp (DN) phải đáp ứng được các điều kiện, như dự án phải có tính khả thi; không nợ nghĩa vụ tài chính, thuế với nhà nước. Đồng thời, DN chỉ được đầu tư trực tiếp ra nước ngoài chứ chưa được phép tham gia đầu tư với hình thức mua cổ phần, cổ phiếu ở nước ngoài. Mối liên hệ giữa cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài với các DN còn lỏng lẻo. Các quy định xin phép, cấp giấy phép còn nhiều vướng mắc kéo dài. Để hoạt động đầu tư ra nước ngoài tương xứng với tiềm năng thì phải tạo ra môi trường pháp lý mở cửa, thông thoáng bằng cách rút ngắn thời gian, quy trình thẩm định cấp giấy phép đầu tư, chuyển tiền đầu tư ra nước ngoài. Khuyến khích DN sử dụng lao động và nguyên vật liệu từ trong nước. DN cần chuẩn bị kỹ từ khâu nghiên cứu thị trường, chính sách pháp luật, chính sách thuế của nước sở tại

Đỗ Ngân Bình, Bất hợp lý trong một số quy định của Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Lao động, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số tháng 7 năm 2005, tr.26-31: Mặc dù Bộ luật Lao động đã được sửa đổi, bổ sung nhưng sau hai năm đi vào cuộc sống đã thể hiện tính bất hợp lý ở một số quy định. Việc chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp người lao động bị đánh đập, bảo hiểm xã hội cho người lao động còn chưa được cụ thể, chưa chặt chẽ dễ tạo ra kẽ hở, dễ bị lợi dụng trong một số trường hợp, như: quy định về bảo hiểm xã hội tự nguyện, chế độ thai sản, tuổi nghỉ hưu của lao động nữ. Đối với vai trò công đoàn ở cấp cơ sở theo quy định việc thành lập trên nguyên tắc tự nguyện. Nhà nước và người sử dụng lao động chỉ tạo điều kiện chứ không có trách nhiệm phải thành lập. Do vậy, khi doanh nghiệp không thành lập tổ chức Công đoàn cơ sở vẫn không coi là có vi phạm pháp luật. Những bất hợp lý trên cần phải được sửa đổi, bổ sung một cách triệt để nhằm bảo đảm quyền lợi của người lao động.

Nguyễn Văn Phương, Khó khăn về xác định quyền vay vốn của doanh nghiệp nhà nước, Tạp chí Thương mại, số 21 tháng 6/2005, tr.11-12: Theo quy định của Luật Doanh nghiệp nhà nước về quy chế quản lý tài chính thì tổng giám đốc (giám đốc) có quyền quyết định và ký các hợp đồng vay theo phân cấp, uỷ quyền, nhưng giá trị của các hợp đồng vay này không được vượt quá vốn điều lệ của công ty. Do không quy định rõ thẩm quyền quyết định hợp đồng vay, nên có nhiều cách hiểu khác nhau. Có người hiểu tổng giám đốc (giám đốc) được quyết định và ký kết một hay nhiều hợp đồng vay vốn có giá trị không được vượt quá vốn điều lệ, có người lại hiểu chỉ được quyết định và ký kết một hợp đồng vay vốn. Trong mỗi cách hiểu trên lại có nhiều vấn đề nảy sinh. Chính vì vậy thời gian qua, một số công ty nhà nước gặp khó khăn trong vấn đề vay vốn. Đề nghị Bộ Tài chính cần sớm ban hành thông tư hướng dẫn.

Nguyễn Văn Hiệu-Nguyễn Minh Hằng, Xác định giá tính thuế theo hiệp định GATT/WTO (HĐ): Một năm nhìn lại, Tạp chí Tài chính, số 7(489) 2005, tr. 50: Qua một năm áp dụng giá tính thuế theo HĐ đã đạt được một số kết quả, như: tạo ra những thay đổi tích cực về mặt thủ tục dẫn tới sự thông thoáng cho các hoạt động xuất, nhập khẩu, doanh nghiệp đã chủ động trong việc xác định giá tính thuế… Bên cạnh đó, còn những tồn tại như hiện tượng gian lận thương mại qua giá xảy ra phổ biến, việc xây dựng, cập nhật, trao đổi thông tin về giá còn nhiều hạn chế. Nguyên nhân của tình trạng này là phương thức quản lý giá tính thuế chưa phù hợp, trình độ năng lực của cán bộ Hải quan chưa đáp ứng được yêu cầu, một số lãnh đạo Hải quan địa phương chưa quan tâm đúng mức đến việc cập nhật, trao đổi, quản lý, sử dụng nguồn thông tin về giá. Các văn bản pháp luật hướng dẫn và bổ trợ cho việc áp dụng chưa được hoàn chỉnh đồng bộ. Do vậy, cần rà soát và hoàn chỉnh lại hệ thống các văn bản pháp quy, nhanh chóng hoàn thiện quy trình quản lý giá thuế, quy trình kiểm tra sau thông quan, nhanh chóng hiện đại hoá ngành Hải quan, mở rộng hợp tác quốc tế trong lĩnh vực hải quan, phổ biến tuyên truyền pháp luật đối với đối tượng nộp thuế.

Phan Xuân Tuy và Nguyễn Ngọc Hà, Bàn về vi phạm hợp đồng kinh tế và lợi dụng hợp đồng kinh tế để phạm tội, Tạp chí Kiểm sát số 11(6/2005), tr. 28: Vi phạm hợp đồng kinh tế chính là vi phạm quy định nào đó trong pháp luật về hợp đồng kinh tế với nhiều dạng khác nhau như không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng đã ký kết. Việc chứng minh vi phạm và trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng cần tuân theo thủ tục tố tụng tại Trọng tài thương mại hoặc Toà án và việc miễn giảm trách nhiệm vật chất áp dụng theo quy định của pháp luật hợp đồng kinh tế. Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, lợi dụng hợp đồng kinh tế để vi phạm pháp luật là một thực tế và có xu hướng phát triển. Để hạn chế các hành vi trên, cần phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan chức năng trong việc phòng ngừa, đấu tranh xử lý, chống hình sự hoá các vi phạm hợp đồng kinh tế, đồng thời phải hoàn thiện pháp luật về hợp đồng kinh tế.

Nguyễn Thanh Tú, Pháp luật cạnh tranh trong hợp đồng chuyển giao công nghệ, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 2/2005, tr.24-32: Bài viết xem xét mối quan hệ giữa pháp luật cạnh tranh và chuyển giao công nghệ, thực tiễn áp dụng pháp luật cạnh tranh trong hợp đồng chuyển giao công nghệ ở Liên minh Châu Âu. Qua đó, tác giả kiến nghị nhanh chóng ban hành Nghị định hướng dẫn thi hành Luật cạnh tranh trong lĩnh vực chuyển giao công nghệ. Luật chuyển giao công nghệ sẽ trình Quốc hội thông qua vào năm 2006 cần có quy định về điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng chuyển giao công nghệ và xem xét nó dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, bổ sung cho các quy định hiện hành trong Luật cạnh tranh.

Nguyễn Thị Yến, Sự hỗ trợ của cơ quan tư pháp đối với hoạt động của Trọng tài thương mại theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Tạp chí Luật học số 2/2005, tr.46- 49: Do Trọng tài là tổ chức xã hội nghề nghiệp, không phải là cơ quan xét xử như Toà án, không nhân danh quyền lực Nhà nước để giải quyết, do vậy cần phải được sự hỗ trợ của cơ quan tư pháp, cụ thể là Toà án nhân dân và cơ quan thi hành án. Sự hỗ trợ thể hiện qua việc chỉ định, thay đổi trọng tài viên đối với trọng tài vụ việc; áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, lưu trữ hồ sơ trọng tài đối với trọng tài vụ việc; huỷ hay không huỷ quyết định trọng tài; hỗ trợ trong việc thi hành quyết định trọng tài. Việc hỗ trợ của các cơ quan tư pháp với hoạt động của trọng tài là một điểm mới của Pháp lệnh Trọng tài thương mại. Nó làm cho hoạt động của Trọng tài thương mại có tính khả thi cao.

Nguyễn Khánh Ngọc, Pháp lệnh chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam và một số suy nghĩ về việc thực hiện trong mối liên hệ với Toà án, Tạp chí Toà án số 10 (5/2005), tr.2-10: Quy định trong Pháp lệnh về Chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam là những quy định pháp luật mới xuất hiện trong vài năm gần đây. Mục đích của những quy định này nhằm bảo hộ các ngành sản xuất trong nước. Qua kinh nghiệm thực hiện các quy định về chống phá giá hàng hoá nhập khẩu ở một số nước, chúng ta cần phải ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành chi tiết các quy định của Pháp lệnh này. Ngoài ra, cần phải đào tạo các Thẩm phán có năng lực trình độ để giải quyết những vụ kiện có liên quan đến chống bán phá giá, đồng thời cũng cần xây dựng mô hình Toà án là Toà án chuyên trách chứ không xây dựng toà án theo địa bàn.

=======================

SOURCE: TRÍCH ĐĂNG TỪ NCLP.ORG.VN (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

BẤT CẬP TRONG QUI ĐỊNH VỀ CHUYỂN NHƯỢNG HỢP ĐỒNG BẢO HIỂM

PHÍ THỊ QUỲNH NGA

Theo Điều 12 Luật Kinh doanh bảo hiểm, “Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm, doanh nghiệp phải trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm”.

Theo Điều 12 Luật Kinh doanh bảo hiểm, “Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm, doanh nghiệp phải trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm”. Hợp đồng bảo hiểm chịu sự điều chỉnh của Luật Kinh doanh bảo hiểm được phân thành ba loại là: hợp đồng bảo hiểm con người, hợp đồng bảo hiểm tài sản, hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự. Sự khác biệt căn bản nhất giữa các hợp đồng bảo hiểm này là đối tượng được bảo hiểm và quyền lợi có thể được bảo hiểm.

Đối tượng được bảo hiểm của hợp đồng bảo hiểm con người là tuổi thọ, tính mạng, sức khỏe và sự an toàn của con người. Đối tượng được bảo hiểm của hợp đồng bảo hiểm tài sản là tài sản, bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản. Đối tượng được bảo hiểm của hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự là trách nhiệm dân sự của người được bảo hiểm đối với người thứ ba theo quy định của pháp luật.

Quyền lợi có thể được bảo hiểm thực chất là mối liên hệ giữa bên mua bảo hiểm đối với đối tượng được bảo hiểm được xác lập dựa trên quan hệ hôn nhân, huyết thống, quan hệ tài sản, quan hệ lao động, quan hệ tài chính theo đó, sự rủi ro của đối tượng được bảo hiểm sẽ gây thiệt hại về tài chính hoặc tổn thất tinh thần cho bên mua bảo hiểm. Chính sự khác biệt về đối tượng bảo hiểm mà quyền lợi có thể được bảo hiểm của bên mua bảo hiểm trong các hợp đồng bảo hiểm nói trên cũng khác nhau. Theo Luật Kinh doanh bảo hiểm, trong hợp đồng bảo hiểm tài sản, quyền lợi có thể được bảo hiểm bao gồm: quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền tài sản. Trong hợp đồng bảo hiểm con người, quyền lợi có thể được bảo hiểm được quy định hạn chế hơn bao gồm 02 yếu tố: quyền, nghĩa vụ nuôi dưỡng, cấp dưỡng đối với người được bảo hiểm.

Chuyển nhượng hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo hiểm nói riêng là một trong những nội dung không thể thiếu được pháp luật điều chỉnh. Bản chất của việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm là việc một chủ thể khác sẽ thay thế vị trí pháp lý (kế thừa quyền và nghĩa vụ) của bên mua bảo hiểm trong hợp đồng theo đó, người nhận chuyển nhượng sẽ trở thành bên mua bảo hiểm mới để tiếp tục duy trì hợp đồng và hưởng các quyền lợi khác (nếu có) theo hợp đồng.

Về mặt lý luận, việc thay đổi bên mua bảo hiểm luôn phải đảm bảo nguyên tắc không làm ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lý của hợp đồng bảo hiểm. Nghĩa là, bên nhận chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm cũng phải thỏa mãn đầy đủ điều kiện của bên mua bảo hiểm như có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có quyền lợi có thể được bảo hiểm. Điều này cũng được quy định tại Điều 235 Bộ luật Hàng hải: “người không có quyền lợi trong đối tượng bảo hiểm thì không được chuyển nhượng đơn bảo hiểm hàng hải”. Trong hợp đồng bảo hiểm con người, đối với trường hợp bên mua bảo hiểm giao kết hợp đồng bảo hiểm cho trường hợp chết của người khác thì việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm theo chúng tôi cũng phải được sự đồng ý của người được bảo hiểm để tránh tình trạng trục lợi bảo hiểm có thể xảy ra từ việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm này. Ngoài ra, việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm còn phải đáp ứng các yêu cầu của pháp luật về trình tự, thủ tục, hình thức chuyển nhượng (nếu có).

1. Bất cập của Luật Kinh doanh bảo hiểm

Luật Kinh doanh bảo hiểm hiện hành chưa có quy định cụ thể về việc chuyển nhượng từng loại hợp đồng bảo hiểm nói trên mà chỉ quy định chung việc chuyển nhượng tất cả các loại hợp đồng bảo hiểm tại Điều 26 như sau:

“1. Bên mua bảo hiểm có thể chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo hiểm.

2. Việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm chỉ có hiệu lực trong trường hợp bên mua bảo hiểm thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp bảo hiểm về việc chuyển nhượng và doanh nghiệp bảo hiểm có văn bản chấp thuận về việc chuyển nhượng đó, trừ trường hợp việc chuyển nhượng được thực hiện theo tập quán quốc tế”.

Rõ ràng, quy định về việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm tại Điều 26 Luật Kinh doanh bảo hiểm còn quá chung chung và mới chỉ dừng lại ở việc ghi nhận quyền của bên mua bảo hiểm trong việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm cho người thứ ba và việc chuyển nhượng này phải được sự chấp thuận bằng văn bản của doanh nghiệp bảo hiểm, mà chưa đề cập đến các vấn đề như: điều kiện chuyển nhượng, thủ tục chuyển nhượng, quyền hạn và trách nhiệm của các bên trong quan hệ chuyển nhượng; và hậu quả pháp lý của việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm. Mặt khác, hợp đồng bảo hiểm con người, hợp đồng bảo hiểm tài sản và hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự lại có sự khác biệt rất lớn về đối tượng bảo hiểm, quyền lợi có thể được bảo hiểm, thời hạn bảo hiểm, quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bảo hiểm và bên mua bảo hiểm… do vậy, theo chúng tôi thay vì việc quy định chung chung như hiện nay, nên sửa đổi luật theo hướng quy định việc chuyển nhượng riêng cho từng loại hợp đồng bảo hiểm.

Chúng tôi đi sâu phân tích việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm nhân thọ làm ví dụ để chứng minh sự bất cập của Điều 26 nói trên.

Hợp đồng bảo hiểm nhân thọ là một hợp đồng phức tạp có liên quan đến nhiều chủ thể khác nhau và bên chuyển nhượng (Bên mua bảo hiểm hay Người tham gia bảo hiểm) có thể không đồng thời là Người được bảo hiểm, do vậy, việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm nhân thọ có nhiều vấn đề đặc thù nảy sinh cần được pháp luật quy định riêng và cụ thể hơn. Chẳng hạn như: điều kiện đối với người nhận chuyển nhượng như thế nào? Người nhận chuyển nhượng có cần phải có quyền lợi có thể được bảo hiểm với Người được bảo hiểm hay không? Việc chuyển nhượng có cần sự đồng ý của Người được bảo hiểm hay không? Doanh nghiệp bảo hiểm có trách nhiệm như thế nào trong việc chấp nhận chuyển nhượng của bên mua bảo hiểm? Bên mua bảo hiểm còn trách nhiệm gì đối với hợp đồng bảo hiểm sau khi hợp đồng bảo hiểm đã được chuyển nhượng? Trường hợp sau khi bên mua bảo hiểm đã chuyển nhượng hợp đồng cho người khác, thì doanh nghiệp bảo hiểm phát hiện tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo hiểm, bên mua bảo hiểm đã kê khai không trung thực Giấy yêu cầu bảo hiểm mà theo Điều 19 Luật Kinh doanh bảo hiểm và điều khoản hợp đồng, doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm, đồng thời thu phí đến thời điểm hợp đồng bị đình chỉ. Lúc này quyền lợi chính đáng của người nhận chuyển nhượng (Người tham gia bảo hiểm mới) với tư cách là người “ngay tình” có được bảo vệ hay không và phải giải quyết vấn đề này như thế nào?… Rõ ràng, đây là những nội dung quan trọng nhưng Luật Kinh doanh bảo hiểm đã bỏ ngỏ, do vậy khi có tranh chấp phát sinh không có cơ sở pháp lý để giải quyết.

Thực tế cho thấy, trong điều khoản bảo hiểm nhân thọ của các sản phẩm bảo hiểm đang triển khai trên thị trường, các doanh nghiệp bảo hiểm đều đưa ra cam kết là “doanh nghiệp bảo hiểm không chịu trách nhiệm về tính hiệu lực, hợp pháp, sư đầy đủ của việc chuyển nhượng hợp đồng giữa bên mua bảo hiểm và người được chuyển nhượng”. Giả sử, việc chuyển nhượng hợp đồng là không hợp pháp, trong khi doanh nghiệp bảo hiểm lại đồng ý chuyển nhượng và sự kiện bảo hiểm xảy ra sau khi hợp đồng đã được chuyển nhượng, vậy quyền lợi và trách nhiệm của các bên trong quan hệ hợp đồng này (bên mua bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm, người nhận chuyển nhượng, người thụ hưởng) sẽ được xác định như thế nào? Vấn đề này vẫn chưa có lời giải đáp.

Không chỉ có hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, việc chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm tài sản và hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm dân sự cũng gặp phải vướng mắc tương tự vì sự thiếu vắng quy định của pháp luật.

2. Kiến nghị sửa đổi

Chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm là một trong những nội dung quan trọng, đặc thù và khá phức tạp, đòi hòi cần có sự điều chỉnh của pháp luật. Tuy nhiên, như đã phân tích tại phần những bất cập của pháp luật, theo chúng tôi, nhà làm luật cần nghiên cứu sửa đổi, bổ sung quy định này cho phù hợp và hoàn thiện nhằm đảm bảo sự công bằng về quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng bảo hiểm. Chúng tôi xin đưa ra kiến nghị sửa đổi Điều 26 Luật Kinh doanh bảo hiểm như sau:

“1. Bên mua bảo hiểm có thể chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm cho người khác gọi là người nhận chuyển nhượng hợp đồng. Người nhận chuyển nhượng phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và phải có quyền lợi có thể được bảo hiểm đối với đối tượng bảo hiểm. Riêng đối với trường hợp bên mua bảo hiểm giao kết hợp đồng bảo hiểm con người cho trường hợp chết của người khác, thì việc chuyển nhượng hợp đồng phải được sự đồng ý bằng văn bản của người được bảo hiểm.

2. Việc chuyển nhượng hợp đồng được coi là có hiệu lực trong trường hợp bên mua bảo hiểm thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp bảo hiểm về việc chuyển nhượng và doanh nghiệp bảo hiểm có văn bản chấp thuận việc chuyển nhượng đó, trừ trường hợp việc chuyển nhượng được thực hiện theo tập quán quốc tế.

3. Kể từ thời điểm doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận việc chuyển nhượng hợp đồng thì mọi quyền, nghĩa vụ của bên mua bảo hiểm chấm dứt; đồng thời quyền, nghĩa vụ của người nhận chuyển nhượng theo hợp đồng bảo hiểm bắt đầu phát sinh và được đảm bảo đầy đủ.

4. Trường hợp sau khi bên mua bảo hiểm đã chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phát hiện và có bằng chứng chứng minh tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo hiểm, bên mua bảo hiểm đã cung cấp thông tin sai sự thật hoặc che giấu thông tin mà nếu biết được thông tin đó, doanh nghiệp bảo hiểm sẽ từ chối chấp nhận bảo hiểm, trì hoãn chấp nhận bảo hiểm hoặc chấp nhận bảo hiểm với các điều kiện kèm theo, thì doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đình chỉ thực hiện hợp đồng, không phải giải quyết quyền lợi bảo hiểm đối với rủi ro của đối tượng bảo hiểm và có quyền thu phí đến thời điểm doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận việc chuyển nhượng hợp đồng, đồng thời hoàn trả cho bên nhận chuyển nhượng hợp đồng số phí bảo hiểm mà họ đã đóng (trừ trường hợp bên nhận chuyển nhượng biết được hành vi cung cấp thông tin sai sự thật hoặc che giấu thông tin sai sự thật đó của bên mua bảo hiểm)”.
SOURCE: nclp.org.vn (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

NHỮNG BÀI VIẾT LIÊN QUAN ĐẾN PHÁP LUẬT DÂN SỰ TRÊN MỘT SỐ TẠP CHÍ CHUYÊN NGÀNH

Hoàng Ngọc Thành, Một số ý kiến về giải quyết tranh chấp nợ hụi, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số tháng 5/2005, tr. 28-30: Chơi hụi, họ (hụi) có nhiều hình thức và tính chất khác nhau như­ng quy ra có hai loại. Loại hụi không có lãi, đây là loại hụi mang tính giúp đỡ lẫn nhau và là giao dịch dân sự thuần túy. Loại hụi có lãi mang tính kinh doanh, lãi nặng hoặc lừa đảo. Do tính chất phức tạp về việc chơi hụi nên hiện nay Nhà nư­ớc nghiêm cấm tất cả các hình thức chơi hụi và nếu có tranh chấp thì tùy từng mức độ mà xử lý. Mặc dù bị cấm nhưng hiện t­ượng này vẫn diễn ra và có tranh chấp. Giải quyết tình trạng này là một việc khó khăn và phức tạp. Nên cân nhắc nếu công nhận là một giao dịch dân sự hợp pháp thì phải quy định cụ thể giao dịch nào đ­ược công nhận và giao dịch nào không đ­ược công nhận. Đồng thời, phải quy định quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan. Tr­ường hợp không công nhận, thì phải coi mọi giao dịch của loại hình này đều là vô hiệu.

Nguyễn Phương Lan, Một số ý kiến về việc nhận nuôi con nuôi, Tạp chí Luật học, số 2/2005, tr.17-23: Theo quy định, vợ chồng có thể cùng nhận con nuôi hoặc chỉ một bên là vợ hoặc chồng cũng có thể nhận con nuôi nhưng phải có chữ ký của người kia. Do việc quy định về lĩnh vực này còn chung chung, thậm chí còn có sự nhầm lẫn giữa khái niệm “giới” với ” giới tính” nên việc xác định thế nào là vợ chồng đôi lúc rất khó khăn. Cần định nghĩa chính xác và khoa học hơn về vợ chồng. Theo khoản 1, Điều 36, Nghị định 69/CP ngày 10/7/2002, “… vợ chồng là những người khác giới có quan hệ hôn nhân”. Nên thay đổi là “Vợ chồng phải là những người khác giới tính có quan hệ hôn nhân hợp pháp”. Về việc quy định chỉ một người, vợ hoặc chồng nhận nuôi con thì phải có chữa ký của của người kia, để tránh việc lợi dụng việc xin nhận con nuôi vì động cơ cá nhân nên quy định chỉ chấp nhận cho nhận con nuôi khi cả hai vợ chồng cùng nhận con nuôi.

Nguyễn Thị Hương, Quan hệ nuôi dưỡng chăm sóc giữa con riêng với mẹ kế cần được quy định cụ thể hơn, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số tháng 7/2005, tr.48-49: Do Điều 682, Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định về việc chăm sóc nuôi dưỡng giữa con riêng với mẹ kế chưa được cụ thể nên trong quá trình áp dụng giải quyết đã có nhiều quan điểm khác nhau. Do vậy, cần phải sửa đổi điều luật này theo hướng cụ thể, rõ ràng hơn như việc chăm sóc, nuôi dưỡng đến độ tuổi nào, phạm vi mức độ, cách thể hiện ra sao; việc nuôi dưỡng có phụ thuộc vào việc cha, mẹ đẻ còn sống không.

guyễn Quang Thái, Một số khái niệm về thi hành án và thi hành án dân sự ở Việt Nam, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số tháng 5/2005, tr.43-48: Khi hoạt động thi hành án nói chung và thi hành án dân sự nói riêng vẫn do Tòa án thực hiện thì hầu như­ quan niệm thi hành án không có tranh luận. Nh­ưng từ khi hoạt động thi hành án đ­ược chuyển cho cơ quan của Chính phủ thì có quan điểm cho rằng thi hành án là một giai đoạn tố tụng. Như­ng có quan điểm cho rằng, đây chỉ là hoạt động quản lý hành chính tư pháp vì quá trình tố tụng mà trọng tâm là việc xét xử của Tòa án đã chấm dứt. Tác giả không đồng nhất với hai quan điểm trên mà cho rằng, đây là một hoạt động tư pháp của Nhà nư­ớc.

Lưu Tiến Dũng, Bàn về áp dụng pháp luật trong công tác xét xử, Tạp chí Toà án số 10 (5/2005), tr.10-14: Pháp luật nước ta quy định Thẩm phán, Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật trong xét xử; Thẩm phán không được giải thích luật. Nhưng pháp luật để áp dụng không phải chỉ là Hiến pháp hoặc các đạo luật mà bao gồm cả các hướng dẫn của các cơ quan và các cá nhân có thẩm quyền từ trung ương đến địa phương. Thậm chí, Thẩm phán, Hội thẩm nhiều khi chỉ áp dụng trực tiếp các văn bản hướng dẫn. Trong thực tế, Thẩm phán được giao một đặc quyền và một trọng trách vô cùng to lớn là quyết định cuối cùng việc áp dụng pháp luật. Vậy, để cho Thẩm phán thực hiện tốt trọng trách của mình trong khi pháp luật chưa cho Thẩm phán các quyền giải thích luật thì cũng cần khuyến khích họ chủ động hơn nữa trong việc độc lập áp dụng pháp luật đi kèm với trách nhiệm giải trình về sự lựa chọn của mình một cách công khai, minh bạch trong phán quyết của mình.

Lê Duy Ninh, Khái niệm và định nghĩa khái niệm trong luật, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 2/2005, tr.49-53: Mỗi khái niệm đều có hai mặt, đó là nội hàm và ngoại diên. Nội hàm là chất, tập hợp những dấu hiệu bản chất của đối tượng được phản ảnh trong khái niệm. Ngoại diên là lượng của khái niệm. Hai định nghĩa thường được sử dụng là định nghĩa theo tập hợp và định nghĩa thông qua liệt kê. Mỗi cách định nghĩa đều có ưu điểm nhưng xét một cách toàn cục thì cách định nghĩa thứ nhất có lợi thế hơn. Với những văn bản có phạm vi điều chỉnh rộng, có tính ổn định lâu dài như bộ luật, luật thì nên đưa vào nhiều định nghĩa này, còn văn bản dưới luật thì trong trường hợp không thể khác được vẫn có thể chấp nhận cách định nghĩa liệt kê. Về định nghĩa tập hợp, định nghĩa phải cân đối, không được lòng vòng, phải ngắn gọn, chuẩn xác, rõ ràng và không nên định nghĩa phủ định.

