MỐI QUAN HỆ GIỮA BỘ LUẬT DÂN SỰ VỚI CÁC LUẬT CHUYÊN NGÀNH VÀ GIỮA CÁC LUẬT CHUYÊN NGÀNH VỚI NHAU

PGS.TS. ĐOÀN NĂNG –  Vụ trưởng Vụ PC, Bộ KH&CN

Hiện nay, Bộ luật Dân sự (1995) và một số đạo luật chuyên ngành đang được sửa đổi, bổ sung và xây dựng mới như Luật Thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Chuyển giao công nghệ… Do đang tồn tại những quy định chồng chéo, nên các cơ quan soạn thảo luôn phải thảo luận lại về ranh giới điều chỉnh giữa Bộ luật Dân sự với các đạo luật chuyên ngành và giữa các đạo luật chuyên ngành với nhau. Bàì viết dưới đây phân tích mối quan hệ giữa các đạo luật trên nhằm góp phần xây dựng hệ thống pháp luật thống nhất và đồng bộ.

Quan hệ dân sự là các quan hệ phát sinh trong tất cả các lĩnh vực của đời sống xã hội, từ sản xuất kinh doanh đến sinh hoạt hàng ngày của con người. Các quan hệ này dù phát sinh trong lĩnh vực nào cũng đều có những tính chất, đặc điểm chung và những tính chất, đặc điểm riêng. Chính vì vậy, có thể chia các quy phạm pháp luật dân sự thành hai nhóm lớn: Một là, nhóm các quy phạm quy định về những vấn đề, những nguyên tắc dân sự chung, bao quát các quan hệ dân sự thuộc tất cả các lĩnh vực, nhóm này được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự (BLDS). Hai là, nhóm các quy phạm điều chỉnh các quan hệ dân sự cụ thể, bao gồm cả các nguyên tắc chuyên ngành cho từng lĩnh vực của đời sống xã hội, nhóm này được ghi nhận trong các đạo luật cụ thể như: Luật Thương mại,Luật Hàng không dân dụng, Luật Giao thông đường bộ…

Tuy nhiên, trong BLDS hiện hành có nhiều điều luật quy định tương đối chi tiết về một số lĩnh vực cụ thể nh lĩnh vực thừa kế, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, nhà ở… Vì vậy, trên thực tế đang tồn tại sự trùng lặp, chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn giữa các quy định của BLDS với các quy định của pháp luật chuyên ngành.

Sở dĩ có tình trạng trên là vì, khi tiến hành xây dựng BLDS, chúng ta cha nghiên cứu để xây dựng một mô hình hệ thống các quy phạm pháp luật dân sự và không xử lý nhất quán mối quan hệ gữa cái chung với cái riêng, giữa BLDS với các đạo luật chuyên ngành. Trong một số lĩnh vực, chúng ta đã lấy các quy định của BLDS thay cho các đạo luật chuyên ngành, chẳng hạn như vấn đề chuyển quyền sử dụng đất đã được quy định khá chi tiết trong phần V của BLDS, trong khi Luật Đất đai lại cũng quy định về vấn đề này; hay những vấn đề mà BLDS quy định cha đầy đủ thì giao cho Chính phủ ban hành văn bản hướng dẫn, mặc dù những vấn đề này thuộc thẩm quyền của Quốc hội.

Khi xây dựng BLDS, chúng ta đã quá thiên về pháp điển hoá, dẫn đến xoá bỏ một loạt văn bản pháp luật chuyên ngành (Ví dụ nh Pháp lệnh Chuyển giao công nghệ nớc ngoài vào Việt Nam, Pháp lệnh Bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Pháp lệnh Bảo hộ quyền tác giả, Pháp lệnh Nhà ở) để đa các quy định cụ thể của những chuyên ngành này vào BLDS, bởi tinh thần chủ yếu khi xây dựng BLDS là cái gì đã có, đã khẳng định được và có đến đâu thì đa vào đến đó. Nh vậy, vô tình chúng ta đã lấy cái chung thay cho cái cụ thể; đã trộn lẫn cái chung với cái riêng hay trộn cái riêng vào cái chung một cách thiếu khoa học.

Khi đề cập đến vấn đề này, có ý kiến cho rằng, khi xây dựng BLDS, có nhiều vấn đề cha rõ hoặc cha kịp nghiên cứu nên cha thể đa vào Bộ luật. Thậm chí, có ý kiến còn cho rằng, những vấn đề quan trọng như đất đai, sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ là những vấn đề cực kỳ quan trọng nên phải có phần xứng đáng trong Bộ luật. Theo chúng tôi, đây là những quan điểm khó có thể chấp nhận, vì không thể nói vấn đề này quan trọng hơn vấn đề kia được. Tuy nhiên, cũng cần khẳng định rằng đây không phải là lý do chủ yếu dẫn đến cách xử lý mối quan hệ giữa BLDS với các đạo luật chuyên ngànhthiếu nhất quán và đúng đắn nêu trên.