Trần Phương Đạt, Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam tiếp cận dưới góc độ pháp luật dân sự, Tạp chí Kiểm sát số 11(6/2005), tr. 25- 27: Hiện nay nước ta chưa có một đạo luật riêng quy định về địa vị pháp lý của người nước ngoài, nhưng dưới góc độ pháp luật về dân sự thì địa vị pháp lý của họ đã được quy định ở nhiều văn bản khác nhau như trong lĩnh vực nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú, đi lại, quyền sở hữu tài sản và thừa kế… Việc quy định chế độ pháp lý của người nước ngoài trong các văn bản khác nhau nhìn chung là chưa đầy đủ, có thể tạo ra sơ hở cho người nước ngoài lợi dụng để hoạt động gây phương hại đến an ninh – trật tự. Để công tác quản lý người nước ngoài nhanh chóng đi vào nề nếp, cần sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật có liên quan.

Phan Chí Hiếu, Thẩm quyền giải quyết các việc kinh doanh, th­ương mại theo Bộ luật Tố tụng dân sự: Những điểm mới và các vấn đề đặt ra trong thực tiễn thi hành, Đặc san Nghề luật, tr.32- 41: Bộ luật Tố tụng dân sự có nhiều điểm mới, tiến bộ nhưng trong quá trình thực hiện sẽ gặp khó khăn vướng mắc nh­ư thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh, th­ương mại. Để khắc phục cần phải có hư­ớng dẫn cụ thể của Tòa án nhân dân tối cao, như cần phải coi việc xác định vụ án phát sinh từ tranh chấp về kinh doanh, thư­ơng mại hay dân sự, lao động chỉ thuần túy mang tính kỹ thuật và thuộc quyền chủ động của Tòa án. Do vậy các sai sót trong việc xác định vụ án là kinh doanh thư­ơng mại hay dân sự, không bị coi là căn cứ để kháng cáo, kháng nghị và để hủy án, sửa án. Nên quy định các tranh chấp về kinh doanh th­ương mại chỉ là dạng đặc biệt của tranh chấp dân sự và sử dụng phương pháp loại trừ để phân định vụ án về kinh doanh, thương mại với vụ án về dân sự…

Đặng Vũ Huân, Nâng cao vai trò nhận thức xã hội trong hoạt động bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số tháng 5/2005, tr.31-36: Sở hữu trí tuệ là những sáng tạo trí tuệ của con ng­ười, đ­ược thừa nhận và dành cho ngư­ời đó sự độc quyền trong thời hạn nhất định. Việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ b­ước đầu đã đạt đư­ợc những kết quả như­ng còn khiêm tốn. Muốn đạt đ­ược hiệu quả cao hơn nữa, cần phải nâng cao nhận thức của xã hội về vấn đề này bằng cách tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật cho tất cả các đối t­ượng liên quan, đồng thời phải tăng c­ường các hoạt động dịch vụ t­ư vấn, thông tin về sở hữu trí tuệ, củng cố và nâng cao vai trò của các Hội về sở hữu trí tuệ./.

Phan Chí Hiếu, Tổng thuật hội thảo “Bộ luật Tố tụng dân sự – Những điểm mới và các vấn đề đặt ra trong thực tiễn thi hành”, Đặc san Nghề luật, tr.2-14: Vừa qua Học viện Tư­ pháp đã tổ chức hội thảo với nội dung “Bộ luật Tố tụng dân sự – Những điểm mới và các vấn đề đặt ra trong thực tiễn thi hành”. Các đại biểu tham gia hội thảo đã phát biểu về nhiều vấn đề nh­ư chứng cứ. Về thẩm quyền giải quyết vụ việc dân sự của Tòa án, các quy định mới của Bộ luật có khả năng giải quyết đ­ược một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn như­ng cũng có một số v­ướng mắc cần phải có h­ướng dẫn. Về phiên tòa sơ thẩm so với các quy định trư­ớc có tiến bộ, như­ng áp dụng vào thực tế có những v­ướng mắc cần đư­ợc tháo gỡ. Ngoài các vấn đề trên, các đại biểu còn bày tỏ quan điểm về điều kiện và thủ tục áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, việc tuyên án…

Vũ Lê Trung, Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp và vấn đề xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp của Công ty Honda Việt Nam, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Số tháng 5/2005, tr.37-42: Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp là sự bảo hộ của pháp luật dành cho thành quả đầu t­ư mà nhà sản xuất đã bỏ ra để đư­a sản phẩm đến đ­ược với ng­ười tiêu dùng. Trong thời gian vừa qua, tình hình vi phạm quyền sở hữu công nghiệp xảy ra một cách phổ biến, nhất là đối với sản phẩm của Công ty Honda Việt Nam. Công ty đã dùng nhiều biện pháp để ngăn chặn nh­ưng kết quả chư­a đ­ược là bao. Nguyên nhân là do cơ chế phối hợp giữa các cơ quan có liên quan, các văn bản pháp luật quy định ch­ưa đ­ược thống nhất, mức độ xử phạt chư­a nghiêm khắc. Việc bảo vệ quyền sở hữu công nghiệp có tầm quan trọng lớn trong thời kỳ mở cửa và hội nhập ở nước ta hiện nay.

Lê Việt Long, Xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp – Những vấn đề đặt ra từ thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và Phát luật, tháng 5/2005, tr.60-63: Trong những năm gần đây, tình trạng vi phạm, xâm phạm về sở hữu công nghiệp diễn ra một cách khá phổ biến và ngày càng phức tạp. Nguyên nhân của hiện tượng này trước hết là việc thực thi pháp luật còn nhiều bất cập và chưa có hiệu quả, các chủ sở hữu ngại tiếp xúc với Toà án, hiểu biết của xã hội nói chung và của chủ sở hữu nói riêng, cũng như việc xử lý các hành vi xâm phạm bằng biện pháp hình sự còn hạn chế. Để ngăn chặn tình trạng này, cần phải đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật; quy định chức năng, nhiệm vụ cụ thể của các cơ quan có thẩm quyền, đồng thời phải xây dựng một đạo luật cũng như một cơ quan độc lập về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ.

Nguyễn Thanh Tú, Thỏa thuận về lãi suất giữa các ngân hàng và pháp luật cạnh tranh, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2/2005, tr. 56-64: Tháng 7/2004, dưới sự chủ trì của Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam, các ngân hàng thương mại nhà nước (chiếm khoảng 70% thị phần huy động vốn) đã bàn và đi đến thỏa thuận về trần lãi suất. Theo tác giả, thỏa thuận này bị cấm, không được hưởng quyền miễn trừ khi pháp luật cạnh tranh có hiệu lực và hoạt động ngân hàng chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Ngân hàng nhà nước không thể can thiệp vào hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Các ngân hàng và các doanh nghiệp, hiệp hội khác cần cẩn trọng trong việc giao kết và thực thi các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Chính phủ, Bộ Thương mại cần sớm hướng dẫn, phổ biến nhanh chóng Luật Cạnh tranh.

Bùi Đăng Hiếu, Tiền-một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự, Tạp chí Luật học, số 1/2005, tr. 37- 40: Trong Bộ luật Dân sự Việt Nam chưa có quy định nào về tiền. Tiền có tính năng đặc biệt là khi chuyển giao thì bao giờ cũng kèm theo chuyển giao quyền sở hữu. Chúng ta nên phân biện nội tệ và ngoại tệ. Ngoại tệ không được coi là tiền, vì ngoại tệ không được coi là công cụ thanh toán đa năng-một tính năng quan trọng của tiền. Chỉ có những chủ thể nhất định, ví dụ như ngân hàng mới được phép xác lập giao dịch đối với nó. Cũng không nên coi ngoại tệ là giấy tờ trị giá bằng tiền hay tài sản, bởi lẽ không xác định được ai là chủ thể nghĩa vụ trong đó.

Đỗ Văn Đại, Quy phạm áp dụng bắt buộc trong Tư pháp quốc tế : Từ Bộ luật Dân sự Pháp đến Bộ luật Dân sự Việt Nam, Đặc san Nghề Luật, số 9/12/2004, tr. 54- 64: Quy phạm áp dụng bắt buộc là những quy phạm quốc nội mà vai trò tự nhiên của nó là điều chỉnh các quan hệ trong nước nhưng chúng được áp dụng bắt buộc để điều chỉnh trực tiếp một vài chi tiết của quan hệ có yếu tố nước ngoài, đồng thời làm vô hiệu hoá các quy phạm xung đột đáng lẽ được áp dụng. Quyphạm áp dụng bắt buộc đã tồn tại trong pháp luật Việt Nam nhưng chỉ ở một số văn bản chuyên ngành và, khi ban hành, các nhà lập pháp nêu rõ, đây là quy phạm áp dụng bắt buộc trong quan hệ có yếu tố nước ngoài. Khác với nhiều nước trên thế giới, ví dụ ở Pháp, chúng ta chưa thừa nhận theo nguyên tắc chung sự tồn tại loại quy phạm này như một phương pháp điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài. Trong thực tế, thừa nhận theo nguyên tắc chung sự tồn tại của quy phạm áp dụng bắt buộc như một phương pháp điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài là cần thiết. Chúng ta nên bổ sung loại quy phạm này trong phần VII, Bộ luật Dân sự./.

Ngô Văn Hiệp, Chế định bồi thường thiệt hại cho người bị oan-Lý luận và thực tiễn, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 4/2005, tr. 29-34: Hiện nay có 171 trường hợp bị oan mà ngành Kiểm sát phải bồi thường nhưng chỉ có 17 người làm đơn yêu cầu. Lý do là người bị oan không am hiểu pháp luật, ngại hay sợ sệt hoặc làm đơn không kịp thời. Vì vậy, để bảo vệ tốt quyền yêu cầu đòi bồi thường, cần quy định theo hướng mở rộng thời hiệu yêu cầu bồi thường. Cần bổ sung quy định theo hướng cán bộ, công chức gây thiệt hại phải trực tiếp cùng lãnh đạo cơ quan có trách nhiệm bồi thường. Đồng thời, các bằng chứng để được bồi thường cần được xem xét, đánh giá khách quan, toàn diện, có lý, có tình.

Đỗ Văn Đại, Quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài và thẩm quyền tài phán của Tòa án Việt Nam trong BLTTDS, Đặc san Nghề Luật số 8/2004, tr.13-20: Theo BLTTDS, Toà án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong trường hợp tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam. Bài viết làm rõ thế nào là tranh chấp phát sinh từ hợp đồng và khi nào hợp đồng được thực hiện ở Việt Nam. Bài viết cũng làm rõ câu hỏi: mặc dù được thực hiện ở Việt Nam, các bên có được chọn Tòa án nước ngoài để giải quyết tranh chấp không? Bài viết còn cho biết, mặc dù hợp đồng không được thực hiện ở Việt Nam, các bên có được thỏa thuận chọn Tòa án Việt Nam để giải quyết tranh chấp không?

Phùng Trung Tập, Bàn về lỗi, một điều kiện xác định trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng, Đặc san Nghề Luật số 8/2004, tr. 42-47: Một điều kiện của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là người gây thiệt hại có lỗi. Lỗi này do pháp luật quy định trước hay còn do suy đoán? Từ một số cơ sở lý luận, tác giả nhận định lỗi không phải là do suy đoán mà do pháp luật quy định trước.

Dương Anh Sơn và Lê Thị Bích Thọ, Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 1/2005, tr. 26-31: Phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi chưa có hành vi vi phạm nghĩa vụ. Và khi có vi phạm thì nó được coi là hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Pháp luật Việt Nam giới hạn tối đa mức phạt vi phạm: 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm trong Luật Thương mại và 5% trong Bộ luật Dân sự. Để các quy phạm pháp luật phát huy hiệu quả thì giới hạn trên không nên tồn tại. Hơn nữa, pháp luật không thể cấm sử dụng chế tài phạt vi phạm khi chế tài buộc thực hiện đúng nghĩa vụ được sử dụng.

Ngô Thị Hường, Mối quan hệ giữa nghĩa vụ nuôi dưỡng và nghĩa vụ cấp dưỡng trong Luật Hôn nhân và gia đình, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 4/2005, tr. 13-18: Qua phân tích các vấn đề chủ thể, bài viết cho biết điều kiện phát sinh và ranh giới giữa nghĩa vụ nuôi dưỡng và nghĩa vụ cấp dưỡng là hai nghĩa vụ riêng biệt và có thể thay thế cho nhau. Việc xác định mối quan hệ giữa hai nghĩa vụ này trong Luật Hôn nhân và gia đình góp phần làm sáng tỏ bản chất, đặc điểm của nghĩa vụ cấp dưỡng, cũng như sự cần thiết phải quy định nghĩa vụ cấp dưỡng trong Luật này.

Những bài khác:

Về quyền sử dụng đất: Khuất Văn Nga, Tạp chí Kiểm sát số 6 (3-2005), tr. 7-10; Nguyễn Thị Mai, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 4/2005, tr. 8-12.

Về tài sản và quyền sở hữu: Phạm Công Lạc, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật số 3/2005, tr. 3-9.

Về quyền tài sản: Nguyễn Ngọc Điện, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2005, tr. 11-15; Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 3/2005, tr. 16-21.

Về thời hiệu khởi kiện: Nguyễn Ngọc Khánh, Tạp chí Kiểm sát số 6 (3-2005), tr. 11-12.

Về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ quân sự: Hoàng Thị Quỳnh Chi, Tạp chí Kiểm sát số 6 (3-2005), tr. 13-14; Trần Đình Hảo, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2005, tr. 16-21; Nguyễn Văn Vân, Tạp chí Khoa học và pháp lý số 2/2005, tr. 9-23.

Về giao dịch dân sự: Trần Hồng Thanh, Tạp chí Kiểm sát số 6 (3-2005), tr. 15-17; Trần Đình Hảo, Tạp chí Khoa học và pháp lý số 2/2005, tr. 9-13.

Về hợp đồng: Đỗ Văn Đại, Hà Thị Mai Hiên và Phạm Hữu Nghị, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 1/2005, tr. 21-24; số 3/2005, tr. 10-19 và số 4/2005, tr. 22-27; Lê Nết, Tạp chí Khoa học và pháp lý số 2/2005, tr 14-18.

Về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: Đỗ Văn Đại, Nguyễn Thanh Hải và Nguyễn Huy Giang, Tạp chí Kiểm sát số 6 (3-2005), tr. 18-20, tr. 20-22 và tr. 22-23; Vũ Thành Long, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 3/2005, tr. 7-8; Phùng Trung Tập, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 4/2005, tr. 2-5, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/ 2005. tr. 28-35.

Về thừa kế: Lê Hồng Hải, Trương Anh Tuấn, Nguyễn Quốc Huân, Khương Thị Minh Hằng và Vũ Thành Long, Tạp chí kiểm sát số 6 (3-2005), tr. 34-35, tr. 37-38, tr. 38-39, tr. 40, tr. 40-41.

Về hụi, họ: Trần Thị ánh Nguyệt, Đinh Xuân Dụ, Tạp chí Kiểm sát số 6 (3-2005) tr. 44-45 và tr. 45-46; Trần Văn Biên, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 3/2005, tr. 21-23.

Về vay tài sản: Trần Văn Biên, Tạp chí Khoa học pháp lý số 1/2005, tr. 42-45.

Về sở hữu trí tuệ: Lê Mai Thanh, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 3/2005, tr. 33-35.

Về quan hệ có yếu tố nước ngoài: Đỗ Văn Đại, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 3/2005, tr. 35-39 và Đặc san Nghề luật số 9/12-2004, tr. 54-64; Nguyễn Trung Tín, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 3/2005, tr. 24-32.

Về công chứng nhà nước: Lê Thị Phương Hoa, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 4/2005, tr. 6-7.

Về quyền nhân thân: Lê Minh Hùng, Tạp chí Khoa học và pháp lý số 2/2005, tr. 3-8.

Về hoạt động của ngân hàng thương mại: Nguyễn văn Phương, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 3/2005, tr. 2-6.

LUẬT CƯ TRÚ CÓ HÂM NÓNG THỊ TRƯỜNG BẤT ĐỘNG SẢN VIỆT NAM?

NGUYỄN MINH

Việc mở rộng các đối tượng và trường hợp được đăng ký hộ khẩu thường trú, được phép đứng tên chủ sở hữu các bất động sản đắt giá, người dân và các nhà đầu tư trên cả nước sẽ có thêm cơ hội và động lực, cũng như sự bảo hộ của pháp luật để thực hiện các hợp đồng mua – bán, chuyển nhượng nhà đất một cách hợp pháp trên cả nước. Vậy, Luật Cư trú sẽ tác động như thế nào đối với thị trường bất động sản trong thời gian tới…?

Luật Cư trú đã được Quốc hội Khóa XI, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29-11-2006 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01-07-2007. Chính phủ cũng đã có Nghị định số 107/2007/NĐ-CP, ngày 25-06-2007, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Cư trú. Và, theo ước tính ban đầu của Bộ Công an, ít nhất có khoảng 2 triệu người dân trên cả nước, mà đông nhất là ở Thành phố Hồ Chí Minh và Thành phố Hà Nội sẽ đủ tiêu chuẩn đăng ký hộ khẩu thường trú tại nơi sinh sống ổn định lâu nay của mình, thoát được cảnh “hộ khẩu treo”- người ở một tỉnh, đăng ký hộ khẩu ở tỉnh khác (mà đã và đang kéo theo nó là những hệ lụy về một loạt vấn đề như: đăng ký xe máy, xin học, khám chữa bệnh, nhà ở…). Vậy, liệu Luật Cư trú hết sức thông thoáng và nhân văn này sẽ tác động như thế nào đối với tình hình thị trường bất động sản nước ta trong thời gian tới…?

Cả về lý thuyết, lẫn cảm nhận thực tiễn, có thể dự báo sự tác động của Luật Cư trú đang và sẽ diễn ra theo các khía cạnh nổi bật sau đây:

Thứ nhất, Luật Cư trú sẽ góp phần làm minh bạch và lành mạnh hóa thị trường bất động sản.

Tác động nổi bật, chủ đạo và tích cực nhất của Luật Cư trú là việc “trả lại tên cho em” – tức là đưa các bất động sản trở về mang tên người chủ đích thực của mình. Kể từ nay, tất cả những người dân nào đã sinh sống từ 1 năm trở lên, có việc làm ổn định và đã có nhà ở thì được phép đăng ký hộ khẩu thường trú, và do đó, được chính thức đăng ký chính danh chủ sở hữu các bất động sản mà mình thực có trên thực tế, ở địa phương đó (mà trước đây, chúng phải ẩn danh dưới tên người khác đã có hộ khẩu thường trú).

Khi các chủ sở hữu bất động sản được công khai và đứng tên hợp pháp các bất động sản thì cũng tức là những khoảng tối tương ứng về chủ sở hữu bất động sản sẽ được xóa đi, tình trạng “đi đêm” với các hiện tượng tiêu cực như: lừa đảo, gian dối, trốn thuế và tội phạm, cũng như những tiêu cực khác trong mua bán, giao dịch bất động sản sẽ được thu hẹp và do đó, sự minh bạch và lành mạnh hóa của thị trường bất động sản sẽ được cải thiện một bước đáng kể.

Thứ hai, Luật Cư trú sẽ góp phần hâm nóng và duy trì nhiệt cho thị trường bất động sản.

Điều 5, Nghị định 107/2007/NĐ-CP, ngày 26-06-2007 nêu rõ: Những giấy tờ chứng minh chỗ ở hợp pháp để đăng ký thường trú là một trong các giấy tờ sau đây:

Giấy tờ chứng minh chỗ ở hợp pháp thuộc quyền sở hữu của công dân là một trong các giấy tờ sau:

– Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc giấy tờ về quyền sở hữu nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp qua các thời kỳ;

– Giấy tờ về quyền sử dụng đất ở theo quy định của pháp luật về đất đai (đã có nhà ở trên đất đó);

– Giấy phép xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng (đối với trường hợp phải cấp giấy phép);

– Hợp đồng mua bán nhà ở thuộc sở hữu nhà nước, hoặc giấy tờ về hóa giá thanh lý nhà ở thuộc sở hữu nhà nước;

– Hợp đồng mua nhà ở hoặc giấy chứng minh việc đã bàn giao nhà ở, đã nhận nhà ở của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh nhà ở đầu tư xây dựng để bán;

– Giấy tờ về mua, bán, tặng, cho, đổi, nhận thừa kế nhà ở có công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban Nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi tắt là Ủy ban Nhân dân cấp xã);

– Giấy tờ về trao tặng nhà tình nghĩa, nhà tình thương, nhà đại đoàn kết, cấp nhà ở, đất ở cho cá nhân, hộ gia đình di dân theo kế hoạch của nhà nước, hoặc các đối tượng khác;

– Giấy tờ của tòa án hoặc cơ quan hành chính nhà nước có thẩm quyền giải quyết cho được sở hữu nhà ở đã có hiệu lực pháp luật;

– Giấy tờ có xác nhận của Ủy ban Nhân dân cấp xã về nhà ở, đất ở không có tranh chấp quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất ở nếu không có một trong các giấy tờ nêu trên;

– Giấy tờ chứng minh về đăng ký tàu, thuyền, phương tiện khác thuộc quyền sở hữu và địa chỉ bến gốc của phương tiện sử dụng để ở. Trường hợp không có giấy đăng ký thì cần có xác nhận của Ủy ban Nhân dân cấp xã về việc có tàu, thuyền, phương tiện khác sử dụng để ở thuộc quyền sở hữu hoặc xác nhận việc mua bán, tặng, cho, đổi, thừa kế tàu, thuyền, phương tiện khác và địa chỉ bến gốc của phương tiện đó.

– Giấy tờ chứng minh việc cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ chỗ ở hợp pháp là các loại hợp đồng, cam kết cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ nhà ở, nhà khác của cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân (trường hợp hợp đồng, cam kết cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ nhà của cá nhân phải có công chứng hoặc xác nhận của UBND cấp xã);

Giấy tờ của cơ quan, tổ chức, cơ sở tôn giáo về việc công dân có chỗ ở thuộc trường hợp quy định tại điểm C, điểm D, khoản 1, Điều 26 của Luật Cư trú.

– Giấy tờ của cơ quan, tổ chức do Thủ trưởng cơ quan, tổ chức ký tên, đóng dấu chứng minh về việc được cấp, sử dụng nhà ở, chuyển nhượng nhà ở, có nhà ở tạo lập trên đất do cơ quan, tổ chức giao đất để làm nhà ở (đối với nhà ở, đất thuộc thẩm quyền quản lý của cơ quan, tổ chức), hoặc xác nhận của Ủy ban Nhân dân cấp xã là nhà ở đó không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng.

Như vậy, với sự mở rộng các đối tượng và trường hợp được đăng ký hộ khẩu thường trú nêu trên, nhất là do được phép đứng tên chủ sở hữu các bất động sản đắt giá, người dân và các nhà đầu tư trên cả nước, kể cả các nhà đầu tư tiềm năng là người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhưng vẫn còn giữ được quốc tịch Việt Nam, sẽ có thêm cơ hội và động lực, cũng như sự bảo hộ của pháp luật để thực hiện các hợp đồng mua – bán, chuyển nhượng nhà đất một cách đàng hoàng, “danh chính ngôn thuận”, hợp pháp tại bất kỳ địa phương nào trên cả nước mà họ có nhu cầu đầu tư, đăng ký sở hữu bất động sản, nhất là ở các thành phố lớn (tất nhiên trừ một số trường hợp không được phép hoặc hạn chế theo quy định của Luật Cư trú). Điều này là hiện thực, vì để có một việc làm ổn định và đăng ký tạm trú trong 1 năm như là điều kiện ban đầu cho việc đăng ký hộ khẩu, thì không là quá khó đối với bất kỳ cá nhân nào, dù là ở Thủ đô Hà Nội hay Thành phố Hồ Chí Minh (thậm chí, không loại trừ khả năng, chỉ bằng một hợp đồng danh nghĩa của một công ty trách nhiệm hữu hạn bất kỳ cũng có thể lách được qua điều kiện này). Khi đó, một nhà đầu tư bất động sản sẽ đủ điều kiện để xin đứng tên ngôi nhà hay bất động sản mà mình đã hoặc sẽ đầu tư.

Như vậy, dù muốn hay không, Luật Cư trú đang và sẽ trực tiếp tạo thuận lợi cho việc gia tăng dòng dân di cư vào đô thị hoặc hợp thức hóa những người dân đã sinh sống ổn định ở đây, và do đó, gián tiếp thúc đẩy các hoạt động đầu tư, mua bán, chuyển nhượng và các giao dịch bất động sản khác, tức góp phần hâm nóng và duy trì nhiệt cho thị trường bất động sản vốn trầm lắng mấy năm nay, nhất là thị trường nhà ở hạng trung tại các đô thị lớn, như Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh…

Thứ ba, Luật Cư trú góp phần vào việc quản lý quy hoạch, quản lý đất đai và thị trường bất động sản theo mục tiêu quản lý nhà nước định ra.

Điều 4 của Nghị định 107/2007/NĐ-CP, ngày 25-06-2007, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Cư trú đã xác định rõ: không đăng ký thường trú khi công dân chuyển đến chỗ ở mới thuộc một trong các trường hợp sau đây:

– Chỗ ở nằm trong địa điểm cấm, khu vực cấm xây dựng hoặc lấn chiếm mốc giới bảo vệ công trình hạ tầng kỹ thuật, di tích lịch sử, văn hóa đã được xếp hạng;

– Chỗ ở mà toàn bộ diện tích nhà ở nằm trên đất lấn chiếm trái phép;

– Chỗ ở đã có quyết định thu hồi đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và chỗ ở là nhà ở mà một phần hoặc toàn bộ diện tích đang có tranh chấp, khiếu nại liên quan đến quyền sở hữu, sử dụng nhưng chưa được giải quyết theo quy định của pháp luật (trừ trường hợp những người có quan hệ là ông, bà nội, ngoại, cha, mẹ, vợ, chồng, con chuyển đến ở với nhau);

– Chỗ ở bị kê biên, tịch thu để thi hành án, trưng mua theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

– Chỗ ở là nhà ở đã có quyết định phá dỡ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Như vậy, các quy định trên đã trực tiếp từ chối, ngăn chặn các vụ đăng ký hộ khẩu thường trú liên quan đến mua bán, chuyển nhượng và các giao dịch bất động sản khác có vi phạm các quy định về quy hoạch, di dời, phá dỡ hoặc thu hồi bất động sản của nhà nước, từ đó trực tiếp góp phần vào tăng cường hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản, cũng như góp phần ngăn chặn các hệ lụy tiêu cực xã hội khác từ các vi phạm này. Hơn nữa, điều này cũng đồng nghĩa và cộng hưởng với tác dụng làm tăng tính minh bạch và lành mạnh hóa thị trường bất động sản đã nêu trên.

Thứ tư, bên cạnh những tác động tích cực trên, Luật Cư trú sẽ có thể làm phát sinh một số tình huống phức tạp mới về tranh chấp bất động sản cho thuê, mượn…

Luật Cư trú đã quy định đối với các nhà cho thuê, mượn, ở nhờ thuộc sở hữu tư nhân, thì người ở nhờ, thuê, mượn… muốn đăng ký hộ khẩu thường trú tại các nhà ở nêu trên phải có giấy xác nhận đồng ý của chủ sở hữu; còn đối với nhà thuộc quyền sở hữu nhà nước thì không cần giấy xác nhận này. Tuy nhiên, Luật Cư trú và cả Nghị định hướng dẫn cũng chưa có những quy định chi tiết và cụ thể nhằm ngăn chặn các tình huống lạm dụng hoặc gian dối trong khi xử lý những hiện tượng này. Cụ thể, có thể sẽ xuất hiện tình huống “lạm phát” số hộ đăng ký hộ khẩu thường trú vào cùng một địa chỉ là nhà ở thuê, mượn, ở nhờ của Nhà nước. Thậm chí, có thể sẽ xuất hiện cả hiện tượng làm giả giấy tờ xác nhận của chủ nhà để đăng ký thường trú vào nhà ở thuê, mượn thuộc sở hữu tư nhân… Khi đó, nếu các quy định luật pháp khác có liên quan đến hợp đồng thuê, mượn, ở nhờ nhà và bất động sản khác không chặt chẽ và không có tính pháp chế cao, thì dễ nảy sinh các khiếu kiện rất phức tạp về đòi nhà hoặc tranh chấp quyền sử dụng, thậm chí quyền sở hữu đối với các bất động sản này. Thực tiễn này đã từng diễn ra khá phổ biến trong quá khứ và di hại vẫn còn kéo dài đến ngày nay…

Như vậy, về tổng thể, có thể dự cảm thấy sự tác động cả hai chiều, trong đó tác động tích cực sẽ nhiều và mạnh hơn tác động tiêu cực của Luật Cư trú đến động thái thị trường bất động sản Việt Nam hiện tại và tới đây. Luật Cư trú đang và sẽ trở thành một động lực mới góp phần trực tiếp và gián tiếp, trước mắt và lâu dài làm gia tăng tinh thần cởi mở, cải thiện môi trường đầu tư, môi trường xã hội và quyền lợi của người dân nói chung, thúc đẩy sự phát triển thị trường bất động sản Việt Nam nói riêng trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.

SOURCE: Tạp chí Cộng sản Số 14 (134) năm 2007

BẢO VỆ TÀI SẢN SỞ HỮU TRÍ TUỆ – THƯỚC ĐO CỦA SỰ THÀNH CÔNG

Timothy P. Trainer

Timothy P. Trainer là một học giả người Mỹ, từng là luật sư của Phòng Thương hiệu và Sáng chế Hoa Kỳ, Chủ tịch Liên minh chống hàng giả quốc tế. Hiện nay, ông là Chủ tịch Trung tâm chiến lược Sở hữu trí tuệ toàn cầu. Bài được chọn đăng theo tài liệu và sự cho phép của Phòng Thông tin – Văn hoá, Đại sứ quán Hợp chúng quốc Hoa Kỳ tại Việt Nam.

Các công ty khổng lồ thường coi trị giá cổ phiếu, thị phần, doanh thu và lợi nhuận ròng là các chỉ số để đánh giá tình hình hoạt động kinh doanh của họ tốt hay xấu. Tuy nhiên, hiện nay người ta lại cho rằng, một thước đo quan trọng khác về hiệu quả của các công ty chính là sự hiện diện và số lượng hiện diện của hàng giả, hàng nhái trên thị trường. Trong thập kỷ qua, các hiệp định thương mại quốc tế trên quy mô toàn cầu và khu vực, đã đặt mục tiêu giảm hoặc loại bỏ những cản trở đối với việc di chuyển hàng hoá giữa các nước. Ngoài ra, tốc độ phát triển công nghệ nhanh chóng cũng bổ sung thêm một yếu tố mới vào hệ thống thương mại khi thông tin và dữ liệu được chuyển tải nhờ kỹ thuật số. Trong khi các doanh nghiệp là những người hưởng lợi hợp pháp thì một điều hiển nhiên là, những kẻ phạm tội ăn cắp sở hữu trí tuệ (IP), nghĩa là sản xuất, trao đổi và mua bán hàng giả và hàng nhái, cũng đồng thời thu lợi bất chính.

Tội phạm về quyền sở hữu trí tuệ vi phạm thương hiệu, bằng phát minh sáng chế, quyền tác giả, buôn lậu hàng hoá trên quy mô toàn cầu có thu nhập với trị giá ước tính lên đến 500 tỷ đô la mỗi năm. Vào tháng 7 năm 2003, Tổng thư ký INTERPOL đã điều trần trước một uỷ ban của Quốc hội Hoa Kỳ về vấn đề này và cảnh báo với các nhà lập pháp Hoa Kỳ rằng, doanh số buôn bán hàng giả và hàng nhái theo ước tính lên đến 450 tỷ đô la/năm trên toàn thế giới và hành vi này đang ngày càng thu hút các tổ chức tội phạm tham gia do yếu tố siêu lợi nhuận.

Vi phạm bản quyền phần mềm toàn cầu gây thiệt hại 40 tỷ USD năm 2006

Theo nghiên cứu của Liên minh phần mềm doanh nghiệp (BSA) và công ty chuyên dự báo và nghiên cứu thị tr­ường công nghệ thông tin thế giới IDC, 35% chư­ơng trình phần mềm được lắp đặt trong máy tính cá nhân (PC) trên thế giới trong năm 2006 là vi phạm bản quyền, gây thiệt hại ­ước khoảng 40 tỷ USD.

Riêng ở Trung Quốc, bốn trong năm ch­ương trình phần mềm đ­ược lắp đặt trong năm ngoái là vi phạm bản quyền. Mặc dù vậy, tỷ lệ vi phạm bản quyền ở n­ước này đã giảm trong 2 năm liên tiếp xuống 82% trong năm 2006 và đã tiết kiệm đ­ược 64 triệu USD. Thị tr­ường phần mềm hợp pháp ở Trung Quốc đã lên gần 1,22 tỷ USD, tăng 88% so với năm trư­ớc đó.

Tại Bungari, tỷ lệ vi phạm bản quyền năm 2006 đã giảm 2% xuống 69%, sau 3 năm liên tiếp ở mức 71%.

Còn khoảng 66% các phần mềm cài đặt trong máy tính cá nhân tại Mỹ Latinh năm 2006 vi phạm bản quyền, cao hơn rất nhiều so với mức trung bình trên thế giới và gây thiệt hại ­ước tính khoảng 3 tỷ USD. Chủ tịch BSA Rober Holleyman kêu gọi chính phủ các n­ước trong khu vực này tăng cư­ờng hơn nữa các biện pháp ngăn chặn nạn vi phạm bản quyền nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho ngành công nghiệp phần mềm phát triển. Các nư­ớc bị thiệt hại nhiều nhất do sử dụng phần mềm vi phạm bản quyền tại Mỹ Latinh và Braxin với khoảng 1,1 tỷ USD, Mêhicô (748 triệu USD), Vênêxuêla (307 triệu USD) và áchentina (303 triệu USD).

Trong khi đó, Mỹ đư­ợc coi là quốc gia có tỷ lệ vi phạm bản quyền ít nhất thế giới là 21%. Tuy nhiên, tổng mức thiệt hại ở Mỹ lại lớn nhất thế giới là 7,3 tỷ USD. Đứng thứ hai là Trung Quốc với tổng số tiền thiệt hại ở mức 5,4 tỷ USD, tiếp sau là Pháp với khoảng 2,7 tỷ USD (Nguồn: AFP, Hồng Công, Buênốt Airết 16/5).

Đối với các chủ sở hữu tài sản trí tuệ, người tiêu dùng và các chính phủ, sự lo âu bắt đầu từ các ngành hàng sản phẩm bị làm giả đặt ra những hiểm họa đối với sức khoẻ con người và sự an toàn của xã hội và tất nhiên là, các công ty bị hại, các chủ nhân hợp pháp sở hữu trí tuệ đang phải chịu những tổn thất kinh tế lớn trong nhiều năm qua. Mặc dù khó có thể tính toán chính xác thiệt hại đối với các công ty vì số liệu về các khoản thất thu có thể chỉ là ước tính và thiệt hại đối với uy tín của công ty có thể không tính được bằng tiền, nhưng có một thực tế là, trong lĩnh vực tội phạm sở hữu trí tuệ, những kẻ làm hàng giả và hàng nhái dường như được khuyến khích bởi lợi nhuận và các biện pháp thực thi pháp luật nói chung là không hiệu quả.

Các số liệu thống kê dù là của Uỷ ban Châu Âu (UBCÂ) hay của Chính phủ Hoa Kỳ đều nói lên cùng một hiện tượng. Vào ngày 24 tháng 11 năm 2003, UBCÂ tuyên bố rằng, trong nửa đầu năm 2003, hải quan của các nước thành viên EU đã bắt giữ một lượng hàng giả và hàng nhái trị giá 50 triệu đôla. Để so sánh, thông báo của UBCÂ lưu ý rằng, trong cả năm 2002, các quan chức hải quan đã bắt giữ hàng giả trị giá 85 triệu đôla. Tại Hoa Kỳ, Cục Hải quan và Bảo vệ biên giới thuộc Bộ An ninh nội địa cho biết, từ 1 tháng 10 năm 2002 đến 30 tháng 9 năm 2003, đã có 6.500 chuyến hàng bị bắt tại các cảng cửa khẩu của Hoa Kỳ, với ước tính trị giá trong nước trên 94 triệu đô la so với 5.793 chuyến hàng bị bắt có giá trị 99 triệu đô la trong năm tài chính 2002. Chỉ riêng tại NewYork, Sở Cảnh sát đã bắt giữ số hàng giả trị giá 17 triệu đô la trong năm 2003, một số hàng đủ để chất đầy 40 xe tải.

Khi giới doanh nghiệp biết đến chuyện này và các chính phủ bắt đầu hiểu ra vấn đề thì tội phạm về sở hữu trí tuệ đã và đang tác động đến tất cả các ngành sản xuất. Một tuyên bố của UBCÂ đã nhấn mạnh việc số lượng sản phẩm bị vi phạm quyền sở hữu trí tuệ ngày càng mở rộng, bao gồm cả thực phẩm, thuốc men, pin điện và các sản phẩm tiêu dùng khác. Khi loại tội phạm này mở rộng hoạt động vào các ngành hàng mới và nhắm tới các sản phẩm được ưa thích của các công ty hợp pháp, giới lãnh đạo doanh nghiệp đang phải đối đầu với những đối thủ cạnh tranh bất hợp pháp lắm tiền, nhiều của và có tổ chức.

Thành công của doanh nghiệp trong việc tạo ra nhu cầu và thị trường cho một sản phẩm mang một biểu tượng nổi tiếng và được chứng nhận quyền tác giả và/hoặc được cấp bằng phát minh sáng chế, đã gây ra một làn sóng tội phạm sở hữu trí tuệ trên toàn cầu. Số liệu thống kê về các vụ bắt giữ nói trên là bằng chứng về một thế giới buôn bán hàng giả và hàng nhái. Ngoài ra, số lượng hàng hoá bị bắt giữ cho thấy, các hoạt động sản xuất và buôn bán hàng giả và hàng nhái của từng nhóm tội phạm nhỏ theo kiểu gia đình thống trị đã không còn nữa.

Đứng trước thách thức to lớn này, các chủ sở hữu tài sản trí tuệ và chính phủ cần phải làm gì?

Liên minh kinh doanh phần mềm (BSA) cho biết, hơn 1/2 chương trình phần mềm được cài đặt tại khu vực Đông Nam á là sản phẩm sao chép bất hợp pháp, vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, gây tổn thất khoảng 8 tỷ USD cho các nhà sản xuất. Theo một kết quả nghiên cứu khác, năm qua, các công ty phần mềm trên toàn thế giới đã chi ra hơn 59 tỷ USD để phát minh phần mềm mới, nhưng nạn ăn cắp phần mềm đã làm tổn thất hơn 33 tỷ USD.

Nâng cao tiêu chuẩn thực thi pháp luật

Nhận thức được số lượng khổng lồ hàng giả và hàng nhái đang tràn vào EU, các quan chức ở Châu Âu đã tiến hành nhiều biện pháp để chống lại tội phạm ăn cắp quyền sở hữu trí tuệ. Các nước thành viên đã ban hành các quy định kiểm soát biên giới mới có hiệu lực từ ngày 01/7/2004. Một trong các quy định này có nội dung cho phép bắt giữ hàng hoá bị nghi ngờ, ngay cả khi chủ sở hữu tài sản trí tuệ không có đơn yêu cầu.

Các hiệp định được ký kết giữa các đối tác thương mại trên thế giới đang nâng cao tiêu chuẩn để cải thiện tình hình thực thi quyền sở hữu trí tuệ. Các điều khoản trong các hiệp định thương mại, đã bao gồm những yêu cầu tăng thêm quyền lực cho cơ quan quản lý nhà nước để được quyền hành động hợp pháp trong những trường hợp có hàng hoá di chuyển qua biên giới và trong những trường hợp có tội phạm ăn cắp thương hiệu và quyền tác giả. Ngoài ra, hàng hoá xuất khẩu và quá cảnh sẽ không còn được thông quan tự do nữa, vì phải tuân thủ quy định kiểm tra theo luật.

Do đó, các hiệp định thương mại tự do mang lại cho các ngành sản xuất hiện nay nhiều cơ hội mới để mời các quan chức chính phủ tham gia và để khẳng định sự cần thiết phải đưa các tiêu chuẩn bảo vệ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ cao hơn vào những hiệp định này. Khi nhiều chính phủ khởi xướng các cuộc đàm phán tự do thương mại, một chương về quyền sở hữu trí tuệ trong đó có các biện pháp thực thi, cần phải trở thành một phần không thể thiếu trong nội dung đàm phán và trong hiệp định chính thức. Nếu chúng ta không thể sử dụng đàm phán tự do thương mại để nâng cao việc bảo vệ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ, thì có nghĩa là chúng ta đã đánh mất cơ hội tại thời điểm mà Tổ chức Thương mại thế giới không có nhiều khả năng trở thành một diễn đàn tốt nhất để đạt được mục tiêu này.

Chiến lược thực thi – cần thời gian để suy tính lại?

Từng công ty hoặc nhóm các công ty đang nỗ lực giải quyết nạn ăn cắp tài sản sở hữu trí tuệ, mặc dù hành động của mỗi công ty dựa trên mức độ đe dọa khác nhau mà họ nhận thức được. Các chủ sở hữu tài sản trí tuệ là nạn nhân của nạn hàng giả và hàng nhái ngày càng hiểu ra rằng, ngay cả khi không gây ra rủi ro cho sức khoẻ cộng đồng và sự an toàn trực tiếp cho xã hội, thì nạn ăn cắp tài sản vẫn gây ra thiệt hại tiềm tàng cho cộng đồng nói chung, bởi sự dính líu ngày càng tăng của các nhóm tội phạm có tổ chức, và do việc chúng sử dụng lợi nhuận kiếm được để thực hiện các hoạt động bất hợp pháp khác.

Đầu tư của các doanh nghiệp nhằm mục đích bảo vệ tài sản sở hữu trí tuệ không có nhiều ý nghĩa khi chỉ tính đến chi phí đăng ký thương hiệu và bằng phát minh sáng chế tại các thị trường mà họ đang có hoạt động thương mại. Việc có được các quyền và các nỗ lực để bảo vệ những quyền này liên quan đến một đội quân không nhỏ những người có trách nhiệm quản lý thị trường, nếu cần thiết, thực thi pháp luật, vận động các cơ quan chính phủ và tiến hành các biện pháp khác. Do đó, mặc dù việc thực thi bảo vệ tài sản sở hữu trí tuệ đã mở rộng phạm vi, bao gồm áp dụng nhiều công nghệ bảo đảm trong sản phẩm hoặc đối với bao bì đóng gói và thắt chặt kiểm soát các kênh cung cấp và phân phối, thì cho đến nay, vẫn chưa có tiếng nói chung của các chủ sở hữu tài sản trí tuệ khi cho rằng, nạn hàng giả và hàng nhái đang giảm đáng kể trên toàn thế giới.

Do đó, một vấn đề phải đặt ra là liệu khái niệm “thực thi”, nghĩa là đào tạo người thực thi, điều tra, trấn áp, bắt giữ, truy tố và áp dụng các hình phạt, có phải là một lực cản cố hữu đối với những chiến lược kinh doanh hiệu quả hơn hay không? Vì “thực thi” thường có xu hướng bị xem là một số các hoạt động theo nghĩa hẹp, nên những vấn đề cân nhắc theo suy nghĩ thông thường có thể vô tình ngăn cản các chiến lược gia thực hiện việc đánh giá lại toàn bộ nội dung mà khái niệm “thực thi” có thể bao hàm. Những hành động thường được coi là thực thi, trên thực tế, là những hành động phản ứng trước một hiện tượng tiêu cực đã xảy ra tại thời điểm kết thúc quá trình kinh doanh của một sản phẩm, gồm hàng loạt các bước từ ý tưởng sản phẩm, nghiên cứu và phát triển, tiếp thị (xúc tiến/quảng cáo), đến mua quyền sử dụng nhãn hiệu v.v..

Vì vậy, khi các chủ sở hữu tài sản trí tuệ được yêu cầu phải đóng góp nhiều hơn vào chi phí hỗ trợ kỹ thuật của chính phủ (xây dựng năng lực) trong lĩnh vực bảo vệ/thực thi quyền sở hữu trí tuệ, thì cũng cần phải xem xét đến nội dung mà “thực thi” bao hàm. Các công nghệ bảo đảm của các ngành sản xuất và các tiêu chuẩn bảo vệ bản quyền mới trên Internet là những yếu tố mang tính chủ động đối với “thực thi”, nhưng rõ ràng là cần phải làm nhiều hơn thế.

Định hình lại các chiến lược thực thi đòi phải chấp nhận một vài điều kiện thực tế. Thứ nhất, việc nâng cao nội dung các điều khoản quy định về thực thi sẽ mất thời gian và việc thực hiện thậm chí còn lâu hơn. Thứ hai, mục tiêu phải loại trừ hoàn toàn nạn hàng giả là không thực tế, cũng như việc loại bỏ triệt để bất kỳ loại tội phạm nào cũng là không thực tế. Thứ ba, bất chấp hệ thống thực thi pháp luật hay việc sử dụng công nghệ đảm bảo, những kẻ sản xuất và buôn bán hàng giả và hàng nhái cũng không thèm quan tâm và không chùn bước trước những nỗ lực nhằm bắt giữ và trừng phạt chúng ở mọi cấp độ phạm tội.

Việc đánh giá lại về chiến lược có nhiều khía cạnh. Thứ nhất, những vấn đề bình thường của một chiến lược thực thi cần phải được duy trì. Thứ hai, khi xét đến mong muốn thành công của bất kỳ doanh nghiệp nào đối với sản phẩm của họ và mục tiêu đầu tư vào sản phẩm mới để thành công, thì những vấn đề thực thi cần được cân nhắc ngay trong quá trình phát triển sản phẩm ngay từ lúc đầu, thậm chí chỉ cần đơn giản là một dòng chi phí để ghi nhận vấn đề. Thứ ba, vì sự phụ thuộc ngày càng nhiều hơn vào sự tham gia và tài trợ của khu vực tư nhân cho các chương trình hỗ trợ kỹ thuật (xây dựng năng lực) nên các doanh nghiệp cần tận dụng cơ hội này.

Chủ sở hữu tài sản trí tuệ có thể hỗ trợ bằng nhiều cách. Thứ nhất, các công ty cần xác định mức độ đóng góp cho nền kinh tế bằng số tiền đầu tư tài chính, số việc làm tạo ra (trực tiếp và gián tiếp), tiền thuế qua thuế thu nhập công ty và cá nhân cũng như các đóng góp kinh tế khác. Thứ hai, ngoài việc cấp giấy phép sản xuất cho các doanh nghiệp trong nước, “chương trình đào tạo thực thi” có thể bao gồm nhiều thông tin hơn nữa về giá trị của tài sản sở hữu trí tuệ bằng cách cử đại diện công ty giải thích cách thức tạo ra thu nhập khi thương mại hoá tài sản trí tuệ, ví dụ như trình bày tầm quan trọng của việc chọn một thương hiệu và tiếp thị thương hiệu đó để có được sự gắn bó của người tiêu dùng. Nên có một chương trình dành cho các công ty địa phương có nhiều khả năng tạo dựng nên các liên minh trong việc chống lại tội phạm sở hữu trí tuệ. Mặc dù không trực tiếp liên quan đến thực thi, nhưng một nhóm doanh nghiệp địa phương có nhận thức đầy đủ về vấn đề này sẽ góp phần nâng cao ý thức tôn trọng quyền sở hữu trí tuệ.

Tiếp theo, các ngành sản xuất cần sử dụng các công nghệ mà họ đã phát triển để có nhiều hoạt động hơn trong đào tạo và giáo dục. Tri thức hiện có và sự phân bổ theo địa lý của ngành sản xuất cho phép tạo ra và chuyển giao bất kỳ tài liệu đào tạo và giáo dục nào họ muốn cung cấp. Công nghệ còn cho phép ngành sản xuất tạo ra và kiểm soát nội dung, chuyển tải thành nhiều ngôn ngữ khác nhau và đưa chúng đến với sinh viên, người tiêu dùng, quan chức thực thi pháp luật, quan chức tư pháp, người làm luật và các đối tượng khác. Khi đầu tư phát triển sản phẩm và thực thi quyền sở hữu trí tuệ, thì việc áp dụng công nghệ cần phải được ưu tiên trong mọi chương trình đào tạo và giáo dục để bổ sung cho các chương trình đào tạo trực tiếp.

Cuối cùng, nếu các công ty đầu tư nhiều hơn cho hoạt động chống tội phạm sở hữu trí tuệ thể thì kết quả đạt được về mặt tài chính sẽ là bao nhiêu? Không có câu trả lời chính xác cho vấn đề này. Câu trả lời duy nhất có thể là công ty và sản phẩm của họ vẫn năng động, cạnh tranh và có lợi nhuận trên thị trường.
SOURCE: nclp.org.vn (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

THỊ TRƯỜNG BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM – THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

PTKT&DB-CSTT – NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

Từ đầu thập kỷ 2000 trở lại đây, diễn biến thị trường bất động sản của Việt Nam khá phức tạp. Nếu như trong 3 năm đầu từ năm 2001 đến năm 2003 giá bất động sản bùng nổ thì bắt đầu từ cuối năm 2003 đến nay thị trường bất động sản chuyển sang giai đoạn hạ nhiệt nhanh chóng nhưng các giao dịch của thị trường vẫn “đóng băng”. Vậy đâu là nguyên nhân của tình trạng này và hậu quả của nó tác động đến nền kinh tế ra sao là điều cần quan tâm đánh giá. Sau đây chúng ta sẽ xem xét cụ thể từng giai đoạn:

1. Giai đoạn thị trường bt động sản bùng nổ (2001- 2003)

Sau một thời gian dài bình lặng, từ năm 2000, giá nhà đất bắt đầu biến động, tiếp đó giá cả tăng nhanh liên tục và đạt đỉnh cao vào khoảng quý II năm 2001. Theo nhiều chuyên gia nhận định, giá bất động sản của Việt Nam giai đoạn này đang ở mức đắt nhất thế giới, cao hơn cả một số thành phố lớn của các nước công nghiệp phát triển. Đánh giá một số nguyên nhân dẫn đến tình trạng “bùng nổ” trên thị trường bất động sản như: Do nền kinh tế tăng trưởng ở mức cao dẫn tới nhu cầu về đất đai phục vụ cho sản xuất kinh doanh và nhu cầu nhà ở của dân chúng liên tục gia tăng; Do sự đầu cơ trong kinh doanh nhà đất gia tăng mạnh mẽ; Do chính sách của Nhà nước về đất đai; Do yếu tố tâm lý kỳ vọng vào khả năng sinh lợi vô tận của đất; và cuối cùng là do thiếu các thông tin về giá nhà đất.

2. Giai đoạn thị trường bất động sản đóng băng (2003 – nay):

Từ cuối năm 2003 đến nay thị trường bất động sản ở nước ta diễn ra trầm lắng, “đóng băng” như nhiều người nhận xét. Thị trường bất động sản năm sau lạnh hơn năm trước. Theo số liệu thống kê: Năm 2003 giao dịch địa ốc thành công giảm 28%, năm 2004 giảm 56% và năm 2005 giảm 78%!

Giá nhà đất trên mặt bằng cả nước hiện đang có biểu hiện sụt giảm rõ nét, tuy diễn biến không đồng đều và khá phức tạp. Qua khảo sát ở một số địa phương phía bắc thì giá nhà đất có nơi đã hạ tới 30- 40% mà vẫn không có người mua. Chẳng hạn, nhà đất mặt đường ở một số trung tâm huyện lỵ khu vực Vĩnh Tường, Yên Lạc (Vĩnh Phúc); Phong Châu, Đoan Hùng (Phú Thọ); Từ Sơn (Bắc Ninh); Yên Thi, Mỹ Văn (Hưng Yên)… năm 2004 giá lên tới 700 – 800 triệu đồng/mảnh (trên – dưới 100m2), thì nay chào giá 400 – 500 triệu đồng vẫn không có người mua. Ở các đô thị lớn như Hà Nội, TP.Hồ Chí Minh, TTBĐS cũng không khá hơn. Khu vực Cổ Nhuế, Thanh Xuân Trung, Mỹ Đình (HN)… năm 2004 mức giá rao phổ biến là trên 20 triệu đồng/m2, đến nay chỉ rao bán ở mức trên – dưới 15 triệu đồng/m2 mà vẫn khó bán. Có thể đánh giá một số nguyên nhân dẫn đến tình trạng “đóng băng” trên thị trường bất động sản như sau:

Thứ nhất: Về bên cầu giảm mạnh xuất phát từ các nguyên nhân sau:

– Cầu giảm mạnh do giá bất động sản ở Việt Nam hiện đang được đánh giá ở mức quá cao so với thu nhập thực tế:

Một Việt kiều tại Pháp phân tích trên một tờ báo: “Tại châu Âu, một ngôi nhà điển hình giá thường gấp 4-5 lần lương hàng năm, khi con số này lên đến hơn 6 lần họ đã coi đó là điều không bình thường. Còn ở VN thu nhập bình quân của tầng lớp khá giả ở các đô thị lớn như Hà Nội, TP HCM vào khoảng 5.000 USD/năm trong khi giá phổ biến của một căn hộ hạng trung ở đây khoảng 50.000 USD tức là gấp 10 lần lương hàng năm. Điều đó có nghĩa là giá bất động sản ở VN đang ở mức không bình thường so với mặt bằng chung của thế giới” . Ở Hà Nội, ngay cả giá bán cho các đối tượng chính sách cũng ở mức 6 triệu đồng/m2, mức giá phi thực tế đối với khả năng mua của đối tượng này. Theo qui luật của thị trường tất yếu khi giá quá cao so với thu nhập thực tế thì đương nhiên sẽ làm cho cầu giảm mạnh, đây là nguyên nhân chính làm TTBĐS bị đóng băng trong thời gian vừa qua.