Gần mời năm áp dụng BLDS cho thấy, các quy định của BLDS về những lĩnh vực có văn bản chuyên ngành bị bãi bỏ không đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, do đó chúng ta đã phải ban hành các văn bản cấp Chính phủ, Thủ tớng Chính phủ về những vấn đề thuộc thẩm quyền của Quốc hội, Uỷ ban Thờng vụ Quốc hội.

Để tạo điều kiện xây dựng hệ thống các quy định của pháp luật dân sự thống nhất,đồng bộ, không chồng chéo và mâu thuẫn, cần giải quyết đúng đắn và dứt điểm mối quan hệ giữa BLDS với các đạo luật chuyên ngành. Phương hướng xử lý mối quan hệ này là phải xoá bỏ tình trạng lấy cái chung thay cho cái riêng, cái cụ thể, trộn lẫn cái chung với cái riêng hay trộn cái riêng vào cái chung như đã làm khi xây dựng BLDS; cần thiết kế ngay mô hình hệ thống các quy định, các văn bản pháp luật dân sự.

Trong điều kiện nước ta hiện nay, mô hình hệ thống pháp luật dân sự có tính khả thi nhất là vẫn giữ lại BLDS, nhưng chỉ với vai trò quy định về những vấn đề chung nhất như về các nguyên tắc cơ bản của BLDS, về cá nhân, pháp nhân, về tài sản và quyền sở hữu tài sản, về các giao dịch dân sự…, kết hợp với các quy định dân sự trong các luật, pháp lệnh chuyên ngành.

Theo mô hình được kiến nghị nêu trên, các vấn đề dân sự vừa được quy định trong BLDS, vừa được quy định tại các đạo luật chuyên ngành, nhng có sự phân công hợp lý theo hớng, BLDS chỉ quy định nội dung chung của tất cả các lĩnh vực, còn đạo luật chuyên ngành cụ thể hoá các quy định chung đó như: Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Sở hữu trí tuệ…, nhưng không có chồng chéo, mâu thuẫn nhau. Thực tiễn cho thấy rằng, sẽ thuận lợi hơn cho các cơ quan, tổ chức, cá nhân khi áp dụng pháp luật, nếu BLDS chỉ quy định các vấn đề chung cho tất cả các lĩnh vực dân sự, còn đạo luật chuyên ngành cụ thể hoá các quy định chung của BLDS vào điều kiện cụ thể của mỗi chuyên ngành. Mặt khác, cũng cần lu ý rằng, BLDS là đạo luật chung nên đòi hỏi phải có sự ổn định cao, trong khi đó, các quan hệ dân sự chuyên ngành luôn biến đổi cùng với sự phát triển không ngừng của đời sống kinh tế, xã hội. Do đó, việc tập trung các quy định dân sự cụ thể vào văn bản chuyên ngành sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn trong việc sửa đổi, bổ sung các văn bản này thay vì phải đồng thời sửa đổi, bổ sung cả Bộ luật và các đạo luật chuyên ngành liên quan.

Tuy nhiên, nếu cùng về một vấn đề mà có sự quy định khác nhau giữa BLDS và đạo luật chuyên ngành thì phải cho phép áp dụng quy định của đạo luật chuyên ngành, bởi vì, quy định của đạo luật chuyên ngành là sự cụ thể hoá các quy định chung.Trong trờng hợp nếu có vấn đề thuộc pháp luật chuyên ngành điều chỉnh nhưng đạo luật này cha quy định thì phải áp dụng các quy định chung của BLDS.

Như vậy, với sự lựa chọn mô hình nêu trên, về mặt lý luận cũng như thực tiễn, các quy

định pháp luật dân sự sẽ là một hệ thống thống nhất trong đa dạng, tạo điều kiện để xoá tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn đã tồn tại trong suốt thời gian qua, đáp ứng yêu cầu nâng cao hiệu quả pháp lý điều chỉnh các mối quan hệ dân sự hết sức phong phú, đa dạng trong các lĩnh vực kinh tế – xã hội.

Quan hệ giữa các đạo luật chuyên ngành

Bên cạnh việc xử lý mối quan hệ giữa BLDS với các đạo luật chuyên ngành thì việc xử lý mối quan hệ giữa các đạo luật chuyên ngành có liên quan với nhau cũng là một vấn đề hết sức quan trọng. Sau đây, chúng tôi sẽ phân tích cụ thể mối quan hệ giữa Luật Sở hữu trí tuệ với Luật Công nghệ thông tin, Luật Giao dịch điện tử, Luật Chuyển giao công nghệ đang được soạn thảo.

Quan hệ dân sự về sở hữu trí tuệ phát sinh trong rất nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội. Vấn đề đặt ra là, khi xây dựng đạo luật chuyên ngành về sở hữu trí tuệ và luật chuyên ngành về công nghệ thông tin, về giao dịch điện tử hay về chuyển giao công nghệ, thì vấn đề bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ trong các lĩnh vực này sẽ được quy định ở văn bản pháp luật nào và mức độ quy định ra sao?

Để bảo đảm hiệu lực và hiệu quả pháp lý điều chỉnh các quan hệ xã hội, bất kỳ hệ thống quy phạm pháp luật chuyên ngành nào cũng phải bảo đảm tính thống nhất,đồng bộ. Vì vậy, để giải quyết mối quan hệ giữa Luật Sở hữu trí tuệ với các đạo luật chuyên ngành có liên quan trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, chúng ta phải xây dựng một mô hình hệ thống các quy phạm pháp luật về sở hữu trí tuệ đúng theo cách giải quyết mối quan hệ giữa BLDS với các đạo luật chuyên ngành đã trình bày ở phần trên.

Trong mô hình của hệ thống các quy phạm pháp luật về sở hữu trí tuệ, phải xây dựng luật gốc giữ vai trò chủ đạo, còn các văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực chuyên ngành khác liên quan có nội dung cụ thể và ở một mức độ nhất định trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự về sở hữu trí tuệ. Cụ thể là Luật Sở hữu trí tuệ là đạo luật gốc vì đối tuợng điều chỉnh của Luật này duy nhất là các quan hệ sở hữu trí tuệ, và với t cách là đạo luật gốc, Luật Sở hữu trí tuệ cần phải quy định tất cả những vấn đề, bao gồm những vấn đề có tính nguyên tắc và cả các quy định cụ thể về sở hữu trí tuệ áp dụng riêng cho từng lĩnh vực.

Song, thực tiễn thời gian qua cho thấy, thông thờng khi xây dựng đạo luật gốc của một chuyên ngành, chúng ta chỉ có thể xây dựng các quy định chung và một số các quy định cụ thể, còn một bộ phận các quy định quá cụ thể, quá đặc thù của các chuyên ngành có liên quan thì được giao lại cho Chính phủ ban hành văn bản hướng dẫn hoặc đưa vào các đạo luật chuyên ngành có liên quan. Vấn đề là phải bảo đảm không làm mất đi tính thống nhất, đồng bộ của mỗi hệ thống pháp luật chuyên ngành.

Cần nhấn mạnh rằng, khi xây dựng các đạo luật chuyên ngành có liên quan ít nhiều đến sở hữu trí tuệ, phải sử dụng tối đa kỹ thuật viện dẫn tới đạo luật gốc, trong đạo luật chuyên ngành chỉ nên để những quy định rất đặc thù mà trong đạo luật gốc về sở hữu trí tuệ chưa hoặc không có.

Trong thực tiễn cũng như lý luận, một vấn đề dân sự chuyên ngành cụ thể hoàn toàn có thể vừa được quy định trong đạo luật chuyên ngành gốc, vừa được quy định tại một hay thậm chí một số đạo luật chuyên ngành khác có liên quan, nhưng không được chồng chéo, mâu thuẫn với các quy định của đạo luật chuyên ngành gốc.Tuy nhiên, nếu về cùng một vấn đề dân sự cụ thể mà có sự khác nhau (không phải mâu thuẫn hay chồng chéo) giữa đạo luật chuyên ngành gốc với đạo luật chuyên ngành khác có liên quan thì phải cho phép áp dụng các quy định dân sự cụ thể, đặc thù của các đạo luật chuyên ngành đó, bởi quy định cụ thể của các đạo luật chuyên ngành liên quan là sự cụ thể hoá các quy định của đạo luật chuyên ngành gốc. Trong trờng hợp, vấn đề sở hữu trí tuệ của một chuyên ngành cụ thể mà cha được đạo luật của chuyên ngành đó điều chỉnh thì phải áp dụng các quy định của đạo luật chuyên ngành gốc.

Để xác định phạm vi, nội dung cụ thể của BLDS và của các đạo luật chuyên ngành trong việc điều chỉnh các mối quan hệ dân sự, cần nghiên cứu và xử lý một cách chính xác, khoa học mối quan hệ giữa BLDS với các đạo luật chuyên ngành và giữa các đạo luật chuyên ngành với nhau; mặt khác, cần xác định cụ thể và khoa học mô hình hệ thống các quy phạm pháp luật dân sự. Việc sửa đổi, bổ sung BLDS cũng nh việc soạn thảo một loạt các đạo luật mới hiện nay là dịp tốt để chúng ta xử lý dứt điểm vấn đề này, bảo đảm cho hệ thống pháp luật dân sự thống nhất, đồng bộ, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế – xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế./.