– Tâm lý “chờ đợi” của người dân:

Vì giá bất động sản được đánh giá đã là quá cao so với thế giới và so với thu nhập của người dân Việt Nam nên người dân kỳ vọng vào giá bất động sản sẽ xuống trong thời gian tới; Đồng thời do Nhà nước đã xiết chặt và quản lý hoạt động mua bán bất động sản và cơ chế chính sách về quản lý đất đai của Nhà nước đang trong quá trình chỉnh sửa và hoàn thiện nên tâm lý của người dân còn “chờ đợi” chưa mua ngay.

– Nhu cầu đối với Thị trường mua bán đất dự án, căn hộ giảm do:

(i) Nhà nước điều chỉnh giá đất: Ngày 1/1/2005, bảng giá đất mới được điều chỉnh theo hướng sát với giá thực tế làm cho chi phí đền bù giải toả lên cao (bình quân chi phí đền bù giải phóng mặt bằng theo nguyên tắc phải thoả thuận với dân hiện nay theo quy định của Luật Đất đai cao hơn 10 lần so với chi phí đền bù trước kia, đó là chưa kể đến các chi phí không nằm trong quy định như phải hỗ trợ cho địa phương để giải phóng mặt bằng nhanh hơn), các dự án tiếp tục gặp khó khăn nên đầu tư các khu đô thị giảm mạnh.

(ii) Lợi nhuận thu từ kinh doanh bất động sản giảm mạnh: Do số lượng vốn để kinh doanh bất động sản rất lớn, tính “lỏng” của bất động sản lại rất kém cùng với việc thị trường bất động sản “đóng băng” và giảm nhiệt nhanh chóng đã làm lợi nhuận từ việc kinh doanh bất động sản giảm mạnh, trong khi các lĩnh vực đầu tư khác như vàng, ngoại tệ, cổ phiếu, lãi suất trái phiếu Chính phủ, địa phương và lãi suất Ngân hàng lại có mức lợi tức rất cao. Nếu chỉ tính trong năm 2005 chỉ số VN-Index tăng khoảng gần 40%, đồng thời trên thị trường OTC giá cổ phiếu của nhiều ngân hàng tăng mạnh lên tới khoảng 200-500% nên đây là những điểm thu hút mạnh mẽ vốn của các nhà đầu tư. Mặt khác, khi lãi suất tăng thì chi phí cho một đồng vốn vay ngân hàng để đầu tư vào các dự án cũng tăng lên và lãi phải trả ngân hàng cũng tăng, làm cho nhà đầu tư gặp khó khăn và người dân không dám vay ngân hàng để mua nhà. Đây là nguyên nhân những nhà đầu tư chuyển hướng kinh doanh sang các lĩnh vực khác ngoài bất động sản.

– Giá vàng liên tục tăng cao từ 2004 trở lại đây:

Trong khi giá bất động sản được đánh giá là quá cao nhưng khi giao dịch thường lại được tính bằng vàng nên việc giá vàng gia tăng mạnh mẽ trong năm 2005 càng góp phần làm cho TTBĐS “đóng băng” hơn nữa. Không chỉ các căn nhà trị giá 200 – 300 cây vàng bị đóng băng gần như hoàn toàn mà đến cả các căn nhà có giá dưới 100 cây. Thị trường mua bán đất dự án, căn hộ mặc dầu không bị ảnh hưởng nhiều khi giá vàng lên xuống do việc thanh toán bằng tiền đồng, nhưng khi giá vàng lên cao cũng khiến cho nhiều chủ đầu tư gặp khó khăn trong việc giải ngân với ngân hàng.

– Tiêu cực trong xây dựng và đất đai:

Ngoài ra, còn phải kể đến thông tin về tiêu cực trong xây dựng nhà ở chung cư, chất lượng xây dựng các công trình nói chung và cụ thể chất lượng nhà chung cư không đảm bảo, các vụ việc làm sổ đỏ sai quy định như ở Trị An, Sóc Sơn, Đồ Sơn… Tất cả những nguyên nhân trên làm cho thị trường bất động sản ở nước ta trong thời gian qua trở nên ngày càng “lạnh”.

Thứ hai: Về phía cung về nhà đất tăng nhanh do giá BĐS của Việt Nam được đánh giá là quá cao so với giá thành thực tế:

Hiện nay, theo đánh giá của các chuỵên gia, giá chung cư cao cấp từ khoảng 10-15 triệu đồng/m2 sàn đều cao gấp 3- 4 lần giá trị thật, còn nếu xây dựng chung cư từ 10 tầng trở lên, giá đất chỉ vào khoảng 500.000 đồng/m2 và theo đơn giá xây dựng hiện nay giá mỗi mét vuông nhà vào khoảng 3 – 4 triệu đồng thì giá cả trên thị trường bất động sản hiện nay ở nước ta vẫn là quá cao so với giá thành thực tế tạo ra lợi nhuận lớn cho các nhà đầu tư. Điều này dẫn tới việc ngày càng nhiều dự án được mở rộng khiến nguồn cung gia tăng nhanh chóng, nên trong thời gian qua trong quy hoạch sử dụng đất, các địa phương đã để quỹ đất quá lớn để xây dựng nhà ở, các dự án xây dựng chung cư cao cấp vẫn liên tục được khởi công – đặc biệt là tại các đô thị lớn như Hà Nội, TP. HCM…

Được biết, thành phố Hà Nội đang thực hiện chương trình đầu tư xây dựng phát triển quỹ nhà ở với hơn 100 dự án. Theo dự tính, đến năm 2010, các dự án sẽ tạo thêm 10 triệu m2 cho quỹ nhà của Hà Nội . Còn tại TP HCM ước tính hiện có hơn 50 dự án chung cư cao cấp đang được xây dựng tại TP HCM, có tháng đến gần 10 chung cư cao cấp tại TP HCM được khởi công xây dựng, dự kiến đến năm 2007 khoảng hơn 20.000 căn hộ sẽ hoàn thành. Theo Ban Vật giá thuộc Sở Tài chính TP HCM, dự kiến quỹ đất đưa vào kinh doanh thông qua đăng ký hơn 1.000 dự án đầu tư hiện nay là 6.000 ha với tổng vốn đầu tư trên 136.000 tỷ đồng. TP HCM cũng kỳ vọng đồng thời với chương trình phát triển nhà ở đến năm 2010 nhằm đưa quỹ nhà lên mức 705.000 căn hộ, tăng 38% so với 1999. Đây là một con số rất lớn, nhưng với giá nhà đất như hiện nay thì rất ít người có đủ tiền để mua những căn nhà này.

Thứ ba: Do Nhà nước áp dụng các biện pháp nhằm hạ nhiệt thị trường bất động sản:

Trước thực trạng về diễn biến thị trường bất động sản như trên, việc quản lý chặt chẽ và kiểm soát thị trường nhà đất trở thành bức xúc. Các cơ quan quản lý nhà nước đã phải vào cuộc nhằm kiềm chế “bong bóng” bất động sản đưa giá đất trở về đúng với giá thực tế nhằm khuyến khích đầu tư và sản xuất kinh doanh, kích thích tăng trưởng kinh tế. Đó là:

(i) Lập lại kỷ cương, trật tự ổn định thị trường nhà đất, hạn chế tình trạng mua bán đất không có giấy tờ hợp pháp và đất không hợp pháp: Theo chỉ đạo của Chính phủ, ngày 9/4/2002, UBND thành phố Hà Nội đã ra Chỉ thị 17 về một số biện pháp cấp bách và tăng cường quản lý đất đai. Tại thành phố Hồ Chí Minh, ngày 22/4/2002, UBND đã ban hành Chỉ thị 08 về chấn chỉnh và tăng cường quản lý Nhà nước về nhà, đất trên địa bàn thành phố. Các quận, huyện của Hà Nội và TP Hồ Chí Minh đã đồng loạt triển khai thực hiện hai chỉ thị trên một cách đồng bộ và kiên quyết. Đồng thời trong năm 2004 Chính phủ ban hành Nghị định 182 về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai;

(ii) Ban hành các văn bản nhằm hạn chế tình trạng đầu cơ: Trong đó, Nghị định 181 ngày 29-10-2004 của Chính phủ qui định “dự án phải xây dựng nhà xong mới được bán” không cho phép bán đất nền đã tác động mạnh đến thị trường bất động sản. Thị trường đất nền dự án coi như bị tê liệt, bởi nhiều nhà đầu tư khó có đủ lực để thực hiện từ đầu đến cuối một dự án lớn, nhất là đối với các nhà đầu tư trong nước.

Chỉ sau vài tháng, cơn sốt nhà đất tại 2 thành phố đã phần nào lắng dịu, giá nhà đất có dấu hiệu giảm, tình trạng vi phạm pháp luật đất đai như chuyển nhượng, san lấp mặt bằng trái phép đã giảm nhiều, cơn lốc đầu cơ bất động sản đã lắng dần… Việc mua nhà, đất để đó, chờ giá lên để sang nhượng kiếm lời giảm mạnh. Giá nhà đất tại các tỉnh, thành phố, địa phương khác cũng nguội dần.

3. Hậu quả của việc thị trường bt động sản đóng băng:

Việc TTBĐS đóng băng và có những biểu hiện thoái trào trong thời gian qua, đã gây ra những tác động tiêu cực không nhỏ tới nền kinh tế.

Trước hết nhiều doanh nghiệp và người dân khó trả lãi ngân hàng và theo nhận định của Hiệp hội Kinh doanh BĐS TPHCM nếu cứ kéo dài tình trạng này sẽ có ít nhất hơn 30% DN bị phá sản, hiện tại TP.Hồ Chí Minh đã có tới 50% các DN kinh doanh địa ốc trên địa bàn phải đóng cửa, 30% hoạt động cầm chừng, chỉ còn 20% là tiếp tục đi sâu đầu tư kinh doanh. Còn ở địa bàn Hà Nội, nếu như mấy năm trước, các văn phòng giao dịch nhà đất, các công ty kinh doanh địa ốc mọc lên như nấm, thì nay lại chẳng khác gì gặp phải lũ quét.

Tiếp đến của việc hàng loạt các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đổ bể là nguồn thu NSNN bị giảm đáng kể và nghiêm trọng hơn sẽ đến lượt các ngân hàng cũng phải đối diện với “nợ xấu”. Theo số liệu thống kê chưa đầy đủ của Bộ Tài nguyên và Môi trường hiện số vốn đầu tư vào kinh doanh BĐS ở nước ta có tới trên 60% là tiền vay ngân hàng. Trên địa bàn TP.Hồ Chí Minh, có khoảng 4.000 cá nhân, DN đầu tư kinh doanh BĐS với số vốn khoảng 50.000 tỉ đồng, trong đó có tới 28.000 tỉ đồng là vay ngân hàng. Tuy rằng con số này chưa phải là lớn so với tổng cho vay nền kinh tế của toàn hệ thống ngân hàng nhưng cuộc khủng hoảng kinh tế tại Thái Lan năm 1997 là một ví dụ cho thấy đằng sau sự đổ vỡ của “bóng bóng” bất động sản là sự đổ vỡ dây chuyền của hệ thống Ngân hàng và cuối cùng là hậu quả tất yếu của một cuộc khủng hoảng tài chính trầm trọng đã kéo nền kinh tế Thái Lan lùi lại hàng chục năm.

4. Giải pháp:

Trước khi kiến nghị các giải pháp thì điều đầu tiên chúng ta cần khẳng định lại, đó là, nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước. Vì thế, vai trò của Nhà nước trong việc điều tiết thị trường bất động sản sao cho thị trường này hoạt động theo hướng tích cực là cực kỳ quan trọng. Do đó, cuối tháng 1/2006, Chính phủ ban hành Nghị định 17: cho phép chuyển nhượng dự án, được phân lô, bán nền ở một số khu vực ngoại thành và địa phương…Nhiều chuyên gia cho rằng, tới đây thị trường sẽ chuyển động theo hướng tích cực. Tuy nhiên, cũng nhiều ý kiến cho rằng việc thực thi Nghị định này chưa đủ làm “tan băng” thị trường bất động sản. Do đó, có thể kiến nghị thêm một số giải pháp sau:

Thứ nhất: Trước mắt, tạm thời quản lý chặt chẽ việc đấu thầu các dự án đối với các khu đô thị và căn hộ nhằm hạn chế nguồn cung gia tăng mạnh mẽ:

Bởi lẽ, nếu không quản lý chặt chẽ việc cấp phép các dự án đầu tư sẽ dẫn tới tình trạng cung vượt cầu và hiệu quả đầu tư kém như thị trường sản xuất lắp ráp ô tô trong thời gian qua là một ví dụ. Điều này có thể trước mắt sẽ dẫn tới nguồn thu ngân sách địa phương và Trung ương tạm thời bị giảm nhưng sẽ giúp cho thị trường bất động sản “ấm dần”.

Thứ hai: Cân đối lại cung cầu:

Bộ Tài nguyên và Môi trường cần kết hợp với Tổng Cục Thống kê và một số cơ quan hữu quan khác tổ chức cuộc điều tra về nguồn cung, cầu về nhà ở, căn hộ và thu nhập của Việt Nam để có cơ sở cân đối lại cung cầu và đánh giá tiềm năng của thị trường bất động sản Việt nam trong tương lai, từ đó mới đưa ra các chính sách điều tiết thị trường bất động sản một cách hợp lý.

Thứ ba: Các doanh nghiệp cần giảm giá bất động sản về giá trị thực

Điều quan trọng nhất là đưa giá BĐS đúng với giá trị thật. Do giá bất động sản của Việt Nam hiện được đánh giá là cao hơn giá trị thực rất nhiều nên việc giảm giá vẫn đảm bảo cho người bán có lãi và quan trọng hơn là phù hợp với khả năng thanh toán của nhiều người tiêu dùng. Các nhà đầu tư kinh doanh BĐS cần phải chọn lựa giữa hai con đường “sống hay là chết”, có nghĩa là phải chọn lựa giữa việc phá sản của công ty hay việc giảm giá bất động sản để kích thích cầu về nhà ở đối với những đối tượng thu nhập vừa phải và thấp nhằm giữ được sự tồn tại của công ty trên thương trường. Các DN kinh doanh bất động sản cần tung ra thị trường những sản phẩm đúng với giá trị thực, phù hợp với túi tiền của đại đa số người tiêu dùng giúp thị trường sôi động trở lại, tránh những hậu quả về sau.

Thứ tư: Hoàn thiện hệ thống cơ chế, chính sách theo hướng: bảo đảm nguyên tắc đồng bộ, nhất quán, tôn trọng các quy luật của thị trường; đồng thời, phải giúp tăng cường tính cạnh tranh. Nhà nước sẽ thông qua một số chính sách như tài chính, tín dụng, thuế… một cách hợp lý để thị trường BĐS hoạt động lành mạnh mới mong phá băng được.

Thứ năm: Hình thành một thị trường bất động sản công khai minh bạch và đầy đủ thông tin cung cấp cho người mua và người bán: Bộ Tài nguyên và Môi trường có trách nhiệm quản lý và xây dựng cơ sở thông tin hạ tầng địa chính đủ độ tin cậy, kết nối được với các hoạt động tài chính, ngân hàng, tín dụng, tương thích với khu vực và thế giới để đảm bảo hội nhập kinh tế. Cần có cơ quan chuyên môn về định giá đất (giá QSDĐ), định giá bất động sản khác để có thể chứng khoán hoá các tài sản về bất động sản, tạo điều kiện cho việc mua bán, chuyển nhượng, cầm cố, phát mại trên thị trường.

Bàn thêm về giải pháp “bơm vốn” cho thị trường bất động sản như một số ý kiến đã đưa ra. Vấn đề cơ bản là tiền ở đâu ra? Vì nhà nước không thể dùng tiền từ ngân sách để cứu các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, và càng không thể chỉ đạo ngành ngân hàng cho vay vì hậu quả như vậy sẽ còn nguy hiểm hơn.

Hy vọng, năm 2006, tình trạng thị trường bất động sản sẽ sáng sủa hơn bởi Nghị định 17 ra đời với những qui định mới thông thoáng hơn đã tháo gỡ nhiều vướng mắc cho thị trường bất động sản. Và sắp tới, dự thảo Luật kinh doanh BĐS sẽ được Quốc hội xem xét thông qua trong kỳ họp thứ IX được hy vọng sẽ có những qui định chặt chẽ, minh bạch và là đòn bẩy làm cho thị trường bất động sản ở nước ta trở nên sôi động hơn. Đặc biệt, trong năm 2006, dự kiến, sẽ hoàn thành Đề án phát triển thị trường bất động sản để giải quyết rất nhiều các vướng mắc trong cơ chế chính sách phát triển thị trường.

———-

Tài liệu tham khảo: Tổng hợp, phân tích, đánh giá từ các nguồn thông tin trên các phương tiện thông tin đại chúng và báo cáo của các TCTD, NHNN chi nhánh tỉnh, TP.

SOURCE:  http://www.sbv.gov.vn

CHỐNG TRỤC LỢI BẢO HIỂM TRONG LUẬT KINH DOANH BẢO HIỂM

NGUYỄN THỊ THỦY

Kinh doanh bảo hiểm là hoạt động của doanh nghiệp bảo hiểm nhằm mục đích sinh lời, theo đó doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận rủi ro của người được bảo hiểm, trên cơ sở bên mua bảo hiểm đóng phí bảo hiểm để doanh nghiệp bảo hiểm trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm

1. Khái niệm

Kinh doanh bảo hiểm là hoạt động của doanh nghiệp bảo hiểm nhằm mục đích sinh lời, theo đó doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận rủi ro của người được bảo hiểm, trên cơ sở bên mua bảo hiểm đóng phí bảo hiểm để doanh nghiệp bảo hiểm trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm[1].

Còn bảo hiểm tài sản là loại hình bảo hiểm, theo đó, doanh nghiệp bảo hiểm tiến hành thu phí bảo hiểm của bên mua bảo hiểm và cam kết bồi thường cho bên được bảo hiểm khi tài sản mua bảo hiểm gặp những rủi ro trong phạm vi bảo hiểm dẫn đến tổn thất.

Với những khái niệm trên, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bảo hiểm được thực hiện trên cơ sở doanh nghiệp bảo hiểm chấp nhận rủi ro của người được bảo hiểm để đổi lại họ được quyền thu những khoản phí nhất định từ người mua bảo hiểm. Khi doanh nghiệp bảo hiểm thu phí của bên mua bảo hiểm cũng đồng nghĩa với việc doanh nghiệp bảo hiểm sẽ phải gánh chịu một mức trách nhiệm đối với người được bảo hiểm tương ứng mức phí bảo hiểm đã thu. Đây là yếu tố để chứng minh rằng, quan hệ kinh doanh bảo hiểm là quan hệ xã hội mang tính chất song vụ, quyền lợi bên này cũng chính là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Tham gia vào quan hệ bảo hiểm, các bên nhằm mục đích hợp tác với nhau để đạt được những lợi ích nhất định. Để thiết lập nên quan hệ mang tính hợp tác, tương trợ này, bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm phải tuân thủ cam kết: không được cố ý thực hiện những hành vi có thể gây thiệt hại cho phía đối tác. Như vậy, những hành vi lừa dối nhằm gây thiệt hại cho phía bên kia để đạt được những quyền lợi tài chính nhất định trong quan hệ bảo hiểm, chúng ta có thể coi là việc kiếm lời bất hợp pháp.

Theo quy định tại Thông tư 31/2004/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định 118 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm thì: “Trục lợi bảo hiểm là hành vi cố ý lừa dối của tổ chức, cá nhân nhằm thu lợi bất chính khi tham gia bảo hiểm, bồi thường bảo hiểm, trả tiền bảo hiểm và giải quyết khiếu nại bảo hiểm”. Như vậy, nói đến trục lợi bảo hiểm là phải nói đến hành vi của tổ chức, cá nhân được thực hiện một cách cố ý nhằm thu lợi bất chính. Nhận dạng hành vi trục lợi bảo hiểm phải chú trọng đến việc tổ chức, cá nhân tham gia vào quan hệ bảo hiểm (bao gồm bồi thường bảo hiểm, trả tiền bảo hiểm, giải quyết khiếu nại bảo hiểm) nhằm thu lợi bất chính cho mình. Tổ chức, cá nhân được đề cập trong khái niệm trục lợi bảo hiểm trên đây có thể là bên mua bảo hiểm, bên được bảo hiểm hoặc doanh nghiệp bảo hiểm, thậm chí có thể là hành vi gian lận trong bảo hiểm của đại lý bảo hiểm và doanh nghiệp môi giới bảo hiểm. Cho dù là tổ chức, cá nhân nào đi chăng nữa, nhưng nếu muốn thực hiện được hành vi trục lợi bảo hiểm, thì các chủ thể này cũng phải tham gia vào quan hệ kinh doanh bảo hiểm.

Tóm lại, chúng ta có thể khẳng định: Trục lợi bảo hiểm là hành vi kiếm lời bất hợp pháp của các chủ thể tham gia vào quan hệ kinh doanh bảo hiểm.

Tương tự như vậy, trục lợi bảo hiểm tài sản là việc các bên tham gia vào quan hệ bảo hiểm tài sản nhằm thực hiện các hành vi lừa dối để được hưởng quyền lợi tài chính mà lẽ ra mình không được hưởng hoặc hưởng lợi lớn hơn quyền lợi tài chính mà mình được hưởng.

2. Quy định của pháp luật

Quy định pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm trong quan hệ pháp luật bảo hiểm

Cơ sở hình thành nên quy định pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong quan hệ thương mại nói chung đó là, tất cả các giao dịch kinh doanh cần thực hiện trên cơ sở tin cậy lẫn nhau. Trong thực tế, điều đó có nghĩa là các bên khi tham gia vào các hoạt động kinh doanh không được phép có bất kỳ hành vi gian lận hay mưu toan lừa đảo nào. Điều này không có nghĩa rằng, người bán phải có nghĩa vụ chỉ ra các khiếm khuyết đối với sản phẩm mà họ bán ra, tuy nhiên, khi giới thiệu, thông báo hoặc trả lời câu hỏi, người bán hàng phải đưa ra những câu trả lời trung thực.

Trong quan hệ bảo hiểm tài sản, để đạt được lợi ích của mình, các bên tham gia cần phải tuân thủ triệt để nguyên tắc này. Sở dĩ chúng ta khẳng định như vậy, bởi vì, sản phẩm của hoạt động kinh doanh bảo hiểm mang tính khá đặc thù, là sản phẩm mang tính trừu tượng thể hiện ở việc tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đều hoàn toàn không thể biết trước được sản phẩm mà hai bên thỏa thuận mua bán có hình thành trong tương lai hay không. Tức là, doanh nghiệp bảo hiểm thì không thể biết được trách nhiệm của mình đối với sản phẩm mình bán ra có phát sinh hay không[2], ngược lại, bên được bảo hiểm cũng không thể biết được tài sản mình mua bảo hiểm có thể bị tổn thất hay không. Như vậy, khác với các giao dịch mua bán thông thường có đối tượng mua bán là hàng hóa, các bên có thể nhìn thấy được hàng hóa mà mình tham gia mua bán, trong bảo hiểm tài sản, yếu tố này sẽ được hình thành trong tương lai, tuy nhiên có thể hình thành hoặc không, phụ thuộc vào việc rủi ro có xảy ra hay không và có trong phạm vi bảo hiểm mà hai bên cam kết hay không.

Ngoài ra, còn phải kể đến một đặc thù: hoạt động kinh doanh bảo hiểm là hoạt động mang tính nghiệp vụ cao, kỹ thuật bảo hiểm tài sản mang tính trừu tượng và khó hiểu. Các quy tắc, điều khoản bảo hiểm chứa đựng những thuật ngữ chuyên ngành thường khó hiểu, nên dẫn đến việc một số khách hàng dù cố gắng đến mấy vẫn không thể hiểu rõ nội dung của nó. Như vậy, nếu thiếu sự cung cấp các thông tin liên quan đến hợp đồng bảo hiểm, bên mua bảo hiểm khó có thể đi đến quyết định giao kết hợp đồng.

Tại Điểm a, Khoản 2 Điều 17 Luật Kinh doanh bảo hiểm (Luật KDBH) quy định: Doanh nghiệp bảo hiểm có nghĩa vụ giải thích cho bên mua bảo hiểm về các điều kiện, điều khoản bảo hiểm, quyền và nghĩa vụ của bên mua bảo hiểm. Khoản 1 Điều 19 Luật KDBH cũng quy định: Khi giao kết hợp đồng bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm có trách nhiệm cung cấp đầy đủ thông tin liên quan đến hợp đồng bảo hiểm, giải thích các điều kiện, điều khoản bảo hiểm cho bên mua bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của thông tin đó. Ngược lại, bên mua bảo hiểm khi tham gia quan hệ bảo hiểm cũng phải công bố các thông tin liên quan đến tài sản mà mình mua bảo hiểm. Theo quy định tại Điểm b, Khoản 2 Điều 18, Luật KDBH thì: “Bên mua bảo hiểm có nghĩa vụ kê khai đầy đủ, trung thực mọi chi tiết có liên quan đến hợp đồng bảo hiểm theo yêu cầu của doanh nghiệp bảo hiểm”. Và để đảm bảo nguyên tắc trung thực tuyệt đối của hoạt động kinh doanh bảo hiểm, bên mua bảo hiểm cũng phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của những thông tin mà họ đưa ra. Tuy nhiên, như đã trình bày, chỉ có doanh nghiệp bảo hiểm là người biết rõ nhất sản phẩm bảo hiểm mà mình thiết kế, bao gồm những thông tin nào là cần thiết cho việc hình thành nên quan hệ hợp đồng bảo hiểm, do vậy, pháp luật cho phép bên mua bảo hiểm chỉ phải cung cấp các thông tin liên quan đến hợp đồng bảo hiểm theo yêu cầu của doanh nghiệp bảo hiểm mà thôi. Như vậy, nếu việc không cung cấp thông tin từ phía bên mua bảo hiểm là do doanh nghiệp bảo hiểm không yêu cầu, thì doanh nghiệp bảo hiểm cũng không được áp dụng trường hợp này để đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng theo quy định tại Khoản 2 Điều 19, Luật KDBH về trách nhiệm cung cấp thông tin[3].