*******************************

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 4/2005

QUYỀN CHỦ THỂ, ĐẶC QUYỀN VÀ QUYỀN ƯU TIÊN

TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN – KHOA LUẬT – ĐẠI HỌC CẦN THƠ

Quyền chủ thể là khái niệm sinh ra từ quan hệ xã hội được nâng lên thành luật. Đặc quyền, quyền ưu tiên chỉ có nghĩa cần thiết đối với việc bảo vệ một lợi ích chính đáng lớn hơn trong điều kiện giữa các lợi ích chính đáng có sự xung đột. Từ nhận thức đó, tác giả phê phán sự lạm dụng đặc quyền, quyền ưu tiên khi liên hệ đến nước ta và đa ra kiến nghị xây dựng một hệ thống quy tắc pháp lý đặc trng bằng vai trò chủ động của cơ quan lập pháp, thiết lập các tiêu chí xác định đặc quyền, quyền u tiên hợp pháp. Trên cơ sở đó, quyền chủ thể mới thật sự được tôn trọng và phát triển một cách tự giác, bằng ý thức xã hội

Quyền chủ thể – sự bất bình đẳng chính đáng

Khái niệm quyền chủ thể được xây dựng trong Luật La Mã và được coi nh một trong những khái niệm chủ yếu của luật cơ bản. Một cách tổng quát, quyền chủ thể được hiểu là sự thừa nhận của pháp luật về việc một chủ thể của luật (gọi nôm na là một người) được thụ hưởng một lợi ích nào đó và tất cả người khác phải tôn trọng sự thụ hưởng đó. Ví dụ, chủ sở hữu đối với một tài sản là người có các quyền của chủ sở hữu đối với tài sản và tất cả mọi người phải tôn trọng các quyền đó.

Thực ra, trước khi ổn định vị trí trong hệ thống các giá trị nhân văn ở phơng Tây, nh một phạm trù pháp lý, quyền chủ thể được nhận biết lúc ban đầu như một phạm trù xã hội và được sử dụng như một công cụ để xây dựng cơ sở của các mối quan hệ giao tiếp xã hội trong cuộc sống hàng ngày, liên quan đến việc chiếm hữu và thụ hưởng các lợi ích vật chất và phi vật chất. Có thể nhận thấy ngay rằng, khi một lợi ích thuộc về một người, thì nó không thể thuộc về một người khác. Việc một người “có” trong khi người khác “không có” tạo ra một tình trạng mà, thoạt trông, có vẻ bất bình đẳng; tuy nhiên, chính tình trạng bất bình đẳng ấy lại là biểu hiện bề ngoài của sự bình đẳng bên trong hiểu theo nghĩa rộng nhất. Một người có quyền vượt ngã tư khi đèn xanh, bởi khi đèn bật màu đỏ, chính người này phải dừng lại để nhường quyền vợt ngã tư cho người khác. Do vậy, quyền chủ thể còn được coi như biểu hiện của sự bất bình đẳng chính đáng. Có nguồn gốc từ các quan hệ xã hội, quyền chủ thể có khả năng tồn tại ngay cả trong trường hợp không được nâng lên thành luật, chừng nào sự tồn tại đó là cần thiết cho việc duy trì trật tự xã hội và bảo đảm sự công bằng. Chẳng hạn, luật pháp thường không quy định rằng, nếu cùng một lúc nhiều người có ý định mua bánh mì ở cùng một cửa hàng bán bánh mì, thì người đến trước được quyền mua trước; thế nhng, một cách tự giác, mọi người đến sau đều tôn trọng quyền của người đến trước và những người đến sau tự động xếp hàng để chờ đến lượt mình. Ta nói rằng, có những quyền chủ thể hình thành và được duy trì chỉ nhờ vào ý thức xã hội mà không cần sự can thiệp của luật.

Xâm phạm quyền chủ thể – sự bất bình đẳng không chính đáng

Quyền chủ thể dựa vào sự bất bình đẳng chính đáng, việc xâm phạm quyền chủ thể dẫn

đến tình trạng bất bình đẳng không chính đáng, tình trạng này đáng bị lên án (Xem hộp 1).

Hộp 1. Người vượt ngã tư khi đèn đỏ phải bị coi như đã có hành vi chiếm đoạt quyền sử dụng đèn xanh của người khác và hành vi này được phân tích, ở một góc độ nào đó, thành một vụ ăn cắp, thậm chí thành một vụ ăn cớp trong trường hợp hành vi mang tính chất công khai giành đờng và được thực hiện với thái độ đe doạ, sừng sộ chống lại những ai phản đối. Tơng tự, trong khi mọi người xếp hàng chờ mua bánh mì, việc một người không xếp hàng nhưng lại muốn ưu tiên thụ hưởng dịch vụ bằng cách chen vào để mua trước là việc ăn cắp hoặc ăn cướp lượt ưu tiên của người khác

Đặc quyền, quyền u tiên

Quyền chủ thể được pháp luật thừa nhận cho mọi công dân, không phân biệt địa vị, giai cấp, sang hèn, trình độ học vấn; theo cách đó, quyền chủ thể, về bản chất, đối lập với đặc quyền, quyền u tiên. Các quyền này cho phép một người thụ hưởng lợi ích trước người khác, dù xét theo các tiêu chí thông thường, thì việc hưởng trước đó là không có căn cứ. Việc thừa nhận các

đặc quyền, quyền u tiên được lý giải bằng sự cần thiết của việc bảo vệ một lợi ích chính đáng lớn hơn trong điều kiện giữa các lợi ích chính đáng có sự xung đột. Ví dụ, trong trường hợp cần chữa cháy khẩn cấp, xe cứu hoả có thể vợt ngã t khi đèn đỏ. Trong một xã hội có tổ chức, quyền chủ thể là giải pháp nguyên tắc, còn đặc quyền, quyền u tiên là các ngoại lệ. Để ngăn ngừa sự lạm dụng các đặc quyền, quyền u tiên có thể dẫn đến việc phá vỡ tính nguyên tắc của quyền chủ thể, Nhà nước thường xây dựng các quy tắc chặt chẽ về việc xác lập và thực hiện các đặc quyền, quyền u tiên. Các quy tắc ấy phải do cơ quan lập pháp ban hành và phải vạch ra một lộ trình cho việc xác lập các quyền, dựa vào các kết quả xác định lợi ích được u tiên bảo vệ trên cơ sở sự đánh giá minh bạch và công khai. Các quy tắc ấy cũng cho phép việc giám sát của các cơ quan đại diện dân cử, đối với việc thừa nhận đặc quyền, quyền u tiên cho một người hoặc một nhóm người nào đó và đối với cách thực hiện các quyền ấy.

Liên hệ với nước ta

Khái niệm quyền chủ thể cũng hình thành và phát triển dới chế độ xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. Song, có vẻ nh quá trình nhận thức về quyền chủ thể ở Việt Nam lại đi theo con đường ngược so với nhiều nước khác. Quyền chủ thể bắt đầu xuất hiện ở Việt Nam dới hình thức một khái niệm pháp lý chứ không phải một hiện tợng xã hội. Được ghi nhận trong văn bản pháp lý cao nhất là Hiến pháp dới tên gọi các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, quyền chủ thể được cụ thể hoá trong các văn bản luật thành các quyền trong các lĩnh vực, chủ yếu là trong lĩnh vực dân sự. Khái niệm pháp lý về quyền chủ thể sau đó được giới thiệu cho nhân dân thông qua các hoạt động tuyên truyền, phổ biến pháp luật và nhờ vào hiệu quả của các hoạt động này, quyền chủ thể dần dần được người dân biết đến.

Vấn đề là do được tiếp nhận nh một giá trị ngoại lai đối với hệ thống các quan hệ xã hội, quyền chủ thể ở Việt Nam, ít nhất cho đến bây giờ, hầu như không có khả năng tồn tại như một quan hệ xã hội thuần tuý mà không cần sự can thiệp của pháp luật.

Người ta có thể dừng lại trước đèn đỏ, bởi pháp luật cấm quyền chủ thể vượt ngã tư khi đèn đỏ; nhưng trong trường hợp cùng một lúc có nhiều người muốn mua vé xem hát, thì hầu như tất cả mọi người sẽ tìm cách vượt lên để được mua vé trước. Nói cách khác, ở Việt Nam chưa có các quyền chủ thể sống được chỉ nhờ ý thức xã hội; đúng hơn, ý thức xã hội chưa đủ mạnh để đặt cơ sở cho việc nuôi dỡng một quyền chủ thể nào đó ngoài khuôn khổ luật pháp.

Cũng vì ý thức xã hội về quyền chủ thể còn rất nhạt nhoà mà việc xâm phạm quyền chủ thể thường không bị lơng tâm phán xét dựa trên nhận thức về tình trạng bất bình đẳng chính đáng. Trong đa số các trường hợp, người vợt đèn đỏ ở Việt Nam không ở trong tâm trạng của một kẻ ăn cắp, mà của một người đang vội vàng với những ý định của riêng mình và cảm thấy việc phải dừng lại trước đèn đỏ là điều gò bó, bất tiện. Tơng tự, người không xếp hàng trước quầy bán vé thường tin tởng một cách giản đơn rằng trong điều kiện quầy bán vé rộng mở, người bán vé luôn sẵn sàng đáp ứng yêu cầu mua vé của bất kỳ ai tiếp cận được với mình. Thậm chí có những công dân hoàn toàn không có ý niệm gì trong Pháp luật nước ta cũng thừa nhận tính nguyên tắc của quyền chủ thể và tính ngoại lệ của các đặc quyền, quyền ưu tiên. Thế nhng, việc thừa nhận các đặc quyền và quyền ưu tiên, dùđược thực hiện trong rất nhiều trường hợp, cho đến nay vẫn cha được đặt trong một cơ chế phân phối minh bạch và công bằng. Sự lỏng lẻo của cơ chế đã dẫn đến sự tràn lan của hiện tượng lạm dụng trong việc xác lập các đặc quyền, quyền u tiên (Xem hộp 2).

Hộp 2. Không ít quan chức, thông qua cơ chế mập mờ, thiết lập cho mình quyền qua phà, qua cầu mà không cần xếp hàng; quyền băng qua các giao lộ mà không cần quan tâm đến hoạt động của hệ thống tín hiệu giao thông, quyền nhận quyền sử dụng các lô đất “đẹp” với giá rẻ mà không phải qua đấu giá. Điều đáng ngại nữa là hiện rất phổ biến suy nghĩ theo đó, quyền chủ thể (được hiểu là các quyền thông thường) là những thứ tầm thường và dành cho người dân thường; còn người có trọng trách, có địa vị thì phải được “trang bị” các quyền thể hiện u thế của mình trong quan hệ với mọi người.