Để tránh những tranh chấp xảy ra trong việc thực hiện quy định của pháp luật về nghĩa vụ cung cấp trong quan hệ bảo hiểm tài sản, theo chúng tôi, trước khi giao kết hợp đồng, các bên cần thiết phải lập biên bản ghi rõ những nội dung mà doanh nghiệp bảo hiểm yêu cầu cũng như những thông tin mà bên mua bảo hiểm cung cấp cho doanh nghiệp bảo hiểm. Bởi lẽ, tham gia vào quan hệ kinh doanh bảo hiểm còn có các chủ thể trung gian đó là các đại lý bảo hiểm và doanh nghiệp môi giới bảo hiểm, nếu các chủ thể này – vì quyền lợi của mình mà không chú trọng đến việc thực hiện quy định của pháp luật về nghĩa vụ cung cấp thông tin – có thể gây bất lợi cho doanh nghiệp bảo hiểm và bên mua bảo hiểm. Theo quy định của pháp luật thì đại lý bảo hiểm là chủ thể thay mặt doanh nghiệp bảo hiểm trong việc thu xếp giao kết hợp đồng bảo hiểm[4] còn doanh nghiệp môi giới bảo hiểm là chủ thể thực hiện các công việc liên quan đến quan hệ bảo hiểm theo yêu cầu của bên mua bảo hiểm[5].

Quy định về giới hạn bồi thường

Mục đích của bảo hiểm tài sản là khôi phục lại tình trạng tài chính ban đầu cho người được bảo hiểm ngay sau khi tổn thất xảy ra. Sự khôi phục này được gọi là bồi thường. Trong quan hệ bảo hiểm tài sản, thuật ngữ “bồi thường” đóng vai trò hết sức quan trọng, nó xác định phạm vi trách nhiệm tài chính của doanh nghiệp bảo hiểm. Bồi thường là cơ chế mà công ty bảo hiểm sử dụng để cung cấp khoản tài chính với mục đích hoàn trả cho người được bảo hiểm những gì đã mất do việc tài sản bảo hiểm gặp tổn thất trong phạm vi rủi ro được bảo hiểm. Như vậy, có thể khẳng định, bồi thường được coi là sự đền bù chính xác về tài chính, đủ để khôi phục tình trạng tài chính ban đầu của người được bảo hiểm như trước khi xảy ra tổn thất.

Trong hợp đồng bảo hiểm tài sản, một trong những nội dung mà các bên không thể bỏ qua, đó là, phải xác định mối liên hệ giữa bồi thường và quyền lợi được bảo hiểm. Mối liên hệ này thể hiện ở quyền lợi tài chính của người được bảo hiểm đối với tài sản bảo hiểm. Khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, số tiền mà doanh nghiệp bảo hiểm trả cho người được bảo hiểm không được vượt quá mức độ quyền lợi tài chính của người đó đối với tài sản bảo hiểm. Điều này cũng có nghĩa rằng, người tham gia bảo hiểm tài sản không được kiếm lời qua con đường bảo hiểm, nhiều nhất người bảo hiểm cũng chỉ được bồi thường những gì mình đã mất chứ không thể nhiều hơn những gì đã mất.

Quán triệt nguyên tắc bồi thường trong bảo hiểm tài sản, Luật KDBH đã quy định về căn cứ bồi thường tại Điều 46 như sau: Số tiền bồi thường mà doanh nghiệp bảo hiểm phải trả cho người được bảo hiểm được xác định trên cơ sở giá thị trường của tài sản tại thời điểm, nơi xảy ra tổn thất và mức độ thiệt hại thực tế và số tiền bồi thường mà doanh nghiệp bảo hiểm trả cho người được bảo hiểm không vượt quá số tiền bảo hiểm.

Với quy định về giới hạn bồi thường trên đây, chúng tôi xin có một số nhận xét như sau:

Thứ nhất, pháp luật đã quy định, căn cứ để xem xét bồi thường trong quan hệ bảo hiểm tài sản là “giá thị trường của tài sản được bảo hiểm tại thời điểm, nơi xảy ra tổn thất và mức độ thiệt hại thực tế”[6]. Tuy nhiên, vấn đề xác định giá thị trường là một việc khá khó khăn. Sở dĩ chúng tôi đưa ra nhận xét trên đây vì giá thị trường thường tính được đối với những tài sản còn mới, trong khi đó, tài sản rơi vào trường hợp bảo hiểm phải là tài sản đã qua sử dụng. Vì vậy, việc xác định thiệt hại thực tế xảy ra đối với tài sản bảo hiểm chỉ mang tính ước đoán. Để thực hiện được điều khoản về căn cứ bồi thường, doanh nghiệp bảo hiểm và bên mua bảo hiểm phải thống nhất về cách thức và biện pháp xác định giá trị của tài sản bảo hiểm tại thời điểm và nơi xảy ra tổn thất.

Thứ hai, mục đích của Điều 46 là nhằm để chống trục lợi bảo hiểm trong khi đó lại cho phép các bên thỏa thuận về số tiền bồi thường mà không dựa vào căn cứ bồi thường[7]. Quy định này vô hình trung đã làm giảm tính nghiêm minh của pháp luật. Vì vậy, tại Khoản 1 và 2 Điều 46 nên bỏ cụm từ “trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng bảo hiểm” để đảm bảo mục đích chống trục lợi cũng như đảm bảo tính thống nhất và nghiêm minh của pháp luật.

Quy định của pháp luật về bảo hiểm trùng

Bảo hiểm trùng là trường hợp bên mua bảo hiểm giao kết hợp đồng bảo hiểm với hai doanh nghiệp bảo hiểm trở lên để bảo hiểm cho cùng một đối tượng với cùng điều kiện và sự kiện bảo hiểm. Pháp luật không cấm bên mua bảo hiểm mua bảo hiểm trùng cho tài sản bởi vì đây là quyền định đoạt của chủ sở hữu đối với tài sản. Tức là, chủ tài sản được quyền mua bảo hiểm cho tài sản tại nhiều doanh nghiệp bảo hiểm khác nhau với cùng điều kiện và sự kiện bảo hiểm nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình đối với tài sản.

Tuy nhiên, trong quan hệ này, bên được bảo hiểm không được phép lợi dụng yếu tố: phí bảo hiểm phải trả cho một tài sản là rất nhỏ so với giá trị tài sản để yêu cầu bảo hiểm nhiều lần cho tài sản tại nhiều doanh nghiệp bảo hiểm khác nhau nhằm mục đích nhận được khoản tiền bảo hiểm lớn hơn nhiều lần so với giá trị của tài sản bảo hiểm. Để ngăn chặn mục đích trục lợi trong trường hợp này, khoản 2 Điều 44 Luật KDBH quy định: “Trong trường hợp các bên giao kết hợp đồng bảo hiểm trùng, khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, mỗi doanh nghiệp bảo hiểm chỉ chịu trách nhiệm bồi thường theo tỷ lệ giữa số tiền bảo hiểm đã thỏa thuận trên tổng số tiền của tất cả các hợp đồng mà bên mua bảo hiểm đã giao kết. Tổng số tiền bồi thường của các doanh nghiệp bảo hiểm không vượt quá giá trị thiệt hại thực tế của tài sản”. Quy định trên có thể được hiểu là, pháp luật không cấm bên mua bảo hiểm mua bảo hiểm nhiều lần cho một tài sản tại nhiều doanh nghiệp bảo hiểm với cùng điều khoản và sự kiện bảo hiểm, nhưng khi mua thì phải có nghĩa vụ thông báo cho các doanh nghiệp bảo hiểm khác biết về điều này. Trên cơ sở các hợp đồng bảo hiểm đã giao kết, các doanh nghiệp bảo hiểm sẽ cùng chịu trách nhiệm trong phạm vi cam kết của mình trên tổng giá trị thiệt hại.

Ví dụ: Ông A có một chiếc xe ôtô hiệu M. Ngày 2/3/2005 ông A mua bảo hiểm vật chất xe (bảo hiểm tài sản) tại doanh nghiệp bảo hiểm B với số tiền bảo hiểm là 1,1 tỷ đồng. Ngày 3/4/2005 ông A lại mua bảo hiểm cho chiếc xe tại doanh nghiệp bảo hiểm C với số tiền bảo hiểm là 900 triệu đồng. Cả hai hợp đồng bảo hiểm trên đều cùng điều kiện và sự kiện bảo hiểm. Ngày 5/8/2005, chiếc xe bị tai nạn (rủi ro xảy ra trong phạm vi bảo hiểm), tổn thất toàn bộ. Giá trị của chiếc xe được định giá tại thời điểm tổn thất là 800 triệu đồng.

Trong trường hợp trên, trách nhiệm của hai doanh nghiệp bảo hiểm được xác định như sau:

-Doanh nghiệp bảo hiểm B phải chịu trách nhiệm bồi thường là: 1,1 tỷ (sồ tiền bảo hiểm đã thỏa thuận giữa doanh nghiệp B và ông A) chia cho 2 tỷ (là tổng số tiền bảo hiểm của hai hợp đồng giao kết với doanh nghiệp bảo hiểm B và C tức 1,1 tỷ cộng với 900 triệu) được tỷ lệ là 55% nhân với giá trị thiệt hại thực tế là 800 triệu. Vậy, số tiền mà doanh nghiệp bảo hiểm B phải bồi thường là 440 triệu đồng.

-Doanh nghiệp bảo hiểm C phải chịu trách nhiệm bồi thường là: 900 triệu chia cho 2 tỷ được tỷ lệ là 45% nhân với giá trị thiệt hại thực tế là 800 triệu sẽ ra số tiền bồi thường là 360 triệu.

Như vậy, từ ví dụ trên đây cho thấy, theo quy định của pháp luật, ông A sẽ không được nhận khoản tiền bồi thường từ các doanh nghiệp bảo hiểm lớn hơn thiệt hại thực tế xảy ra là 800 triệu (cụ thể, cộng cả hai khoản tiền bồi thường từ hai doanh nghiệp bảo hiểm là 440 triệu + 360 triệu = 800 triệu).

Với quy định trên đây, có quan điểm cho rằng, quy định tại điều 44, Luật KDBH có thể dẫn đến cách hiểu rằng, pháp luật không cho phép bên mua bảo hiểm được giao kết hợp đồng bảo hiểm trùng trong bảo hiểm tài sản. Những người theo quan điểm này lập luận rằng, Khoản 2, Điều 44 quy định “Trong trường hợp các bên giao kết hợp đồng bảo hiểm trùng… doanh nghiệp bảo hiểm chỉ chịu trách nhiệm bồi thường theo tỷ lệ giữa số tiền bảo hiểm đã thỏa thuận trên tổng số tiền bảo hiểm của tất cả các hợp đồng bảo hiểm mà bên mua bảo hiểm đã giao kết” thực chất chỉ là giải quyết hậu quả xảy ra, chứ không phải là sự thừa nhận của pháp luật trong việc cho phép giao kết hợp đồng bảo hiểm trùng trong bảo hiểm tài sản. Tuy nhiên, chúng tôi lại không nhất trí với quan điểm trên, bởi lẽ, pháp luật không cấm giao kết hợp đồng bảo hiểm trùng trong bảo hiểm tài sản và mục đích của bên mua bảo hiểm khi tham gia vào quan hệ bảo hiểm tài sản là nhằm chuyển giao rủi ro và để giảm bớt rủi ro, bên mua bảo hiểm có thể mua bảo hiểm cho tài sản của mình tại nhiều doanh nghiệp bảo hiểm khác nhau với cùng một điều kiện và sự kiện bảo hiểm. Sở dĩ họ chọn cách thức này vì bản thân hoạt động của các doanh nghiệp bảo hiểm cũng hàm chứa các rủi ro, nếu một trong các doanh nghiệp bảo hiểm này phá sản thì bên mua bảo hiểm có thể đòi bồi thường ở các doanh nghiệp bảo hiểm còn lại. Yếu tố mà pháp luật cấm ở đây là khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, bên mua bảo hiểm không được đòi các doanh nghiệp bảo hiểm bồi thường theo thỏa thuận trong hợp đồng, tức sau khi nhận tiền bồi thường thì số tiền này lớn hơn nhiều lần thiệt hại của tài sản bảo hiểm. Nếu bên mua bảo hiểm giao kết hợp đồng bảo hiểm trùng rồi lập hồ sơ đòi từng doanh nghiệp bảo hiểm trả tiền bồi thường theo từng cam kết để nhận được số tiền lớn hơn giá trị tài sản, thì hành vi này được xem là lừa đảo và sẽ bị xử lý theo quy định của Bộ luật Hình sự.

Quy định về bảo hiểm trên giá trị

Để bảo vệ quyền lợi cho doanh nghiệp bảo hiểm nói riêng và cộng đồng những người tham gia bảo hiểm nói chung, một yêu cầu được đặt ra đối với bên mua bảo hiểm khi tham gia vào quan hệ bảo hiểm tài sản là họ phải có quyền lợi đối với tài sản bảo hiểm và chỉ được mua bảo hiểm cho tài sản trong phạm vi quyền lợi tài chính mà họ có được từ tài sản. ở đây, chúng ta phải hiểu rằng, trong bảo hiểm tài sản, không ai ngoài bên mua bảo hiểm là người biết rõ nhất về giá trị của tài sản mà mình đang sở hữu, do vậy, khi tiến hành bảo hiểm cho tài sản, bên mua bảo hiểm phải trung thực trong việc đưa ra số tiền bảo hiểm. Pháp luật đã quy định, số tiền bảo hiểm là số tiền mà bên mua bảo hiểm yêu cầu bảo hiểm cho tài sản đó[8]. Quy định này cũng có thể được hiểu là, khi bên mua bảo hiểm đã yêu cầu doanh nghiệp bảo hiểm gánh chịu một tổn thất tương ứng với số tiền bảo hiểm thì cũng có nghĩa rằng, bên mua bảo hiểm có quyền lợi tài chính từ tài sản bảo hiểm tương đương với số tiền bảo hiểm.

Như vậy, trong bảo hiểm tài sản, sẽ không thể hình thành nên một giao dịch mà số tiền bảo hiểm cao hơn giá thị trường của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng. Lý do, bên mua bảo hiểm không thể yêu cầu doanh nghiệp bảo hiểm gánh chịu thay mình một tổn thất mà họ không thể có được, bởi vì, quyền lợi tài chính mà bên mua bảo hiểm thực có chỉ được tính đúng bằng giá thị trường của tài sản. Nếu trường hợp do vô ý, bên mua bảo hiểm nhầm tưởng về giá trị của tài sản mà giá trị này cao hơn giá thị trường của tài sản tại thời điểm giao kết, thì số tiền mà bên mua bảo hiểm nhận được cũng không vượt quá giá thị trường của tài sản được bảo hiểm[9]. Tức là, trong trường hợp này, pháp luật chỉ thừa nhận tính hợp pháp của giao dịch trong phạm vi giá thị trường của tài sản, còn phần vượt quá sẽ vô hiệu. Tuy nhiên, trên thực tế, việc nhầm tưởng này sẽ rất khó xảy ra, bởi lẽ khi một người sở hữu một tài sản có giá trị, họ sẽ phải thường xuyên quan tâm đến các thông tin liên quan đến quyền lợi tài chính của mình đối với tài sản. Đồng thời trước khi tham gia vào một giao dịch với mục đích bảo vệ quyền lợi tài chính đối với tài sản, họ phải là người biết rõ nhất giá trị tài sản cần bảo vệ là bao nhiêu. Vì thế trên thực tế, hợp đồng bảo hiểm tài sản được giao kết trên giá trị thường là do bên mua bảo hiểm cố ý để được hưởng quyền lợi tài chính nhiều hơn mình có. Khi xảy ra trường hợp trên, chúng ta có thể coi đây là hành vi trục lợi. Nếu bên mua bảo hiểm thực hiện hành vi trục lợi thông qua việc cố tình yêu cầu một số tiền bảo hiểm lớn hơn giá thị trường của tài sản thì pháp luật không thừa nhận giao dịch này.

Cụ thể, Khoản 1 Điều 42 Luật KDBH quy định “Hợp đồng bảo hiểm tài sản trên giá trị là hợp đồng trong đó số tiền bảo hiểm cao hơn giá thị trường của tài sản được bảo hiểm tại thời điểm giao kết hợp đồng. Doanh nghiệp bảo hiểm và bên mua bảo hiểm không được giao kết hợp đồng bảo hiểm tài sản trên giá trị”. Việc pháp luật không cho phép giao kết hợp đồng bảo hiểm trên giá trị nhằm ngăn chặn tình trạng trục lợi thông qua việc bên mua bảo hiểm cố ý khai tăng giá trị của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng, nhằm được hưởng số tiền bảo hiểm lớn hơn giá trị của tài sản.

Về quy định này, chúng tôi xin có một số ý kiến sau:

Thứ nhất, phần cuối Khoản 1, Điều 42 Luật KDBH quy định “Doanh nghiệp bảo hiểm và bên mua bảo hiểm không được giao kết hợp đồng bảo hiểm tài sản trên giá trị” nhưng ở Khoản 2 lại quy định “trong trường hợp hợp đồng bảo hiểm tài sản trên giá trị được giao kết do lỗi vô ý của bên mua bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải hoàn lại cho bên mua bảo hiểm số phí bảo hiểm đã đóng tương ứng với số tiền bảo hiểm vượt quá giá thị trường của tài sản được bảo hiểm, sau khi trừ các chi phí hợp lý có liên quan…”. Theo chúng tôi, quy định như trên là không thống nhất giữa khoản 1 và khoản 2, cụ thể ở khoản 1 đã quy định không cho phép thì sẽ không có quy định tại Khoản 2, bởi vì quy định tại khoản 2 là thừa nhận sự tồn tại của hợp đồng bảo hiểm trên giá trị.

Thứ hai, nội dung quy định tại Khoản 2 là không khả thi, bởi vì tiêu chí để xác định thế nào là vô ý và thế nào là cố ý trên thực tế là không có cơ sở, trong nhiều trường hợp chỉ là sự suy đoán chủ quan. Vì vậy, ý nghĩa chống trục lợi của quy định này trên thực tế sẽ rất khó áp dụng, theo chúng tôi, nên bỏ Khoản 2 của Điều 42, tức là không thừa nhận sự tồn tại của hợp đồng bảo hiểm tài sản trên giá trị dù là vô ý hay cố ý, tức là nếu trường hợp các bên có giao kết thì hợp đồng sẽ không phát sinh hiệu lực pháp lý. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi của bên mua bảo hiểm trong trường hợp họ giao kết hợp đồng bảo hiểm tài sản trên giá trị là hoàn toàn do lỗi vô ý, pháp luật nên cho phép một biên độ giao động giữa giá thị trường của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng và số tiền bảo hiểm mà bên mua bảo hiểm yêu cầu bảo hiểm đối với tài sản, biên độ này có thể là (+)(-) 5% để chống trục lợi.

Quy định về nghĩa vụ áp dụng các biện pháp đề phòng, hạn chế tổn thất đối với bên mua bảo hiểm

Như đã nói, bảo hiểm là sự hoán chuyển rủi ro từ người được bảo hiểm sang doanh nghiệp bảo hiểm khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra. Rủi ro dẫn đến sự kiện bảo hiểm phải là những rủi ro mà bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm không lường trước được. Tuy nhiên, điều đó cũng không có nghĩa rằng, một khi có rủi ro xảy ra, con người sẽ hoàn toàn bất lực trước những tổn thất mà nó mang lại. Rủi ro là yếu tố xảy ra ngoài ý muốn của các bên tham gia vào quan hệ bảo hiểm, nhưng ngược lại, khi có rủi ro xảy ra, con người có thể thực hiện những biện pháp nhất định nhằm hạn chế tối đa những tổn thất có thể xảy ra. Con người không thể quyết định được rủi ro có xảy ra hay không, nhưng có thể quyết định được việc giảm bớt những tổn thất do rủi ro mang lại bằng những biện pháp đề phòng, hạn chế tổn thất.

Từ những phân tích trên cho thấy, khi chủ sở hữu tài sản đã mua bảo hiểm cho tài sản thì họ đã chuyển giao những rủi ro của mình sang cho doanh nghiệp bảo hiểm nếu tài sản bảo hiểm gặp rủi ro trong phạm vi bảo hiểm dẫn đến tổn thất. Tuy nhiên, khi mua bảo hiểm, rõ ràng bên mua bảo hiểm cũng không mong muốn tổn thất sẽ xảy ra đối với tài sản, bởi vì, đó là những tài sản thuộc quyền sở hữu của họ. Như vậy, để thể hiện sự không mong muốn này, trong thời gian mua bảo hiểm, họ phải thực hiện các biện pháp đề phòng, hạn chế tổn thất có thể xảy ra đối với tài sản bảo hiểm.

Trong bảo hiểm tài sản, pháp luật cho phép các bên tham gia giao kết hợp đồng được ấn định một số tiền bảo hiểm cho tài sản, số tiền này về nguyên tắc phải tương đương với giá trị của tài sản. Tuy nhiên, trên thực tế, sự tương xứng này không thể mang tính tuyệt đối, bởi vì, số tiền bảo hiểm được xác định căn cứ vào giá trị của tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng, mà đặc trưng của tài sản thì thường hao mòn (giảm giá trị) thông qua quá trình sử dụng. Do vậy, khi tổn thất xảy ra, nếu không còn tài sản để xác định giá trị tại thời điểm xảy ra tổn thất, thông thường doanh nghiệp bảo hiểm sẽ căn cứ vào số tiền bảo hiểm để ấn định số tiền bồi thường và ở một chừng mực nào đó, số tiền bồi thường dựa vào căn cứ này sẽ có lợi cho bên được bảo hiểm. Trước thực tế này, rất nhiều trường hợp, người được bảo hiểm đã nảy sinh ý đồ trục lợi thông qua việc để mặc cho tổn thất xảy ra nhằm hưởng tiền bồi thường từ doanh nghiệp bảo hiểm.

Để ngăn chặn ý đồ trục lợi của bên mua bảo hiểm (người được bảo hiểm), Điều 50 Luật KDBH quy định:

– Người được bảo hiểm phải thực hiện các quy định về phòng cháy, chữa cháy, an toàn lao động, vệ sinh lao động và những quy định khác của pháp luật có liên quan nhằm bảo đảm an toàn cho đối tượng bảo hiểm.

– Doanh nghiệp bảo hiểm có quyền kiểm tra các điều kiện đảm bảo an toàn cho đối tượng bảo hiểm hoặc khuyến nghị, yêu cầu người được bảo hiểm áp dụng các biện pháp đề phòng, hạn chế rủi ro.

– Trong trường hợp người được bảo hiểm không thực hiện các biện pháp đảm bảo an toàn cho đối tượng bảo hiểm thì doanh nghiệp bảo hiểm có quyền ấn định một thời hạn để người được bảo hiểm thực hiện các biện pháp đó; nếu hết thời hạn này mà các biện pháp bảo đảm an toàn vẫn không được thực hiện thì doanh nghiệp bảo hiểm có quyền tăng phí bảo hiểm hoặc đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm.

Như vậy, việc pháp luật cho phép doanh nghiệp bảo hiểm được quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm là biện pháp ngăn chặn người được bảo hiểm thực hiện ý đồ trục lợi của mình. Ngoài ra, liên quan đến nghĩa vụ đề phòng, hạn chế tổn thất đối với tài sản bảo hiểm của người được bảo hiểm, pháp luật còn ngăn chặn mục đích trục lợi trong quan hệ bảo hiểm tài sản thông qua quy định người được bảo hiểm không được từ bỏ tài sản được bảo hiểm[10], trừ trường hợp, người được bảo hiểm từ bỏ tài sản là nhằm để tránh tổn thất chung, vì cứu người hoặc trong trường hợp khẩn cấp… Quy định không được phép từ bỏ tài sản xuất phát từ yêu cầu bảo vệ tài sản để tránh tổn thất xảy ra, dẫn đến việc doanh nghiệp bảo hiểm phải chịu trách nhiệm bồi thường từ hành vi vô trách nhiệm đối với tài sản bảo hiểm của người được bảo hiểm. Đồng thời, quy định này cũng nhằm tránh tình trạng lợi dụng rủi ro để hủy hoại tài sản nhằm mục đích trục lợi của bên được bảo hiểm.

Quy định về nghĩa vụ bồi thường kịp thời cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm của doanh nghiệp bảo hiểm

Mục đích của bên được bảo hiểm khi tham gia quan hệ bảo hiểm tài sản là khôi phục một cách nhanh chóng tình trạng tài chính của mình khi tài sản bảo hiểm bị tổn thất, đây là ý định chính đáng được pháp luật thừa nhận. Hơn nữa, khác với các hoạt động kinh doanh khác, hoạt động kinh doanh bảo hiểm là hoạt động dịch vụ tạo ra sản phẩm vô hình. Mục đích của bảo hiểm là đem lại sự an tâm, an toàn về mặt tài chính cho người tham gia bảo hiểm trước những rủi ro có thể xảy ra. Sản phẩm bảo hiểm là sản phẩm trừu tượng nên không dễ nhìn thấy được và không dễ nhận biết được lợi ích cơ bản, công dụng của sản phẩm. Sản phẩm bảo hiểm nói chung và bảo hiểm tài sản nói riêng là lời hứa, là sự cam kết của doanh nghiệp bảo hiểm: sẽ bồi thường cho khách hàng khi tổn thất xảy ra đối với tài sản bảo hiểm.

Hành vi trây ỳ trong việc bồi thường cho người được bảo hiểm trong bảo hiểm tài sản nhằm mang lại lợi ích cho doanh nghiệp bảo hiểm cần được pháp luật nghiêm cấm. Bởi vì, hành vi này không những gây thiệt hại cho người được bảo hiểm mà còn ảnh hưởng rất lớn đến uy tín kinh doanh của các doanh nghiệp bảo hiểm, tác động xấu đến quá trình xây dựng và phát triển thị trường bảo hiểm nói chung và thị trường bảo hiểm tài sản nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế, trong một số trường hợp, vì lợi ích thiển cận trước mắt của chính doanh nghiệp bảo hiểm hoặc lợi ích cá nhân của mình mà một số nhân viên bảo hiểm đã cố tình dây dưa trong việc thực hiện bồi thường cho người được bảo hiểm. Để ngăn chặn hành vi trục lợi này, pháp luật đã quy định một trong những nghĩa vụ bắt buộc của doanh nghiệp bảo hiểm là “Bồi thường kịp thời cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm”[11]. Ngoài ra, để bảo vệ quyền lợi cho người được bảo hiểm, Điều 29 Luật KDBH quy định: Khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải bồi thường theo thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng bảo hiểm, trong trường hợp không có thỏa thuận về thời hạn thì doanh nghiệp bảo hiểm phải trả tiền bồi thường trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ hợp lệ về yêu cầu bồi thường. Đây là thời gian ấn định để doanh nghiệp bảo hiểm thực hiện nghĩa vụ bồi thường của mình. Đồng thời quy định này cũng có ý nghĩa ngăn ngừa việc doanh nghiệp bảo hiểm cố tình không đưa điều khoản về thời hạn trả tiền bồi thường trong hợp đồng nhằm kéo dài thời gian thực hiện nghĩa vụ bồi thường để chiếm dụng vốn của người được bảo hiểm.