Chắc chắn xã hội không thể phát triển lành mạnh chừng nào thường, cũng như chừng nào con người vẫn còn duy trì quan niệm coi đặc quyền, quyền u tiên là dấu hiệu của sự cao sang, sự vợt trội. Có thể thấy rằng để quyền chủ thể được tôn trọng một cách tự giác, cần phải coi trọng việc xây dựng ý thức xã hội về nó: phải làm thế nàođể người dân hiểu rằng quyền chủ thể không phải là các quy tắc pháp lý được đa từ bên ngoài vào cuộc sống (kiểu như “luật đi vào cuộc sống”), mà là các quy tắc được hình thành từ chính cuộc sống, là các giá trị được nâng lên từ cuộc sống tích cực và cuối cùng, được pháp luật thừa nhận. Mặt khác, cần phải bảo đảm tính nguyên tắc của quyền chủ thể thông qua việc ngăn chặn, hạn chế sự lạm dụng trong việc xác lập các đặc quyền, quyền u tiên. Cụ thể, cần xây dựng một hệ thống quy tắc pháp lý đặc trng bằng vai trò chủ động của cơ quan lập pháp trong quyền thiết lập các tiêu chí xác định một đặc quyền, quyền u tiên nào đó là hợp pháp, cũng nh trong việc thừa nhận từng loại đặc quyền, quyền u tiên trong từng trường hợp cụ thể và trong việc sử dụng các đặc quyền, quyền u tiên trong đời sống hàng ngày./.

**********************

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 4/2005

VAI TRÒ CỦA NHÀ NƯỚCTRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG

BÙI ĐỨC KHÁNG – HỌC VIỆN HÀNH CHÍNH QUỐC GIA

Bàn về vai trò quản lý kinh tế của nhà nước trong nền kinh tế thị trường, có nhiều học thuyết. Những học thuyết này luôn luôn giao động xung quanh điểm cân bằng về một tiêu chuẩn nhà nước quản lý hiệu quả, là người cộng tác, và là đối tác với các lực lợng của thị trường. Bài viết trao đổi về những học thuyết này, liên hệ với Việt Nam trong chiến lược phát triển đến năm 2010

có hai trường phái chủ yếu quan niệm về vị trí, vai trò của nhà nước của phái chính thống của chủ nghĩa tự do mới. Người ta nói đến khái niệm “nhà nước” đối với nền kinh tế; một là, Chính phủ “thịnh trị”, nhà nước quản lý hiệu quả, thay vì chính phủ tốt nhất là Chính phủ quản lý ít nhất1, sự phát triển phải do thị trường tự do tự quyết định; hai là, sự khủng hoảng nền kinh tế t bản tự do cạnh tranh buộc nhà nước t bản phải can thiệp vào nền kinh tế thị trường, ngăn ngừa khủng hoảng tài chính và nạn thất nghiệp bằng cách điều chỉnh nhu cầu thông qua việc kiểm soát của Chính phủ về tín dụng và tiền tệ2.

1. Vai trò của nhà nước ở các hệ thống thị trường phát triển

Mạnh nhưng không lấn át chức năng thị trường

Quan sát hoạt động của nhà nước trong các nước có hệ thống thị trường tự do phát triển, có thể thấy rằng, nhà nước đóng vai trò ngày càng lớn, nhưng không lấn át các chức năng cơ bản của thị trường. Đó là quan điểmbàn cãi nên có ít hay nhiều “nhà nước” trong nền kinh tế thị trường.

Khuyến nghị về vai trò của nhà nước trong nền kinh tế hiện đại, Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF) gợi ý, cần tăng cường vai trò nhà nước, nhất là trong lĩnh vực phát triển nền dân chủ, hoàn thiện cơ sở hạ tầng xã hội, vật chất và thiết chế bảo đảm sự phát triển ổn định và cạnh tranh lành mạnh của thị trường, chỉnh đốn tác động lệch lạc của thị trường tự do, xây dựng môi trường xã hội, truyền thống và giá trị xã hội tốt đẹp.

Năm 1997, trong bản báo cáo kinh tế đọc trước Quốc hội khoá 105, Tổng thống Hoa kỳ B. Clinton nhấn mạnh, cần tăng cường sự can thiệp của chính phủ vào nền kinh tế;trước hết, tăng cường vai trò tạo ra khuôn khổ pháp lý bảo đảm các quyền sở hữu, hợp

đồng, giao dịch thơng mại và kinh doanh. Bản báo cáo cũng giải thích: thị trường tự do đồng nghĩa với vô chính phủ. Báo cáo này cũng dẫn ra những ví dụ về sự cần thiết tăng cường vai trò chính phủ trong các hoạt động khác nh: làm trọng tài đối với các giao dịch tư (tuy không phải là chức năng duy nhất của nhà nước), yểm trợ cho sự cạnh tranh lành mạnh, kiểm soát giá cả sát với chi phí sản xuất, bảo đảm thông tin kinh tế xác thực và hỗ trợ những nhân tố kích thích đầu t, chống độc quyền, phá giá và bảo hộ sản xuất, tiêu dùng nội điạ song song với ủng hộ chủ thuyết tự do thơng mại.