Tóm lại, trục lợi bảo hiểm tài sản là những hành vi lừa dối nhằm hưởng lợi bất hợp pháp trong quan hệ bảo hiểm tài sản. Hiện nay, hiện tượng trục lợi trong bảo hiểm nói chung và bảo hiểm tài sản nói riêng đang là vấn đề đáng quan ngại, làm ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển của thị trường bảo hiểm nói chung và thị trường bảo hiểm tài sản nói riêng. Việc nhận diện các hành vi trục lợi để có cơ chế xử lý phù hợp đóng vai trò hết sức quan trọng cho công cuộc xây dựng và phát triển lành mạnh thị trường bảo hiểm tài sản ở Việt Nam.

[1] Xem Khoản 1 Điều 3 Luật KDBH.

[2] Như đã trình bày, “sản phẩm” mà doanh nghiệp bảo hiểm bán chính là lời hứa là cam kết chi trả tài chính trong tương lai cho người được bảo hiểm nếu tài sản bảo hiểm gặp tổn thất trong phạm vi rủi ro được bảo hiểm.

[3] Theo quy định tại Khoản 2, Điều 19 thì doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm và thu phí bảo hiểm đến thời điểm đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm khi bên mua bảo hiểm có một trong các hành vi sau đây:

-Cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm để được bồi thường.

-Không thông báo những trường hợp có thể làm gia tăng rủi ro hoặc làm phát sinh trách nhiệm bảohiểm trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo hiển theo yêu cầu của doanh nghiệp bảo hiểm

[4] Theo quy định tại Điều 85, Luật KDBH thì Đại lý bảo hiểm thực hiện các công việc: Giới thiệu, chào bán bảo hiểm; thu xếp việc giao kết hợp đồng bảo hiểm; thu phí bảo hiểm…

[5] Xem Điều 90, Luật KDBH

[6] Khoản 1, Điều 46, Luật KDBH

[7] Khoản 1 và Khoản 2, Điều 46 Luật KDBH đều có câu “trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng bảo hiểm”.

[8] Xem Điều 41 Luật KDBH

[9] Khoản 2 Điều 42 Luật KDBH quy định: “Trong trường hợp, hợp đồng bảo hiểm trên giá trđược giao kết do lỗi vô ý của bên mua bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải hoàn lại cho bên mua bảo hiểm số phí bảo hiểm đã đóng tương ứng với số tiền bảo hiểm vượt quá giá thị trường của tài sản bảo hiểm sau khi trừ các chi phí có liên quan. Trong trường hợp xảy ra sự kiện bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm chỉ chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại không vượt quá giá thị trường của tài sản bảo hiểm”.

[10] Điều 51 Luật KDBH quy định: Trong trường hợp xảy ra tổn thất người được bảo hiểm không được từ bỏ tài sản được bảo hiểm trừ trường hợp pháp luật có quy định hoặc hai bên có thỏa thuận.

[11] Điểm c, khoản 2, Luật KDBH

SOURCE: NCLP.ORG.VN (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

BẢO HỘ GIỐNG CÂY TRỒNG THEO LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ KHI VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN CỦA WTO

Việt Nam chính thức gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) ngày 07/11/2006. Tại thời điểm này, hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của chúng ta đã có nhiều điểm tương thích với Hiệp định về các khía cạnh thương mại của quyền sở hữu trí tuệ – TRIPS. Theo đó, một đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ được đề cập trong hiệp định TRIPS – giống cây trồng mới – lần đầu tiên được điều chỉnh trong Luật sở hữu trí tuệ năm 2005. Đây là vấn đề còn mới mẻ ở nước ta cả về lý luận lẫn thực tiễn. Vì vậy, để các quy định về bảo hộ giống cây trồng mới có thể được thi hành trong thực tiễn, chúng ta vẫn còn rất nhiều việc phải làm.

1. Xu hướng chung của thế giới

Xét trên phương diện lịch sử hình thành và phát triển, giống cây trồng mới có thể được coi là thế hệ “sinh sau đẻ muộn” trong gia đình các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ. Phải mãi đến những năm đầu thập niên 60 của thế kỷ XX, cùng với việc thông qua Công ước quốc tế về bảo hộ giống cây trồng (UPOV) vào tháng 12/1961, quyền sở hữu trí tuệ của những người sáng tạo giống cây trồng lần đầu tiên được cộng đồng quốc tế thừa nhận và bảo hộ. Các quốc gia đã nhanh chóng nhận ra rằng, hoạt động sáng tạo giống cây trồng mới có ý nghĩa đặc biệt quan trọng không chỉ trong việc thúc đẩy phát triển kinh tế mà còn cả trong bảo vệ môi trường. Do vậy, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng đã trở thành một cam kết bắt buộc mà tất cả các nước cần phải thực hiện trước khi tiến hành gia nhập Tổ chức thương mại thế giới. Khoản 3 Điều 27, Hiệp định TRIPS quy định: “các thành viên phải bảo hộ giống cây trồng bằng hệ thống patent hoặc bằng một hệ thống riêng hữu hiệu, hoặc bằng sự kết hợp giữa hai hệ thống đó dưới bất kỳ hình thức nào”.

Bảo hộ giống cây trồng theo một hệ thống riêng biệt đang là xu thế có tính chất phổ biến của các quốc gia trên thế giới. Quy trình để tạo ra một giống cây trồng mới thường mất rất nhiều thời gian và tiền bạc. Trong khi đó, việc sao chép giống cây trồng lại có thể được thực hiện nhanh chóng theo nhiều cách thức khác nhau, như: chiết cây, giâm cây hoặc gieo hạt… Mặc dù hệ thống bảo hộ độc quyền sáng chế được các nhà chuyên môn đánh giá là có nhiều ưu điểm trong việc chống lại các khả năng vi phạm đối với giống cây trồng mới, nhưng thời hạn hiệu lực của bằng độc quyền sáng chế (tối đa chỉ 20 năm) lại không phù hợp đối với đối tượng giống cây trồng mới (thời gian khai thác giống cây trồng có thể kéo dài đến 25 năm hoặc hơn thế). Thực tế này đòi hỏi các nhà làm luật cần phải xây dựng cơ chế bảo hộ hữu hiệu, riêng biệt cho đối tượng giống cây trồng mới, đảm bảo cho người tạo giống cây trồng có thể khai thác lợi nhuận và tái đầu tư cho các hoạt động sáng tạo của mình.

2. Quy định của pháp luật Việt Nam

Thực hiện Chương trình hành động về sở hữu trí tuệ trước khi gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (đầu năm 2000, một chương trình hành động về sở hữu trí tuệ đã được khởi xướng nhằm thực hiện mục tiêu làm cho hệ thống pháp luật về sở hữu trí tuệ của Việt Nam tương thích với các yêu cầu của Hiệp định TRIPS), ngày 20/4/2001, Chính phủ Việt Nam đã ban hành Nghị định số 13/2001/NĐ-CP quy định về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng mới. Theo đó, giống cây trồng mới sẽ được bảo hộ theo một hệ thống riêng biệt do Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn trực tiếp quản lý. Đến nay, với Phần IV của Luật Sở hữu trí tuệ, pháp luật về bảo hộ giống cây trồng mới tiếp tục được hoàn thiện.

Giống cây trồng được bảo hộ theo Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam là giống cây được chọn tạo hoặc phát hiện và phát triển, thuộc danh mục giống cây trồng được bảo hộ do Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn ban hành, có tính mới, tính khác biệt, tính đồng nhất, tính ổn định và có tên phù hợp.

Theo định nghĩa trên, có thể hiểu chủ thể được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng mới bao gồm hai nhóm chính:

Thứ nhất, là người chọn tạo ra giống cây trồng mới. Đây là những chủ thể đã tạo ra giống cây trồng mới, chưa từng tồn tại trước đó trong thế giới tự nhiên bằng những phương tiện kỹ thuật nhất định. Pháp luật không đặt ra bất kỳ giới hạn cụ thể nào đối với hình thức, trình độ kỹ thuật trong việc thực hiện quy trình tạo giống cây trồng được bảo hộ. Đó có thể là thao tác kỹ thuật đơn giản như lựa chọn và lọc giống cây cho đến những công nghệ phức tạp, hiện đại như công nghệ chuyển gien, cấy ghép gien…

Thứ hai, là người phát hiện và phát triển giống cây trồng. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa có văn bản chính thức giải thích một cách cụ thể về khái niệm “phát hiện và phát triển giống cây trồng”. Tuy nhiên, nếu căn cứ vào đặc điểm pháp lý nói chung của quyền sở hữu trí tuệ, có thể khẳng định rằng, một người chỉ có công đơn thuần trong việc phát hiện ra giống cây trồng mới sẽ không được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng đó. Do vậy, khái niệm “phát triển” được sử dụng ở đây như là một sự bổ sung cần thiết, là điều kiện đủ để được nhà nước xem xét cấp bằng độc quyền đối với giống cây trồng đã được phát hiện. Hành vi “phát triển giống cây trồng được phát hiện” có ý nghĩa hoàn toàn khác biệt với hành vi “sáng tạo giống cây trồng”. Nếu hành vi “sáng tạo giống cây trồng” bao gồm những hoạt động cải tiến hoặc cải tạo đối với các tính trạng di truyền căn bản của cây trồng, nhằm mục đích tạo ra giống cây trồng có các tính trạng di truyền mới, thì hành vi “phát triển giống cây trồng được phát hiện” đơn thuần chỉ là những tác động tạo nên sự thay đổi nhất định trong quá trình nhân giống của cây trồng.

Theo quy định của Luật Sở hữu trí tuệ, giống cây trồng được bảo hộ, cần phải đáp ứng được các tiêu chuẩn sau:

– Có tính mới: giống cây trồng được coi là có tính mới nếu vật liệu nhân giống, hoặc sản phẩm thu hoạch của giống cây trồng đó chưa được người có quyền đăng ký hoặc người được phép của người đó bán, hoặc phân phối bằng các cách khác nhau nhằm mục đích khai thác giống cây trồng trên lãnh thổ Việt Nam trước ngày nộp đơn đăng ký một năm, hoặc ngoài lãnh thổ Việt Nam trước ngày nộp đơn đăng ký sáu năm đối với giống cây trồng thuộc loài thân gỗ và cây nho, bốn năm đối với giống cây trồng khác.

– Có tính khác biệt: giống cây trồng được coi là có tính khác biệt nếu có khả năng phân biệt rõ ràng với các giống cây trồng khác được biết đến rộng rãi tại thời điểm nộp đơn, hoặc ngày ưu tiên của đơn nếu đơn được hưởng quyền ưu tiên. Theo Khoản 2, Điều 160 của Luật Sở hữu trí tuệ, giống cây trồng đã được biết đến rộng rãi, bao gồm: giống cây trồng mà vật liệu nhân giống hoặc sản phẩm thu hoạch của giống đó đã được sử dụng một cách rộng rãi trên thị trường ở bất kỳ quốc gia nào; giống cây trồng được bảo hộ hoặc được đăng ký trong danh mục loài cây ở bất kỳ quốc gia nào; giống cây trồng là đối tượng trong đơn đăng ký của bất kỳ quốc gia nào, trừ khi đơn này bị từ chối và giống cây trồng mà bản mô tả chi tiết của giống đó đã được công bố. Theo đó, đối tượng có khả năng được sử dụng làm đối chứng trong quá trình thẩm định tính phân biệt của giống cây trồng đăng ký bảo hộ là bất kỳ một quần thể cây trồng nào đã được biết đến một cách rộng rãi. Pháp luật không đặt ra một giới hạn kỹ thuật nào đối với tính trạng di truyền của nguồn cây trồng được sử dụng làm vật liệu đối chứng.

Tuy nhiên, xếp đối tượng của đơn đăng ký bảo hộ giống cây trồng ở bất kỳ quốc gia nào làm đối chứng cho các đối tượng giống cây trồng nộp đơn yêu cầu bảo hộ theo pháp luật Việt Nam có phần chưa thuyết phục. Về mặt nguyên tắc, đơn đăng ký bảo hộ giống cây trồng tại bất kỳ quốc gia nào đều chỉ được công bố sau một thời hạn nhất định. Nếu tại thời điểm nộp đơn hoặc ngày ưu tiên của đơn đang được xem xét, thì không thể xếp các giống cây trồng là đối tượng của đơn nộp ở nước ngoài nhưng chưa được công bố vào quần thể cây trồng đã được biết đến một cách rộng rãi. Do vậy, việc coi đối tượng này như một nguồn đối chứng để thẩm định tính phân biệt của giống cây trồng nộp đơn đăng ký bảo hộ trong nước là không hợp lý.

– Có tính đồng nhất: Giống cây trồng được coi là có tính đồng nhất nếu có sự biểu hiện như nhau về các tính trạng liên quan, trừ những sai lệch trong phạm vi cho phép đối với một số tính trạng cụ thể trong quá trình nhân giống. Thuật ngữ “các tính trạng liên quan” nhằm chỉ các tính trạng được yêu cầu bảo hộ của giống cây trồng. Nói một cách khác, tính đồng nhất không được xem xét đối với các tính trạng không tham gia vào các đặc điểm di truyền của quần thể cây trồng được bảo hộ.

– Có tính ổn định: Giống cây trồng được coi là có tính ổn định nếu các tính trạng liên quan của giống cây trồng đó vẫn giữ được các biểu hiện như mô tả ban đầu, không bị thay đổi sau mỗi vụ nhân giống hoặc sau mỗi chu kỳ nhân giống trong trường hợp nhân giống theo chu kỳ.

– Có tên gọi phù hợp: Tên gọi của giống cây trồng được coi là phù hợp nếu tên đó có khả năng dễ dàng phân biệt được với tên của giống cây trồng khác đã được biết đến một cách rộng rãi trong cùng một loài hoặc loài tương tự. Người nộp đơn phải đăng ký cùng một tên gọi phù hợp cho giống cây trồng như đã được đăng ký ở các quốc gia khác, trừ trường hợp tên gọi đã đăng ký ở quốc gia khác vi phạm các điều cấm quy định tại Khoản 3, Điều 163 Luật Sở hữu trí tuệ.

Luật Sở hữu trí tuệ cũng đã có những quy định cần thiết liên quan đến thủ tục xác lập quyền và bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng mới. Khoản 1, Điều 164 quy định: “Để được bảo hộ quyền đối với giống cây trồng, tổ chức, cá nhân phải thực hiện việc nộp đơn đăng ký bảo hộ cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với giống cây trồng”. Hiện nay, việc đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng do Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn trực tiếp quản lý.

3. Những việc phải tiếp tục làm

Nhìn chung, trong việc xây dựng những quy định pháp lý về tiêu chuẩn bảo hộ giống cây trồng, các nhà lập pháp Việt Nam đã tiếp thu được những tinh thần căn bản nhất của hệ thống các tiêu chuẩn bảo hộ theo Công ước UPOV được nhiều nước trên thế giới thừa nhận. Nhược điểm của chúng ta là chưa khắc phục được những hạn chế có tính chất đặc thù của Công ước UPOV trong việc giải quyết mâu thuẫn trong việc xác định vật liệu đối chứng để thẩm định tính phân biệt của giống cây trồng đăng ký bảo hộ, gây ra những khó khăn không đáng có trong việc khảo nghiệm đối tượng đăng ký bảo hộ giống cây trồng mới sau này.

Có thể nói, với các quy định tại Phần IV, Luật Sở hữu trí tuệ, về mặt hình thức, Việt Nam bước đầu đã đáp ứng được yêu cầu của Hiệp định TRIPS. Tuy nhiên, để có thể vận hành hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng tại Việt Nam trên thực tế, chúng ta còn rất nhiều việc phải giải quyết. Trong đó, có một thực tế là Việt Nam vẫn chưa xây dựng được hệ thống pháp luật đồng bộ và thực sự hiệu quả về bảo hộ giống cây trồng mới. Mặc dù Ban soạn thảo Luật Sở hữu trí tuệ đã có những nỗ lực rất lớn trong việc cụ thể hoá các quy định của luật tới mức có thể áp dụng trong thực tế ngay sau khi ban hành mà không cần đến các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành, thế nhưng, các nội dung thiết yếu, như: các tài liệu cần có trong đơn, thời hạn thẩm định nội dung đơn, lệ phí duy trì hiệu lực… chưa được pháp luật quy định rõ. Ngoài ra, việc bảo hộ song trùng theo cơ chế bảo hộ sáng chế và cơ chế bảo hộ giống cây trồng mới đối với cây trồng biến đổi gen cũng chưa được giải quyết. Bên cạnh đó, chúng ta chưa xây dựng được cơ sở vật chất cũng như chưa đào tạo được đội ngũ nhân lực cần thiết cho việc đăng ký, xét nghiệm và bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng mới. Đó là những thách thức không nhỏ cho việc bảo hộ giống cây trồng mới trong thực tiễn.

====================

SOURCE: NCLP.ORG.VN (TÊN TÁC GIẢ CHƯA ĐƯỢC XÁC ĐỊNH)

TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt Nam

BÙI XUÂN HẢI

Lịch sử nhân loại đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài để phục vụ cho cải cách và phát triển. Tư tưởng, các quy tắc pháp luật phương Đông và phương Tây cũng đã được vay mượn trong thực tiễn pháp luật của Việt Nam. Công cuộc đổi mới, mà đặc biệt là nhu cầu hội nhập hiện nay của nước ta đòi hỏi nhiều hơn ở việc vay mượn pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, cho đến nay ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu về vấn đề này ở còn quá ít ỏi[1]. Bài viết này phân tích lý thuyết hiện đại của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài và mấy vấn đề thực tiễn ở Việt Nam, chủ yếu trong lĩnh vực luật công ty.

I. Một số vấn đề lý luận và thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài

1. Khoảng nửa thế kỷ gần đây, bên cạnh các nghiên cứu về luật so sánh, khoa học pháp lý thế giới còn chứng kiến sự xuất hiện của các lý thuyết và sự tranh luận về sự cấy ghép pháp luật (legal transplant) hay sự vay mượn pháp luật (legal borrowing) – theo cách gọi thông dụng ở nước ta là “tiếp nhận pháp luật nước ngoài”.

Cấy ghép pháp luật được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước này sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật[2]. Sự di chuyển này thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, học thuyết pháp lý của nước A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật của mình. Việc tiếp nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chế định, một nguyên tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.

2. Tính có thể (possibility) của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã được tranh luận khá nhiều trong giới khoa học pháp lý thế giới. Từ mấy thế kỷ trước, nhà tư tưởng nổi tiếng người Pháp Montesquieu đã cho rằng, pháp luật của mỗi quốc gia gắn liền với điều kiện tự nhiên, xã hội và con người của quốc gia đó, cho nên nó không thể “sống” trong một môi trường khác[3]. Ông không thừa nhận khả năng của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Song, thực tiễn đã chứng minh rằng, quan niệm này không thuyết phục cả về phương diện lý luận lẫn thực tiễn. Trong thế kỷ 20, những học giả hàng đầu trên thế giới đã lên tiếng ủng hộ hoặc phản đối lý thuyết vay muợn pháp luật, như các giáo sư Alan Watson, Otto Kahn-Freund, Pierre Legrand[4]. Giáo sư A. Watson đánh giá cao vai trò của cấy ghép pháp luật trong sự phát triển của một hệ thống pháp luật. Luận điểm cơ bản của A. Watson là các quy tắc pháp luật có thể dễ dàng được tiếp nhận ở một quốc gia khác, cho dù không có một nền tảng thiết chế xã hội tương đồng. Ngược lại, giáo sư Legrand dựa trên quan niệm của Montesquieu phủ nhận khả năng của sự tiếp nhận pháp luật; ông cho rằng sự vay mượn pháp luật là không thể (impossibility)[5]. Còn Kahn-Freund thì nhìn nhận việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách thận trọng. Luận điểm cơ bản của giáo sư Kahn-Freund là: (i) có mối liên hệ chặt chẽ giữa luật và các yếu tố chính trị, tư tưởng, văn hóa của mỗi quốc gia và (ii) việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là có thể thực hiện được trong sự cân nhắc các yếu tố nhất định[6]. Quan điểm của ông được nhiều nhà khoa học ủng hộ và có ảnh hưởng nhất định trong các nghiên cứu về vay mượn pháp luật trên thế giới.

3. Lịch sử đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở tất cả các châu lục. Chẳng hạn, Bộ luật dân sự Napoleon 1804 của người Pháp đã được phát triển từ sự vay mượn nhiều quy tắc pháp lý của luật La mã (Roman law) để rồi sau đó, nhiều nước châu Âu lại vay mượn Bộ luật nổi tiếng này để xây dựng hệ thống pháp luật dân sự của mình[7]. Trong thế kỷ 18-19, pháp luật châu Âu đã theo các đoàn quân viễn chinh của đế quốc Anh, Pháp, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan đến “cắm rễ” ở các châu lục khác. Vì thế, chẳng có gì ngạc nhiên khi mà hầu hết các thuộc địa đã chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật châu Âu. Hệ thống pháp luật kiểu Anh (English law) đã trở thành hình mẫu pháp luật của các thuộc địa Anh như: Mỹ, úc, Niu Di-lân, Sin-ga-po, ấn Độ, Pa-ki-stan,.. để có hệ thống common law (thông luật) như hiện nay. Những cuộc xâm lược, chiếm đóng đã đưa đến sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức vào quốc gia tiếp nhận.

Song, thế giới cũng chứng kiến những sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách tự nguyện để phát triển. Nhật Bản là một ví dụ điển hình về sự vay mượn rất thành công pháp luật nước ngoài. Từ thời Minh Trị duy tân cuối thế kỷ 19, người Nhật đã học tập và vay mượn pháp luật của người Pháp, người Đức, người Mỹ. Chúng ta có thể thấy “hình dáng” truyền thống pháp luật của cả civil law (dân luật) và common law (thông luật) của Pháp, Đức, Hoa Kỳ trong hệ thống pháp luật hiện hành của Nhật Bản. Sự vay mượn pháp luật thành công của người Nhật được coi là một trong các yếu tố tạo nên sự phát triển thần kỳ của đất nước này trong hơn một thế kỷ qua[8].

II. Thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam

Lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam đã chứng kiến những sự tiếp nhận pháp luật nuớc ngoài quy mô lớn, khi bị cưỡng ép, khi thì tự nguyện. Trước hết, là sự tiếp nhận pháp luật Trung Hoa trong lịch sử của các triều đại phong kiến Việt Nam. Sau một ngàn năm bị cai trị bởi người láng giềng khổng lồ có nền văn minh lâu đời, việc tiếp nhận pháp luật phong kiến Trung Hoa, hệ tư tưởng và các quy tắc pháp luật Trung Hoa vào Việt Nam của các triều đại phong kiến nước ta cũng là điều dễ hiểu[9].

Cha ông chúng ta đã học lấy cái hay, gạn cái dở và sáng tạo thêm để làm cho sự tiếp nhận đó phù hợp với điều kiện cụ thể của Việt Nam. Bộ luật Hồng Đức của nhà Lê, một đạo luật đậm đà bản sắc Việt Nam, được các nhà nghiên cứu nước ngoài đánh giá cao, đã được thiết kế khác với người Trung Quốc. Có 6 chương trong tổng số 13 chương của nó khác với luật Trung Hoa, và chỉ có 314 trong tổng số 722 điều của bộ luật này được vay mượn từ bộ luật nhà Đường và nhà Minh[10]. Sự vay mượn pháp luật phong kiến và lý thuyết cai trị của người Trung Quốc để xây dựng đất nước của cha ông ta là một sự lựa chọn tỉnh táo và rất khoa học. Bởi lẽ, (i) gần như cả thế giới đều phải thừa nhận rằng, nền văn minh Trung Hoa đã xuất hiện rất sớm trong lịch sử và có nhiều tính trội, tính ưu việt so với nhiều quốc gia khác; chế độ phong kiến Trung Quốc cũng cường thịnh hàng đầu thế giới, thì việc học của kẻ hay lại là sự lựa chọn tỉnh táo; (ii) về thực tiễn, sự vay mượn đó là một yếu tố giúp các triều đại phong kiến Việt Nam lớn mạnh, đủ sức đánh bại các cuộc xâm lăng của chính người Trung Hoa và mở mang bờ cõi xuống phía nam.

Quá trình du nhập pháp luật phương Tây vào Việt Nam theo đoàn quân viễn chinh Pháp từ cuối thế kỷ thứ 19 lại là một quá trình cưỡng bức. Với chế độ cai trị hà khắc phục vụ mục đích bóc lột, những tư tưởng và quy tắc pháp lý tiến bộ mang tính dân chủ, nhân văn của phương Tây đã không được mang đến cho người Việt Nam. Và có lẽ cũng vì thế mà người Pháp đã không mấy thành công khi áp dụng pháp luật của họ vào Việt Nam. Cho đến khi họ phải cay đắng rời khỏi đất nước này, thì tuyệt đại đa số người dân Việt Nam chưa có cơ hội để biết đến nền văn minh pháp lý phương Tây, mà còn lại chỉ là nỗi đau bị bóc lột, áp bức bởi kẻ xâm lược.

Từ những năm 60 của thế kỷ trước, các tư tưởng, học thuyết, quy tắc pháp lý xã hội chủ nghĩa từ Liên Xô, Cộng hoà dân chủ Đức và một vài nước xã hội chủ nghĩa khác, cũng đã được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam, nhằm mục tiêu xây dựng chế độ xã hội chủ nghĩa. Những chuyên gia pháp luật được đào tạo ở Đông Âu cũng đã có đóng góp trong việc truyền bá, cấy ghép pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa châu Âu, mà chủ yếu là của Liên bang Xô Viết, vào Việt Nam thông qua quá trình làm luật, áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật. Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cách máy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứ trong và sau chiến tranh. Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều… để rồi, nhiều quy tắc hiến định đã chỉ đơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn.

Sự sụp đổ của chế độ XHCN ở châu Âu đã buộc các nước này phải đi tìm và vay mượn pháp luật phương Tây để xây dựng cấu trúc chính trị – kinh tế – xã hội mới. Người Nga cũng đã phải cậy nhờ đến các giáo sư Hoa Kỳ để xây dựng luật công ty của họ, dù không mấy thành công. ở Việt Nam, từ khi bắt đầu công cuộc đổi mới đã có những thay đổi lớn lao trong việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đặc biệt là trong lĩnh vực pháp luật kinh doanh.

III. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực luật công ty

1. Nếu như các mô hình công ty đã xuất hiện từ thời trung cổ ở châu Âu và các đạo luật thành văn về công ty đã ra đời ở nhiều nước châu Âu từ thế kỷ 17 – 18[11], thì ở nước ta, mô hình công ty và pháp luật công ty chưa xuất hiện trước khi Việt Nam trở thành thuộc địa của người Pháp vào cuối thế kỷ 19. Cùng với luật dân sự và thương mại, người Pháp đã mang luật công ty của họ vào Việt Nam như một sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức trong điều kiện bóc lột và phân biệt đối xử hà khắc của kẻ xâm lược với người bị thống trị. Vì thế, chỉ một bộ phận rất nhỏ các nhà kinh doanh ở các đô thị lớn, mà chủ yếu là người nước ngoài, mới được biết đến luật công ty thời Pháp thuộc. Những quy định về công ty trong Dân luật thi hành tại các Tòa Nam án Bắc kỳ 1931 và Bộ luật Thương mại Trung kỳ 1942 đều là những bản sao của luật công ty Pháp[12]. Những quy định này được chế độ Sài Gòn tiếp tục áp dụng cho đến khi Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 được Nguyễn Văn Thiệu ban hành có hiệu lực. Song, các quy định về công ty trong Bộ luật này vẫn là sự phát triển các quy định về công ty thời Pháp thuộc.

2. Từ khi đổi mới, đã có ba luật về công ty được ban hành là: Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp (Luật DN) năm 1999 và Luật DN năm 2005. Có thể nói, lĩnh vực luật về công ty là một điển hình về thành công, ít nhất là cho đến bây giờ, của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Luật công ty năm 1990 có nhiều hạn chế do được ban hành trong những năm đầu của công cuộc đổi mới, nhưng nó vẫn chịu ảnh hưởng của luật công ty Pháp[13]. Song, Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 đã có sự phát triển vượt bậc về chất lượng, một phần là do kết quả của việc tiếp thu pháp luật nước ngoài. Thành công của Luật DN năm 1999 đã được chứng minh qua thực tiễn. Chúng ta thấy trong Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty Đức – một trường phái luật điển hình của châu Âu và của mô hình luật công ty Anh – Mỹ[14]. Cũng chẳng có gì ngạc nhiên vì trên thực tế, trường phái luật công ty Đức và Hoa Kỳ vẫn được coi là điển hình và là nguồn cung cấp cho các cuộc cải cách luật công ty của nhiều nước trên thế giới. Có nhiều lý do để lý giải cho việc tiếp nhận này, mà chủ yếu là từ nhóm các nhà soạn thảo và chuyên gia tư vấn cho việc soạn thảo các đạo luật này với mục tiêu thúc đẩy tự do kinh doanh, đổi mới hơn nữa và hội nhập. Trong số các chuyên gia tư vấn nước ngoài, đáng chú ý là các chuyên gia đến từ Tổ chức hỗ trợ kỹ thuật Đức (GTZ), dự án STAR của Hoa Kỳ, UNDP và MPDF.

3. Trong Luật DN năm 1999 và đặc biệt là Luật DN năm 2005, những tư tưởng về tự do kinh doanh của phương Tây đã được tiếp nhận mạnh mẽ. Nó được thể hiện qua các quy định thông thoáng về quyền và thủ tục thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền tự định đoạt, quyền của công ty và thành viên. Song, nguyên tắc tự do kinh doanh và những quy định thông thoáng này bị hạn chế trong thực tế bởi không ít trở lực hành chính, bởi “giấy phép con”, bởi thái độ quan liêu, cửa quyền của không ít cán bộ công chức có liên quan. Chúng ta không tìm thấy ở các nước phát triển mà chúng ta đã tiếp nhận pháp luật cho việc làm luật doanh nghiệp, những hình thức “giấy phép con” như ở Việt Nam.

Quyền tự do kinh doanh cần được bảo đảm trên nền tảng của một nền hành chính mang tính phục vụ chứ không phải là sự ban phát của cơ chế xin – cho. Đâu đó đã có xuất hiện vài việc gian dối trong việc thành lập và quản trị công ty. Song, không vì thế mà quyền tự do kinh doanh của tuyệt đại đa số bị ảnh hưởng xấu bởi phản ứng tiêu cực của nền hành chính quan liêu, chưa theo kịp đòi hỏi của công cuộc đổi mới. Cuộc đấu tranh giữa việc bỏ hay không bỏ các hình thức đa dạng, biến tướng của “giấy phép con” là một ví dụ điển hình. Sự tiếp nhận pháp luật có thành công hay không, theo giáo sư Kanda and Milhaupt, có quan hệ mật thiết với động cơ và hành động mang tính tích cực của các chủ thể pháp luật của quốc gia tiếp nhận[15]. Hiệu quả của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài phụ thuộc vào động cơ của sự tiếp nhận và thái độ của các chủ thể như các nhà lập pháp, cơ quan nhà nước, bộ máy tư pháp và các tổ chức, cá nhân trong việc thực thi pháp luật.

4. Những quy định về quản trị công ty trong Luật DN 1999 và 2005 cũng chịu ảnh hưởng nhiều của luật công ty Anh – Mỹ. Các nghĩa vụ của người quản lý công ty theo luật công ty Anh – Mỹ đã được tiếp thu rất nhiều trong Luật DN năm 2005 qua các nghĩa vụ về trung thành (loyalty), trung thực (good faith), cẩn trọng (care và diligence), không tư lợi (personal interests)[16]. Tuy nhiên, trung thành, trung thực, cẩn trọng, mẫn cán… chỉ là những khái niệm định tính chứ không định lượng. Thật khó có thể giải thích các nghĩa vụ pháp lý này trong luật thành văn. Trong luật công ty Anh, Mỹ hay úc, các nghĩa vụ này có thể được giải thích bởi các án lệ và hơn nữa là sự phán xét của tòa án trong các trường hợp cụ thể. Còn với Việt Nam, khi mà án lệ chưa được thừa nhận và quyền hạn của thẩm phán bị giới hạn bởi các văn bản quy phạm pháp luật, thì những khái niệm trừu tượng như thế sẽ gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng.

5. Các quy định về pháp nhân, về xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã được tiếp thu nhiều từ luật công ty Anh – Mỹ. Nhưng, không phải chúng đều đã được hiểu và tiếp nhận đúng vào Việt Nam. Chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty, được tạo lập bởi cái vỏ bọc pháp nhân, có thể bị các thành viên hay người điều hành công ty lạm dụng để chiếm đoạt tài sản của chủ nợ. Vì thế, trong luật công ty Anh, Mỹ, úc, học thuyết về xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã xuất hiện để xử lý những kẻ lạm dụng vỏ bọc pháp nhân để thu lợi bất chính[17]. Còn piecing the corporate veil là khái niệm khá mới mẻ đối với chúng ta. Trong vốn từ vựng tiếng Việt, chưa tìm thấy một thuật ngữ tương đồng. Một số người gọi đó là phá hạn. Tuy nhiên, nói như vậy vẫn chưa phản ánh hết bản chất của vấn đề. Khác với Luật Công ty năm 1990, cả hai luật DN đã thể hiện tư tưởng của học thuyết này trong nhiều điều luật. Piecing the corporate veil hay lifting the corporate veil khác hoàn toàn với doctrine of untra vires (beyond powers) là học thuyết pháp lý để chỉ sự vượt quá quyền hạn. Thật tiếc là cho đến gần đây, có nhà nghiên cứu Việt Nam, vẫn hiểu nhầm ultra vires là phá hạn (piecing corporate veil)[18], tức là nhầm lẫn giữa sự vượt thẩm quyền và xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty trong luật công ty Anh – Mỹ.

Những quy định về công ty hợp danh trong cả Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 đã được xây dựng trên cơ sở vay mượn, nhưng còn thiếu tính hợp lý về tư cách pháp lý của công ty và thành viên. ở hầu hết các nước, hợp danh (partnership) không được coi là một loại hình công ty (company hay corporation), mà nó được xem như một dạng hợp đồng đặc biệt. Nó không có tư cách pháp nhân, không phải là chủ thể có thể đi kiện và bị kiện. ở Mỹ, sau nhiều năm tranh cãi, cho đến cuối những năm 1990, một số tiểu bang đã ban hành luật ghi nhận hợp danh cũng là pháp nhân (separate legal entity)[19]. Song, vấn đề này vẫn chưa thuyết phục được chính các giáo sư luật, luật sư và quan tòa ở Mỹ. Luật DN gọi hợp danh là “công ty hợp danh” và Luật DN năm 2005 đã công nhận nó có tư cách pháp nhân theo như mô hình của một số bang ở Mỹ. Nhưng, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rằng, thành viên của pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn, thì việc tiếp nhận quan niệm về hợp danh là pháp nhân theo luật Mỹ và buộc thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn trong Luật DN năm 2005 có lẽ là một việc làm thiếu khôn ngoan, tạo ra “độ vênh” giữa luật dân sự và luật về tổ chức kinh doanh[20]. Trong luật của một số nước theo hệ thống thông luật, có pháp nhân mà các thành viên là chủ sở hữu của nó vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn. Chẳng hạn, công ty trách nhiệm vô hạn theo luật công ty úc là pháp nhân, nhưng trách nhiệm của thành viên là vô hạn[21]. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài chỉ thực sự có hiệu quả nếu nó được hiểu đúng và vận dụng nó một cách tỉnh táo, thích hợp.

IV. Một vài kết luận

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Hiểu theo nghĩa hẹp của sự tiếp nhận là thông qua quá trình lập pháp, các quy tắc, học thuyết pháp lý nước ngoài được tiếp nhận và đưa vào các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam. Thứ hai, hiểu theo nghĩa rộng, đó chính là sự tiếp nhận, truyền bá pháp luật và các học thuyết, tư tưởng pháp lý nước ngoài vào Việt Nam. Việc truyền bá, tiếp nhận này có thể thông qua việc: (i) pháp luật của nước đó được dịch và nghiên cứu tại Việt Nam, (ii) đào tạo pháp luật, (iii) trao đổi thảo luận, (iv) công việc làm ăn, kinh doanh, (v) sự đóng góp ý kiến trực tiếp của các chuyên gia nước ngoài.

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là hiện tượng phổ biến trên thế giới. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong quá trình chuyển đổi, hội nhập hiện nay của Việt Nam là cần thiết, nó vừa mang tính thực tiễn và kinh tế[22]. Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điều kiện tốt cho hội nhập, làm giảm dần những khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hình trên thế giới. Càng có nhiều tương đồng trong các thiết chế pháp lý, việc đàm phán và thực hiện các cam kết quốc tế của nước ta sẽ dễ dàng hơn. Pháp luật nước ngoài nên được xem như một nguồn quan trọng cho cải cách pháp luật ở Việt Nam.

Tuy nhiên, một quy tắc pháp luật của nước A khi được tiếp nhận vào nước B không có nghĩa là ở nước B nó có thể phát huy tác dụng như nó từng có ở nước A. Bởi lẽ, hiệu quả điều chỉnh của một quy tắc pháp lý phụ thuộc vào nhiều yếu tố, các điều kiện và cơ chế nhất định. Sẽ là sai lầm nếu cho rằng, cứ sao chép các đạo luật đã thành công của nước khác sẽ giúp tạo nên hiệu quả điều chỉnh pháp luật của quốc gia tiếp nhận. Không phải quốc gia nào, hay lĩnh vực pháp luật nào cũng thể vay mượn pháp luật nước ngoài thành công.

Để tiếp nhận pháp luật nước ngoài thành công, quốc gia tiếp nhận cần phải cân nhắc mối quan hệ giữa các quy tắc pháp lý nước ngoài dự định tiếp nhận với các nền tảng chính trị, xã hội, điều kiện cụ thể của nước mình; đặc biệt là các điểm tương đồng và khác biệt giữa cấu trúc chính trị – xã hội của nước tiếp nhận và quốc gia sẽ được tiếp nhận. Sự tiếp nhận thiếu tính cân nhắc sẽ không mang lại kết quả như mong muốn và làm rối rắm thêm cho hệ thống pháp luật nước nhà. Hiệu quả của sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng phụ thuộc vào thái độ của các chủ thể pháp luật liên quan. Các quy tắc và học thuyết pháp lý nước ngoài được tiếp nhận sẽ chẳng mang đến kết quả tốt đẹp, nếu nó không được hiểu và thực hiện đúng đắn trong thực tiễn.

[1] Các nghiên cứu đáng chú ý về vấn đề này, có thể xem thêm: Đào Trí úc và Lê Minh Thông, Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 5/1999, tr. 3-16; Phạm Duy Nghĩa, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài-Thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5/2002, tr. 50-57.

[2] Xem Loukas A. Mistelis, “Regulatory Aspects: Globalization, Harmonization, Legal Transpants, and Law Reform – Some Fundamental Observations”, International Lawyer, v 34(3), 2000, tr. 1067; Eric Stein, “Uses, Misuses and Non-uses of Comparative Law”, Northwestern University Law Review, 72, 1997, tr. 198.

[3] Xem Alan Watson, Legal Transplants and Legal Reform, 1991, tr. 293; Otto Kahn-Freund, Selected Writings, 1978, tr. 299-301.

[4] Giáo sư Watson (người Mỹ) là một trong những người đi tiên phong trong việc nghiên cứu về vay mượn pháp luật, từng công bố nhiều nghiên cứu nổi tiếng và có ảnh hưởng đến khoa học pháp lý về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Các tác phẩm nổi tiếng của ông được nhiều nhà nghiên cứu trích dẫn, đó là: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (1974), Society and Legal Change (1977), Legal Origins and Legal Change (1991); Còn nghiên cứu nổi tiếng của Giáo sư Otto Kahn-Freund trong lĩnh vực này là: On use and misuse of comparative Law; The modern law review, 1974 và Selected Writings, 1978.

[5] Xem Pierre Legrand, “The Imposibility of “Legal Transplants”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, 1997.

[6] Xem Otto Kahn-Freud, “On use and misuse of Comparative Law”, Modern Law Review 37, 1994, tr. 27.

[7] Xem Jan Smits, “A European Privat Law as a Mixed Legal System: Toward a lus Commune through the Free Movement of Legal Rules”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 5, 1998, tr. 334; Alan Watston, Society and Legal change, Nxb. Scottish academic, Enghland, 1997, tr. 98-111.

[8] Về vấn đề này, có thể xem thêm: Katharina Pistor & Philip A. Wellons, “The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development”, Nxb. Oxford University Press, tại Hongkong, 1999.

[9] Xem Đào Trí úc và Lê Minh Thông: sđd, tr. 3.

[10] Xem Đào Trí úc và Lê Minh Thông: sđd, tr. 3.

[11] Xem H. Pamela, R. Ian & S. Geof. Commercial Applications of Company Law, 5th ed, Nxb. CCH Australia Limited, Sydney, 2004, tr. 12-17.

[12] Về vấn đề này, xem thêm Bui Xuan Hai & Gordon Walker, Transitional Adjustment Problems in Contemporary Vietnamese Company Law, Journal of International Banking Law and Regulation 20(11), 2005, tr. 567-568.

[13] Xem John Gillespie, Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Việt Nam (2002) 51 International and Comparative Law Quarterly, tr. 647.

[14] Về cách nhìn của các nhà nghiên cứu nước ngoài đối với vấn đề này, xem John Gillespie, “Importing Law Reform: Vietnamese Company Law as a Case Study” trong “International Corporate Law Annual”, Vol. 2, do Fiona Macmillan chủ biên, 2005, tr. 187-228.

[15] Xem Kanda và Milhaupt, sđd, tr.9-10.

[16] Ví dụ, xem các điều 56, 72, 119 và 126 của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

[17] Xem H. Pamela, R. Ian & S.Geof, sđd, tr. 55-59.

[18] Xem Nguyễn Như Phát, Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 6/2005, tr. 26

[19] Về vấn đề này, xem phân tích của giáo sư Stephen M. Bainbridge trong “Corporation Law and Economics”, Nxb. Foundation Press, 2002, tr 7-8; và xem thêm The Uniform Partnership Act (UPA) 1997.

[20] Xem thêm và so sánh Điều 130, 135 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều 84, 93 của Bộ luật Dân sự năm 2005.

[21] Xem Điều 9, The Corporations Act 2001 (Cth) của Australia.

[22] Về vấn đề này, có thể xem thêm quan điểm của giáo sư Hideki Kanda và Curtis J. Mihaupt, trong “Re-examining Legal Transplants: the Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law”, Trung tâm nghiên cứu Luật và kinh tế, Law Scholl, Đại học Columbia, Mỹ, 2003, tr. 7
SOURCE: NCLP.ORG.VN (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI: LÝ THUYẾT VÀ THỰC TIỄN TRONG PHÁP LUẬT CÔNG TY CỦA VIỆT NAM

BÙI XUÂN HẢI

Lch sử nhân loại đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài để phục vụ cho cải cách và phát triển. Tư tưởng, các quy tắc pháp luật phương Đông và phương Tây cũng đã được vay mượn trong thực tiễn pháp luật của Việt Nam. Công cuộc đổi mới, mà đặc biệt là nhu cầu hội nhập hiện nay của nước ta đòi hỏi nhiều hơn ở việc vay mượn pháp luật nước ngoài. Tuy nhiên, cho đến nay ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu về vấn đề này ở còn quá ít ỏi[1]. Bài viết này phân tích lý thuyết hiện đại của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài và mấy vấn đề thực tiễn ở Việt Nam, chủ yếu trong lĩnh vực luật công ty.

I. Một số vấn đề lý luận và thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài

1. Khoảng nửa thế kỷ gần đây, bên cạnh các nghiên cứu về luật so sánh, khoa học pháp lý thế giới còn chứng kiến sự xuất hiện của các lý thuyết và sự tranh luận về sự cấy ghép pháp luật (legal transplant) hay sự vay mượn pháp luật (legal borrowing) – theo cách gọi thông dụng ở nước ta là “tiếp nhận pháp luật nước ngoài”.

Cấy ghép pháp luật được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước này sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật[2]. Sự di chuyển này thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, học thuyết pháp lý của nước A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật của mình. Việc tiếp nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chế định, một nguyên tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.

2. Tính có thể (possibility) của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài đã được tranh luận khá nhiều trong giới khoa học pháp lý thế giới. Từ mấy thế kỷ trước, nhà tư tưởng nổi tiếng người Pháp Montesquieu đã cho rằng, pháp luật của mỗi quốc gia gắn liền với điều kiện tự nhiên, xã hội và con người của quốc gia đó, cho nên nó không thể “sống” trong một môi trường khác[3]. Ông không thừa nhận khả năng của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Song, thực tiễn đã chứng minh rằng, quan niệm này không thuyết phục cả về phương diện lý luận lẫn thực tiễn. Trong thế kỷ 20, những học giả hàng đầu trên thế giới đã lên tiếng ủng hộ hoặc phản đối lý thuyết vay muợn pháp luật, như các giáo sư Alan Watson, Otto Kahn-Freund, Pierre Legrand[4]. Giáo sư A. Watson đánh giá cao vai trò của cấy ghép pháp luật trong sự phát triển của một hệ thống pháp luật. Luận điểm cơ bản của A. Watson là các quy tắc pháp luật có thể dễ dàng được tiếp nhận ở một quốc gia khác, cho dù không có một nền tảng thiết chế xã hội tương đồng. Ngược lại, giáo sư Legrand dựa trên quan niệm của Montesquieu phủ nhận khả năng của sự tiếp nhận pháp luật; ông cho rằng sự vay mượn pháp luật là không thể (impossibility)[5]. Còn Kahn-Freund thì nhìn nhận việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách thận trọng. Luận điểm cơ bản của giáo sư Kahn-Freund là: (i) có mối liên hệ chặt chẽ giữa luật và các yếu tố chính trị, tư tưởng, văn hóa của mỗi quốc gia và (ii) việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài là có thể thực hiện được trong sự cân nhắc các yếu tố nhất định[6]. Quan điểm của ông được nhiều nhà khoa học ủng hộ và có ảnh hưởng nhất định trong các nghiên cứu về vay mượn pháp luật trên thế giới.

3. Lịch sử đã chứng kiến nhiều sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở tất cả các châu lục. Chẳng hạn, Bộ luật dân sự Napoleon 1804 của người Pháp đã được phát triển từ sự vay mượn nhiều quy tắc pháp lý của luật La mã (Roman law) để rồi sau đó, nhiều nước châu Âu lại vay mượn Bộ luật nổi tiếng này để xây dựng hệ thống pháp luật dân sự của mình[7]. Trong thế kỷ 18-19, pháp luật châu Âu đã theo các đoàn quân viễn chinh của đế quốc Anh, Pháp, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Hà Lan đến “cắm rễ” ở các châu lục khác. Vì thế, chẳng có gì ngạc nhiên khi mà hầu hết các thuộc địa đã chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật châu Âu. Hệ thống pháp luật kiểu Anh (English law) đã trở thành hình mẫu pháp luật của các thuộc địa Anh như: Mỹ, úc, Niu Di-lân, Sin-ga-po, ấn Độ, Pa-ki-stan,.. để có hệ thống common law (thông luật) như hiện nay. Những cuộc xâm lược, chiếm đóng đã đưa đến sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức vào quốc gia tiếp nhận.

Song, thế giới cũng chứng kiến những sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách tự nguyện để phát triển. Nhật Bản là một ví dụ điển hình về sự vay mượn rất thành công pháp luật nước ngoài. Từ thời Minh Trị duy tân cuối thế kỷ 19, người Nhật đã học tập và vay mượn pháp luật của người Pháp, người Đức, người Mỹ. Chúng ta có thể thấy “hình dáng” truyền thống pháp luật của cả civil law (dân luật) và common law (thông luật) của Pháp, Đức, Hoa Kỳ trong hệ thống pháp luật hiện hành của Nhật Bản. Sự vay mượn pháp luật thành công của người Nhật được coi là một trong các yếu tố tạo nên sự phát triển thần kỳ của đất nước này trong hơn một thế kỷ qua[8].

II. Thực tiễn tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở Việt Nam

Lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam đã chứng kiến những sự tiếp nhận pháp luật nuớc ngoài quy mô lớn, khi bị cưỡng ép, khi thì tự nguyện. Trước hết, là sự tiếp nhận pháp luật Trung Hoa trong lịch sử của các triều đại phong kiến Việt Nam. Sau một ngàn năm bị cai trị bởi người láng giềng khổng lồ có nền văn minh lâu đời, việc tiếp nhận pháp luật phong kiến Trung Hoa, hệ tư tưởng và các quy tắc pháp luật Trung Hoa vào Việt Nam của các triều đại phong kiến nước ta cũng là điều dễ hiểu[9].

Cha ông chúng ta đã học lấy cái hay, gạn cái dở và sáng tạo thêm để làm cho sự tiếp nhận đó phù hợp với điều kiện cụ thể của Việt Nam. Bộ luật Hồng Đức của nhà Lê, một đạo luật đậm đà bản sắc Việt Nam, được các nhà nghiên cứu nước ngoài đánh giá cao, đã được thiết kế khác với người Trung Quốc. Có 6 chương trong tổng số 13 chương của nó khác với luật Trung Hoa, và chỉ có 314 trong tổng số 722 điều của bộ luật này được vay mượn từ bộ luật nhà Đường và nhà Minh[10]. Sự vay mượn pháp luật phong kiến và lý thuyết cai trị của người Trung Quốc để xây dựng đất nước của cha ông ta là một sự lựa chọn tỉnh táo và rất khoa học. Bởi lẽ, (i) gần như cả thế giới đều phải thừa nhận rằng, nền văn minh Trung Hoa đã xuất hiện rất sớm trong lịch sử và có nhiều tính trội, tính ưu việt so với nhiều quốc gia khác; chế độ phong kiến Trung Quốc cũng cường thịnh hàng đầu thế giới, thì việc học của kẻ hay lại là sự lựa chọn tỉnh táo; (ii) về thực tiễn, sự vay mượn đó là một yếu tố giúp các triều đại phong kiến Việt Nam lớn mạnh, đủ sức đánh bại các cuộc xâm lăng của chính người Trung Hoa và mở mang bờ cõi xuống phía nam.

Quá trình du nhập pháp luật phương Tây vào Việt Nam theo đoàn quân viễn chinh Pháp từ cuối thế kỷ thứ 19 lại là một quá trình cưỡng bức. Với chế độ cai trị hà khắc phục vụ mục đích bóc lột, những tư tưởng và quy tắc pháp lý tiến bộ mang tính dân chủ, nhân văn của phương Tây đã không được mang đến cho người Việt Nam. Và có lẽ cũng vì thế mà người Pháp đã không mấy thành công khi áp dụng pháp luật của họ vào Việt Nam. Cho đến khi họ phải cay đắng rời khỏi đất nước này, thì tuyệt đại đa số người dân Việt Nam chưa có cơ hội để biết đến nền văn minh pháp lý phương Tây, mà còn lại chỉ là nỗi đau bị bóc lột, áp bức bởi kẻ xâm lược.

Từ những năm 60 của thế kỷ trước, các tư tưởng, học thuyết, quy tắc pháp lý xã hội chủ nghĩa từ Liên Xô, Cộng hoà dân chủ Đức và một vài nước xã hội chủ nghĩa khác, cũng đã được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam, nhằm mục tiêu xây dựng chế độ xã hội chủ nghĩa. Những chuyên gia pháp luật được đào tạo ở Đông Âu cũng đã có đóng góp trong việc truyền bá, cấy ghép pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa châu Âu, mà chủ yếu là của Liên bang Xô Viết, vào Việt Nam thông qua quá trình làm luật, áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật. Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cách máy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứ trong và sau chiến tranh. Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều… để rồi, nhiều quy tắc hiến định đã chỉ đơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn.

Sự sụp đổ của chế độ XHCN ở châu Âu đã buộc các nước này phải đi tìm và vay mượn pháp luật phương Tây để xây dựng cấu trúc chính trị – kinh tế – xã hội mới. Người Nga cũng đã phải cậy nhờ đến các giáo sư Hoa Kỳ để xây dựng luật công ty của họ, dù không mấy thành công. ở Việt Nam, từ khi bắt đầu công cuộc đổi mới đã có những thay đổi lớn lao trong việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đặc biệt là trong lĩnh vực pháp luật kinh doanh.

III. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực luật công ty

1. Nếu như các mô hình công ty đã xuất hiện từ thời trung cổ ở châu Âu và các đạo luật thành văn về công ty đã ra đời ở nhiều nước châu Âu từ thế kỷ 17 – 18[11], thì ở nước ta, mô hình công ty và pháp luật công ty chưa xuất hiện trước khi Việt Nam trở thành thuộc địa của người Pháp vào cuối thế kỷ 19. Cùng với luật dân sự và thương mại, người Pháp đã mang luật công ty của họ vào Việt Nam như một sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức trong điều kiện bóc lột và phân biệt đối xử hà khắc của kẻ xâm lược với người bị thống trị. Vì thế, chỉ một bộ phận rất nhỏ các nhà kinh doanh ở các đô thị lớn, mà chủ yếu là người nước ngoài, mới được biết đến luật công ty thời Pháp thuộc. Những quy định về công ty trong Dân luật thi hành tại các Tòa Nam án Bắc kỳ 1931 và Bộ luật Thương mại Trung kỳ 1942 đều là những bản sao của luật công ty Pháp[12]. Những quy định này được chế độ Sài Gòn tiếp tục áp dụng cho đến khi Bộ luật Thương mại Sài Gòn 1972 được Nguyễn Văn Thiệu ban hành có hiệu lực. Song, các quy định về công ty trong Bộ luật này vẫn là sự phát triển các quy định về công ty thời Pháp thuộc.

2. Từ khi đổi mới, đã có ba luật về công ty được ban hành là: Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp (Luật DN) năm 1999 và Luật DN năm 2005. Có thể nói, lĩnh vực luật về công ty là một điển hình về thành công, ít nhất là cho đến bây giờ, của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Luật công ty năm 1990 có nhiều hạn chế do được ban hành trong những năm đầu của công cuộc đổi mới, nhưng nó vẫn chịu ảnh hưởng của luật công ty Pháp[13]. Song, Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 đã có sự phát triển vượt bậc về chất lượng, một phần là do kết quả của việc tiếp thu pháp luật nước ngoài. Thành công của Luật DN năm 1999 đã được chứng minh qua thực tiễn. Chúng ta thấy trong Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty Đức – một trường phái luật điển hình của châu Âu và của mô hình luật công ty Anh – Mỹ[14]. Cũng chẳng có gì ngạc nhiên vì trên thực tế, trường phái luật công ty Đức và Hoa Kỳ vẫn được coi là điển hình và là nguồn cung cấp cho các cuộc cải cách luật công ty của nhiều nước trên thế giới. Có nhiều lý do để lý giải cho việc tiếp nhận này, mà chủ yếu là từ nhóm các nhà soạn thảo và chuyên gia tư vấn cho việc soạn thảo các đạo luật này với mục tiêu thúc đẩy tự do kinh doanh, đổi mới hơn nữa và hội nhập. Trong số các chuyên gia tư vấn nước ngoài, đáng chú ý là các chuyên gia đến từ Tổ chức hỗ trợ kỹ thuật Đức (GTZ), dự án STAR của Hoa Kỳ, UNDP và MPDF.

3. Trong Luật DN năm 1999 và đặc biệt là Luật DN năm 2005, những tư tưởng về tự do kinh doanh của phương Tây đã được tiếp nhận mạnh mẽ. Nó được thể hiện qua các quy định thông thoáng về quyền và thủ tục thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền tự định đoạt, quyền của công ty và thành viên. Song, nguyên tắc tự do kinh doanh và những quy định thông thoáng này bị hạn chế trong thực tế bởi không ít trở lực hành chính, bởi “giấy phép con”, bởi thái độ quan liêu, cửa quyền của không ít cán bộ công chức có liên quan. Chúng ta không tìm thấy ở các nước phát triển mà chúng ta đã tiếp nhận pháp luật cho việc làm luật doanh nghiệp, những hình thức “giấy phép con” như ở Việt Nam.

Quyền tự do kinh doanh cần được bảo đảm trên nền tảng của một nền hành chính mang tính phục vụ chứ không phải là sự ban phát của cơ chế xin – cho. Đâu đó đã có xuất hiện vài việc gian dối trong việc thành lập và quản trị công ty. Song, không vì thế mà quyền tự do kinh doanh của tuyệt đại đa số bị ảnh hưởng xấu bởi phản ứng tiêu cực của nền hành chính quan liêu, chưa theo kịp đòi hỏi của công cuộc đổi mới. Cuộc đấu tranh giữa việc bỏ hay không bỏ các hình thức đa dạng, biến tướng của “giấy phép con” là một ví dụ điển hình. Sự tiếp nhận pháp luật có thành công hay không, theo giáo sư Kanda and Milhaupt, có quan hệ mật thiết với động cơ và hành động mang tính tích cực của các chủ thể pháp luật của quốc gia tiếp nhận[15]. Hiệu quả của việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài phụ thuộc vào động cơ của sự tiếp nhận và thái độ của các chủ thể như các nhà lập pháp, cơ quan nhà nước, bộ máy tư pháp và các tổ chức, cá nhân trong việc thực thi pháp luật.

4. Những quy định về quản trị công ty trong Luật DN 1999 và 2005 cũng chịu ảnh hưởng nhiều của luật công ty Anh – Mỹ. Các nghĩa vụ của người quản lý công ty theo luật công ty Anh – Mỹ đã được tiếp thu rất nhiều trong Luật DN năm 2005 qua các nghĩa vụ về trung thành (loyalty), trung thực (good faith), cẩn trọng (care và diligence), không tư lợi (personal interests)[16]. Tuy nhiên, trung thành, trung thực, cẩn trọng, mẫn cán… chỉ là những khái niệm định tính chứ không định lượng. Thật khó có thể giải thích các nghĩa vụ pháp lý này trong luật thành văn. Trong luật công ty Anh, Mỹ hay úc, các nghĩa vụ này có thể được giải thích bởi các án lệ và hơn nữa là sự phán xét của tòa án trong các trường hợp cụ thể. Còn với Việt Nam, khi mà án lệ chưa được thừa nhận và quyền hạn của thẩm phán bị giới hạn bởi các văn bản quy phạm pháp luật, thì những khái niệm trừu tượng như thế sẽ gặp nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng.

5. Các quy định về pháp nhân, về xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã được tiếp thu nhiều từ luật công ty Anh – Mỹ. Nhưng, không phải chúng đều đã được hiểu và tiếp nhận đúng vào Việt Nam. Chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty, được tạo lập bởi cái vỏ bọc pháp nhân, có thể bị các thành viên hay người điều hành công ty lạm dụng để chiếm đoạt tài sản của chủ nợ. Vì thế, trong luật công ty Anh, Mỹ, úc, học thuyết về xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn (piecing the corporate veil) hay vén rèm công ty (lifting the corporate veil) đã xuất hiện để xử lý những kẻ lạm dụng vỏ bọc pháp nhân để thu lợi bất chính[17]. Còn piecing the corporate veil là khái niệm khá mới mẻ đối với chúng ta. Trong vốn từ vựng tiếng Việt, chưa tìm thấy một thuật ngữ tương đồng. Một số người gọi đó là phá hạn. Tuy nhiên, nói như vậy vẫn chưa phản ánh hết bản chất của vấn đề. Khác với Luật Công ty năm 1990, cả hai luật DN đã thể hiện tư tưởng của học thuyết này trong nhiều điều luật. Piecing the corporate veil hay lifting the corporate veil khác hoàn toàn với doctrine of untra vires (beyond powers) là học thuyết pháp lý để chỉ sự vượt quá quyền hạn. Thật tiếc là cho đến gần đây, có nhà nghiên cứu Việt Nam, vẫn hiểu nhầm ultra vires là phá hạn (piecing corporate veil)[18], tức là nhầm lẫn giữa sự vượt thẩm quyền và xuyên qua chế độ trách nhiệm hữu hạn của công ty trong luật công ty Anh – Mỹ.

Những quy định về công ty hợp danh trong cả Luật DN năm 1999 và Luật DN năm 2005 đã được xây dựng trên cơ sở vay mượn, nhưng còn thiếu tính hợp lý về tư cách pháp lý của công ty và thành viên. ở hầu hết các nước, hợp danh (partnership) không được coi là một loại hình công ty (company hay corporation), mà nó được xem như một dạng hợp đồng đặc biệt. Nó không có tư cách pháp nhân, không phải là chủ thể có thể đi kiện và bị kiện. ở Mỹ, sau nhiều năm tranh cãi, cho đến cuối những năm 1990, một số tiểu bang đã ban hành luật ghi nhận hợp danh cũng là pháp nhân (separate legal entity)[19]. Song, vấn đề này vẫn chưa thuyết phục được chính các giáo sư luật, luật sư và quan tòa ở Mỹ. Luật DN gọi hợp danh là “công ty hợp danh” và Luật DN năm 2005 đã công nhận nó có tư cách pháp nhân theo như mô hình của một số bang ở Mỹ. Nhưng, trong khi Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rằng, thành viên của pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn, thì việc tiếp nhận quan niệm về hợp danh là pháp nhân theo luật Mỹ và buộc thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn trong Luật DN năm 2005 có lẽ là một việc làm thiếu khôn ngoan, tạo ra “độ vênh” giữa luật dân sự và luật về tổ chức kinh doanh[20]. Trong luật của một số nước theo hệ thống thông luật, có pháp nhân mà các thành viên là chủ sở hữu của nó vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn. Chẳng hạn, công ty trách nhiệm vô hạn theo luật công ty úc là pháp nhân, nhưng trách nhiệm của thành viên là vô hạn[21]. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài chỉ thực sự có hiệu quả nếu nó được hiểu đúng và vận dụng nó một cách tỉnh táo, thích hợp.

IV. Một vài kết luận

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp. Hiểu theo nghĩa hẹp của sự tiếp nhận là thông qua quá trình lập pháp, các quy tắc, học thuyết pháp lý nước ngoài được tiếp nhận và đưa vào các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam. Thứ hai, hiểu theo nghĩa rộng, đó chính là sự tiếp nhận, truyền bá pháp luật và các học thuyết, tư tưởng pháp lý nước ngoài vào Việt Nam. Việc truyền bá, tiếp nhận này có thể thông qua việc: (i) pháp luật của nước đó được dịch và nghiên cứu tại Việt Nam, (ii) đào tạo pháp luật, (iii) trao đổi thảo luận, (iv) công việc làm ăn, kinh doanh, (v) sự đóng góp ý kiến trực tiếp của các chuyên gia nước ngoài.

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là hiện tượng phổ biến trên thế giới. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài trong quá trình chuyển đổi, hội nhập hiện nay của Việt Nam là cần thiết, nó vừa mang tính thực tiễn và kinh tế[22]. Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điều kiện tốt cho hội nhập, làm giảm dần những khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luật điển hình trên thế giới. Càng có nhiều tương đồng trong các thiết chế pháp lý, việc đàm phán và thực hiện các cam kết quốc tế của nước ta sẽ dễ dàng hơn. Pháp luật nước ngoài nên được xem như một nguồn quan trọng cho cải cách pháp luật ở Việt Nam.

Tuy nhiên, một quy tắc pháp luật của nước A khi được tiếp nhận vào nước B không có nghĩa là ở nước B nó có thể phát huy tác dụng như nó từng có ở nước A. Bởi lẽ, hiệu quả điều chỉnh của một quy tắc pháp lý phụ thuộc vào nhiều yếu tố, các điều kiện và cơ chế nhất định. Sẽ là sai lầm nếu cho rằng, cứ sao chép các đạo luật đã thành công của nước khác sẽ giúp tạo nên hiệu quả điều chỉnh pháp luật của quốc gia tiếp nhận. Không phải quốc gia nào, hay lĩnh vực pháp luật nào cũng thể vay mượn pháp luật nước ngoài thành công.

Để tiếp nhận pháp luật nước ngoài thành công, quốc gia tiếp nhận cần phải cân nhắc mối quan hệ giữa các quy tắc pháp lý nước ngoài dự định tiếp nhận với các nền tảng chính trị, xã hội, điều kiện cụ thể của nước mình; đặc biệt là các điểm tương đồng và khác biệt giữa cấu trúc chính trị – xã hội của nước tiếp nhận và quốc gia sẽ được tiếp nhận. Sự tiếp nhận thiếu tính cân nhắc sẽ không mang lại kết quả như mong muốn và làm rối rắm thêm cho hệ thống pháp luật nước nhà. Hiệu quả của sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng phụ thuộc vào thái độ của các chủ thể pháp luật liên quan. Các quy tắc và học thuyết pháp lý nước ngoài được tiếp nhận sẽ chẳng mang đến kết quả tốt đẹp, nếu nó không được hiểu và thực hiện đúng đắn trong thực tiễn.

[1] Các nghiên cứu đáng chú ý về vấn đề này, có thể xem thêm: Đào Trí úc và Lê Minh Thông, Sự tiếp nhận các giá trị pháp lý phương Đông và phương Tây đối với sự phát triển các tư tưởng pháp lý Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, 5/1999, tr. 3-16; Phạm Duy Nghĩa, Tiếp nhận pháp luật nước ngoài-Thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5/2002, tr. 50-57.

[2] Xem Loukas A. Mistelis, “Regulatory Aspects: Globalization, Harmonization, Legal Transpants, and Law Reform – Some Fundamental Observations”, International Lawyer, v 34(3), 2000, tr. 1067; Eric Stein, “Uses, Misuses and Non-uses of Comparative Law”, Northwestern University Law Review, 72, 1997, tr. 198.

[3] Xem Alan Watson, Legal Transplants and Legal Reform, 1991, tr. 293; Otto Kahn-Freund, Selected Writings, 1978, tr. 299-301.

[4] Giáo sư Watson (người Mỹ) là một trong những người đi tiên phong trong việc nghiên cứu về vay mượn pháp luật, từng công bố nhiều nghiên cứu nổi tiếng và có ảnh hưởng đến khoa học pháp lý về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Các tác phẩm nổi tiếng của ông được nhiều nhà nghiên cứu trích dẫn, đó là: Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (1974), Society and Legal Change (1977), Legal Origins and Legal Change (1991); Còn nghiên cứu nổi tiếng của Giáo sư Otto Kahn-Freund trong lĩnh vực này là: On use and misuse of comparative Law; The modern law review, 1974 và Selected Writings, 1978.

[5] Xem Pierre Legrand, “The Imposibility of “Legal Transplants”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, 1997.

[6] Xem Otto Kahn-Freud, “On use and misuse of Comparative Law”, Modern Law Review 37, 1994, tr. 27.

[7] Xem Jan Smits, “A European Privat Law as a Mixed Legal System: Toward a lus Commune through the Free Movement of Legal Rules”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 5, 1998, tr. 334; Alan Watston, Society and Legal change, Nxb. Scottish academic, Enghland, 1997, tr. 98-111.

[8] Về vấn đề này, có thể xem thêm: Katharina Pistor & Philip A. Wellons, “The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development”, Nxb. Oxford University Press, tại Hongkong, 1999.

[9] Xem Đào Trí úc và Lê Minh Thông: sđd, tr. 3.

[10] Xem Đào Trí úc và Lê Minh Thông: sđd, tr. 3.

[11] Xem H. Pamela, R. Ian & S. Geof. Commercial Applications of Company Law, 5th ed, Nxb. CCH Australia Limited, Sydney, 2004, tr. 12-17.

[12] Về vấn đề này, xem thêm Bui Xuan Hai & Gordon Walker, Transitional Adjustment Problems in Contemporary Vietnamese Company Law, Journal of International Banking Law and Regulation 20(11), 2005, tr. 567-568.

[13] Xem John Gillespie, Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market-Entry in Việt Nam (2002) 51 International and Comparative Law Quarterly, tr. 647.

[14] Về cách nhìn của các nhà nghiên cứu nước ngoài đối với vấn đề này, xem John Gillespie, “Importing Law Reform: Vietnamese Company Law as a Case Study” trong “International Corporate Law Annual”, Vol. 2, do Fiona Macmillan chủ biên, 2005, tr. 187-228.

[15] Xem Kanda và Milhaupt, sđd, tr.9-10.

[16] Ví dụ, xem các điều 56, 72, 119 và 126 của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

[17] Xem H. Pamela, R. Ian & S.Geof, sđd, tr. 55-59.

[18] Xem Nguyễn Như Phát, Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 6/2005, tr. 26

[19] Về vấn đề này, xem phân tích của giáo sư Stephen M. Bainbridge trong “Corporation Law and Economics”, Nxb. Foundation Press, 2002, tr 7-8; và xem thêm The Uniform Partnership Act (UPA) 1997.

[20] Xem thêm và so sánh Điều 130, 135 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều 84, 93 của Bộ luật Dân sự năm 2005.

[21] Xem Điều 9, The Corporations Act 2001 (Cth) của Australia.

[22] Về vấn đề này, có thể xem thêm quan điểm của giáo sư Hideki Kanda và Curtis J. Mihaupt, trong “Re-examining Legal Transplants: the Director’s Fiduciary Duty in Japanese Corporate Law”, Trung tâm nghiên cứu Luật và kinh tế, Law Scholl, Đại học Columbia, Mỹ, 2003, tr. 7
SOURCE: NCLP.ORG.VN (PHIÊN BẢN CŨ CỦA TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ)

MỘT SỐ KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC TRONG BÁN ĐẤU GIÁ CÁC KHOẢN NỢ CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

TH-VP

Ngày 21/12/2006, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quy chế mua, bán nợ của các tổ chức tín dụng kèm theo Quyết định số 59/2006/QĐ-NHNN thay thế Quyết định số 140/1999/QĐ-NHNN14 ngày 19/4/1999. Theo đó, việc mua, bán nợ được thực hiện theo một trong hai phương thức sau và do các bên tham gia lựa chọn: (1) Mua, bán nợ thông qua đấu giá các khoản nợ thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản. (2) Mua, bán nợ thông qua đàm phán trực tiếp giữa bên bán nợ và bên mua nợ hoặc thông qua môi giới.

Quyết định 59 đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các tổ chức tín dụng trong hoạt động mua bán nợ nhằm mở rộng khả năng cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, tăng cường khả năng chuyển dịch cơ cấu đầu tư, góp phần quản lý rủi ro tín dụng, củng cố tính thanh khoản và chất lượng các khoản đầu tư của tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, sau một thời gian triển khai thực hiện Quyết định 59, hiện các tổ chức tín dụng đang gặp khó khăn, vướng mắc trong việc bán đấu giá các khoản nợ, đó là Nghị định số 05/2005/NĐ-CP ngày 18/1/2005 của Chính phủ về bán đấu giá tài sản đã có hiệu lực hơn hai năm, nhưng đến nay vẫn chưa có thông tư hướng dẫn, cụ thể:

Thứ nhất, theo quy định tại Điều 34 Nghị định số 05/2005/NĐ-CP thì người bán đấu giá gồm: “Doanh nghiệp bán đấu giá tài sản; Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản; Hội đồng bán đấu giá tài sản”.

Thời gian qua, để bán đấu giá các khoản nợ cho vay của mình, một số tổ chức tín dụng đã liên hệ với Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản thì được Trung tâm cho biết là hiện nay Trung tâm chưa được hướng dẫn cụ thể về nghiệp vụ đấu giá nợ. Do vậy, việc mua bán nợ của tổ chức tín dụng thông qua đấu giá chưa thể thực hiện được.

Thứ hai, đối với trường hợp đấu giá thông qua Hội đồng bán đấu giá tài sản, tại Điều 37 Nghị định số 05 quy định: (i) Hội đồng đấu giá tài sản do Thủ trưởng cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền quyết định thành lập để tổ chức bán đấu giá tài sản của nhà nước có giá trị dưới 10 triệu đồng; (ii) Trong trường hợp tài sản là cổ vật, tài sản có giá trị văn hoá, tài sản có giá trị đặc biệt lớn phải được bán đấu giá thông qua Hội đồng bán đấu giá tài sản hoặc tổ chức bán đấu giá nước ngoài thì việc thành lập Hội đồng bán đấu giá tài sản hoặc thuê tổ chức đấu giá nước ngoài được thực hiện theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

Do đặc điểm hoạt động của các tổ chức tín dụng, đa số các khoản nợ cho vay của tổ chức tín dụng là khá lớn cả về số lượng cũng như về giá trị. Hơn nữa, mua, bán nợ là một nghiệp vụ diễn ra thường xuyên tại tổ chức tín dụng nhằm cơ cấu lại nợ, lành mạnh hoá bảng cân đối tài chính đặc biệt là đối với các ngân hàng thương mại nhà nước chuẩn bị cổ phần hoá. Nếu theo quy định nêu trên, mỗi lần bán đấu giá các khoản nợ có giá trị lớn đều phải có quyết định của Thủ tướng Chính phủ thì tính khả thi sẽ không cao vì sẽ có nhiều phiền hà về thủ tục, gây chậm trễ trong quá trình mua, bán nợ, làm mất cơ hội của tổ chức tín dụng trong việc thay đổi cơ cấu đầu tư, kinh doanh.

Kiến nghị: Để tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng trong việc bán đấu giá các khoản nợ, thay đổi cơ cấu đầu tư, Chính phủ cần chỉ đạo Bộ Tư pháp sớm ban hành Thông tư hướng dẫn thực hiện Nghị định 05 về bán đấu giá tài sản. Từ đó, các tổ chức tín dụng có thể sớm thực hiện việc bán đấu giá các khoản nợ qua Trung tâm dịch vụ đấu giá tài sản.

Một điều cần lưu ý, trong quá trình xây dựng Thông tư hướng dẫn Nghị định 05, Bộ Tư pháp cần xem xét đến tính đặc thù của các khoản nợ cho vay của tổ chức tín dụng để có quy định phù hợp, tạo điều kiện cho hoạt động bán đấu giá các khoản nợ của tổ chức tín dụng được thông suốt, hoạt động mua bán nợ của các tổ chức tín dụng được phát triển.

SOURCE: http://www.sbv.gov.vn

NHIỀU THOẢ THUẬN LÃI SUẤT CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG SẼ VÔ HIỆU?

ĐOÀN THÁI SƠN – Vụ Pháp chế (Ngân hàng Nhà nước Việt Nam)

Ngày 14/06/2005 Quốc hội khoá XI nước Cộng hoà XHCN Việt Nam đã thông qua Bộ luật Dân sự. Bộ luật Dân sự năm 2005 này (BLDS 2005) đã chính thức có hiệu lực từ ngày 01/01/2006. BLDS 2005 có vai trò quan trọng và là cơ sở pháp lý nền tảng cho quan hệ tài sản, nhân thân của các chủ thể trong xã hội. Các quy định của BLDS 2005 cũng có ảnh hưởng rất lớn tới hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng (TCTD). Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin đề cập một vấn đề bất cập nảy sinh trong hoạt động kinh doanh của các TCTD khi áp dụng các quy định về lãi suất cho vay của BLDS 2005.

Từ quy định mới của Bộ luật Dân sự 2005 về phạm vi điều chỉnh và khống chế lãi suất cho vay tối đa…

Một trong những điểm mới quan trọng của Bộ luật Dân sự năm 2005 là mở rộng phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự từ việc chỉ điều chỉnh “địa vị pháp lý của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác, quyền, nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân trong giao lưu dân sự” (trong Bộ luật Dân sự 1995) sang điều chỉnh “quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động” (trong Bộ luật Dân sự 2005). Như vậy, từ ngày 01/01/2006, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng, hợp đồng kinh doanh khác của các tổ chức tín dụng cũng chịu sự điều chỉnh điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2005.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 476 BLDS 2005, lãi suất vay trong các hợp đồng vay tài sản, bao gồm cả các hợp đồng tín dụng do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước (NHNN) công bố đối với loại cho vay tương ứng. Nói cách khác, thỏa thuận về lãi suất cho vay cao hơn 150% lãi suất cơ bản do NHNN là trái pháp luật.

Theo quy định hiện hành, NHNN công bố lãi suất cơ bản theo định kỳ hàng tháng, do đó, mức trần lãi suất cho vay tối đa của các tổ chức tín dụng cũng thay đổi tương ứng theo từng tháng. Trong các tháng gần đây – từ tháng 1 đến tháng 9 năm 2006, Ngân hàng Nhà nước đều công bố mức lãi suất cơ bản là 8,25%/năm. Như vậy, mức lãi suất vay trong các hợp đồng tín dụng cũng sẽ không được phép vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản trên tức khoảng 12,375% / năm.

…đến một số rủi ro cho hoạt động cho vay của các TCTD và kiến nghị

Trên thực tế, với tư cách là trung gian tài chính nhận tiền gửi từ công chúng và sử dụng tiền gửi này để cấp tín dụng, mức lãi suất cho vay của các tổ chức tín dụng được xác định trên cơ sở lãi suất tiền gửi, chi phí huy động vốn, chi phí cho vay, thời hạn vay, uy tín của khách hàng, mức độ rủi ro của từng khoản vay… và chịu sự tác động của hoạt động cạnh tranh trên thị trường tín dụng ngân hàng. Thực tiễn hoạt động cho vay của các TCTD cho thấy TCTD thường xác định mức lãi suất cho vay khác nhau đối với từng loại khách hàng khác nhau. Do vậy, việc khống chế mức lãi suất trần cho vay đối với hoạt động cho vay của TCTD là không cần thiết. Đây cũng chính là một lý do để Ngân hàng Nhà nước thay đổi chính sách lãi suất từ việc có khống chế mức lãi suất cho vay tối đa sang tự do hoá lãi suất – cho phép TCTD và khách hàng tự thoả thuận lãi suất trên cơ sở cung cầu của thị trường từ 01/06/2002. Ngoài ra, các quy định của Bộ luật Dân sự về lãi suất không khả thi trên thực tế vì theo quy định của Luật Ngân hàng Nhà nước, hàng tháng NHNN chỉ công bố một mức lãi suất cơ bản duy nhất. Do vậy, các quy định về mức lãi suất cơ bản của loại cho vay tương ứng tại điều 476 BLDS 2005 là không thể thực hiện trên thực tế.

Tóm lại, với quy định khống chế mức lãi suất cho vay tối đa tại Điều 476 BLDS 2005, thoả thuận về mức lãi suất cho vay trong các Hợp đồng tín dụng giữa TCTD và khách hàng có mức lãi suất từ hơn 12,375%/năm (quá 150% mức lãi suất cơ bản do NHNN công bố) hiện nay sẽ là vi phạm quy định tại Điều 467 BLDS 2005. Hậu quả là các TCTD có thể không thu được tiền lãi từ các hợp đồng tín dụng đúng như thỏa thuận, nếu khách hàng yêu cầu Toà án tuyên vô hiệu thoả thuận do vi phạm điều cấm của pháp luật.

Để giải quyết bất cập này, về lâu dài, việc sửa đổi Điều 476 BLDS 2005 theo hướng không áp dụng quy định này đối với hoạt động cấp tin dụng của các TCTD là rất cần thiết. Tuy nhiên, trong thời gian trước mắt khi BLDS chưa được sửa đổi, để đảm bảo an toàn cho hoạt động cho vay của các TCTD, Ngân hàng Nhà nước có thể cân nhắc thay đổi cơ chế xác định mức lãi suất cơ bản theo hướng đưa mức lãi suất này gần hơn với mức lãi suất cho vay bình quân trên thị trường tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, cũng có điểm cần chú ý là việc thay đổi cơ chế xác định mức lãi suất cơ bản có thể có tác động dây chuyền đến việc xác định các mức lãi suất kinh doanh của các TCTD do việc tăng mức lãi suất cơ bản của NHNN là tín hiệu tăng lãi suất đối với các TCTD./.

SOURCE: http://www.sbv.gov.vn