Một số lý do can thiệp

Bảo vệ lợi ích công cộng là một lý do quan trọng của sự can thiệp của nhà nước vào nền kinh tế. Ví dụ, dễ chấp nhận nhất là bảo vệ môi trường, vừa là lợi ích nội điạ lại đồng thời là lợi ích toàn cầu, đòi hỏi nhà nước phải dành cho mình đặc quyền can thiệp.

Một nguyên nhân nữa lý giải cho sự cần thiết can thiệp của nhà nước vào thị trường đó là bảo đảm việc cung cấp một số hàng hoá và dịch vụ quan trọng cho cộng đồng. Báo cáo của B. Clinton nói trên đã nêu một số ví dụ : chi phí quốc gia cho dịch vụ nghiên cứu khoa học cơ bản, đầu t công vào cơ sở hạ tầng vận tải và viễn thông, can thiệp để phát triển năng lực y tế v.v.. Hiệu quả của sự can thiệp này không thể tính ngắn hạn, mà được bù đắp lâu dài bằng năng suất và sức sản xuất mới. Những dịch vụ công trên đây là cần thiết vì thị trường tự do có thể không đáp ứng nổi hoặc gây hiệu ứng lệch.

Tạo và thúc đẩy môi trường cạnh tranh và duy trì cạnh tranh lành mạnh cũng là một lĩnh vực mà nhà nước đảm nhiệm để tác động vào thị trường một cách tích cực, kể cả thúc đẩy

cạnh tranh lành mạnh trong các lĩnh vực

cung cấp đầu vào của nền kinh tế nh vận tải, khí đốt, nguyên liệu, nhiên liệu, viễn thông, liên lạc. Cách thức mà nhà nước can thiệp vào thị trường chủ yếu thông qua công cụ pháp luật và chính sách đòn bẩy thị trường chứ ít khi là mệnh lệnh hành chính.

Can thiệp vào nền kinh tế để giữ mặt bằng công bằng xã hội cũng là một chức năng kinh tế quan trọng của nhà nước. Thị trường vốn lạnh lùng tuân theo lợi nhuận, dẫn đến những sự khác biệt, bất bình đẳng giữa các nhóm người trong xã hội; nhóm này có nhiều cơ hội thì nhóm kia lại yếu thế, nơi này tập trung sự giàu có thì lại thiếu ở nơi khác. Để xoá bỏ sự bất bình đẳng, nhà nước sử dụng những công cụ chính sách kinh tế, thuế thu nhập, phúc lợi xã hội v.v…

Đánh giá hiệu quả quản lý nhà nước

Những cuộc tranh luận kéo dài về vai trò nhà nước trong nền kinh tế thị trường thường bị sa lầy không có lối thoát, vì cách tiếp cận đặt nhà nước đối lập với thị trường. Đây là cách tiếp cận cực đoan, thường giảm nhẹ những thiếu sót của bên này và thổi phồng những khả năng của bên kia. Khách quan mà nói, cần cân nhắc cẩn thận cả những phí tổn lẫn những lợi ích của hai nhân tố nhà nước và thị trường trong mối quan hệ tơng tác, từ đó thấy rằng thị trường và nhà nước không thay thế nhau mà bổ sung cho nhau, việc thu hẹp phạm vi của nhà nước cũng nh việc t nhân hoá đều có những giới hạn khách quan.Đánh giá hiệu quả vai trò của nhà nước đối với thị trường, do đó, cần theo tiêu chuẩn đánh giá tác động của chính sách đối với thị trường và thông qua đánh giá các công cụ can thiệp của nhà nước đối với thị trường có theo các quy luật và phương pháp thị trường hay không, thêm vào đó là tiêu chuẩn hiệu năng của sự can thiệp, tức là những can thiệp đó có tốn kém xã hội hay không, so với chi phí bỏ ra, có làm tăng thêm gánh nặng thuế khoá hay không.

Xuất phát từ động cơ lợi nhuận là động cơ chính của thị trường và từ đó, dẫn đến những tệ nạn xã hội, những hậu quả tiêu cực của mánh lới kinh doanh, sự thơng mại hoá làm suy đồi một số giá trị luân lý đạo đức và những phúc lợi xã hội cơ bản, người ta nhìn nhận sự can thiệp của nhà nước vào thị trường ngoài ý nghĩa kinh tế còn có giá trị xã hội. Trong vai trò này, nhà nước là nhân tố định hướng có ý thức làm giảm thiểu tác động tiêu cực của nhân tố tự phát là thị trường,

hướng tới đạt chất lợng tăng trưởng; trong khi thị trường tự phát nhiều khi chỉ đem đến tăng trưởng về số lợng, hoặc cho một số ít người. Đó là mục đích tối cao của sự can thiệp của nhà nước, giúp giải quyết nhiều vấn

đề bức thiết cả ở cấp độ quốc gia và ở cấp độ quốc tế. Nhưng, để tiến bước theo hướng đó, không hề có những chỉ dẫn có sẵn, không hề có mô hình làm sẵn cho mọi quốc gia.

Tác động hiệu quả của nhà nước còn được đánh giá trên cơ sở khả năng điều hoà lợi ích để mỗi nhóm c dân đều có quyền dự phần vào phát triển. Mỗi nền văn hoá, mỗi cộng đồng dân cư, thậm chí trong một quốc gia, mỗi nhóm lợi ích khác nhau lại bị tác động bởi cùng một chính sách theo những hướng khác nhau, dẫn đến lợi ích và cơ hội lại không giống nhau, đôi khi trái ngược nhau, có những nơi, những nhóm tiếp nhận những cơ hội và thách thức của thời đại theo cách khác nhau. Đây là bài toán chung cho mọi nhà nước trong nền kinh tế thị trường, không phụ thuộc vào trình độ phát triển.

Khái quát về nhiệm vụ của nhà nước

Như trình bày trên đây, khó có thể nhìn từ một quốc gia, một mô hình mà khái quát về chức năng phổ quát của nhà nước đối với nền kinh tế thị trường . Dới đây, chỉ xin nêu một số nhiệm vụ chủ yếu mang tính phổ biến chung của nhà nước:

Hoạt động lập pháp và hoạt động bảo hộ bằng pháp luật nhằm bảo vệ tự do thị trường, nh: quyền tự do kinh doanh, quyền sở hữu t nhân, kỷ luật hợp đồng;

Tạo dịch vụ công và phúc lợi xã hội, tức là những phúc lợi không thể chia ra cho mọi người sử dụng đồng đều (quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, đờng giao thông, hệ thống cấp, thoát nước và các công trình khác cần thiết cho sinh hoạt bình thường của xã hội);

Phát triển giáo dục, y tế, khoa học và văn hoá, tức là những lĩnh vực đáp ứng lợi ích nằm ngoài mối quan tâm của các chủ thể trên thị trường nhưng lại có tầm quan trọng lâu dài đối với nguồn nhân lực, chất lợng cuộc sống và môi trường xã hội;

Bảo vệ xã hội trước những tác động tiêu cực của hoạt động kinh tế, nh sự hủy hoại môi trường; sự huỷ hoại đạo đức;

Bảo đảm mọi điều kiện cho sự cạnh tranh không ngừng, cạnh tranh lành mạnh,

điều chỉnh và thay đổi các độc quyền tự nhiên trong việc sản xuất và phân phối các dịch vụ có tính chất đầu vào của nền kinh tế nh năng lợng, vận tải và thông tin liên lạc;

Giảm bớt bất công xã hội do thị trường sinh ra;

Điều chỉnh chống lạm phát và chống khủng hoảng…

Những thách thức

Nhà nước can thiệp để tránh những tác động tự phát có hại của thị trường, tuy nhiên, những chính sách thiện ý này được ban hành ở thời điểm nhất định vẫn có nguy cơ đi ngược lại sự phát triển của xã hội hoặc lỗi thời, hoặc mâu thuẫn với những chính sách mới ban hành. Sự đúng đắn và thích hợp của chính sách can thiệp của nhà nước phải được đo đếm bằng tác động tích cực hay tiêu cực mà nó đa lại trên thực tế, sau khi được ban hành, và những chính sách này có được thường xuyên cập nhật để thích hợp với hoàn cảnh thay đổi của thị trường, của xã hội hay không. Thách thức này đòi hỏi phải có giám sát thi hành chính sách và tách bạch được sự can thiệp mang tính chất nhất thời và sự can thiệp mang tính nguyên tắc, không can thiệp vào những vấn đề, lĩnh vực đòi hỏi thị trường tự điều chỉnh bằng những quy luật riêng. Phân tách được chính sách ngắn hạn khỏi dài hạn sẽ giúp tránh mâu thuẫn, chồng chéo trong các quy định. Những chính sách ngắn hạn phải có giới hạn hiệu lực theo thời gian, sau đó phải có sự điều chỉnh. Trong kỹ thuật lập pháp còn gọi giới hạn này là “quy tắc mặt trời lặn”3. Nhiều khi, một chính sách can thiệp về lâu dài có thể rất đúng đắn, nhưng lại bị lỗi thời, không có tác dụng do công nghệ mới, làm cho cách thức can thiệp bằng hành chính trở thành lực cản về thủ tục đối với sự phát triển của thị trường. Ví dụ rõ nhất có thể nêu là độc quyền nhà nước trong viễn thông và giao thông công cộng. Mục đích cao cả của sự can thiệp này là tạo hạ tầng cơ sở công cộng thuận lợi, giảm đầu vào của chi phí sản xuất và cung cấp dịch vụ công cộng cơ bản cho xã hội, tránh những cú sốc vì ở thời điểm ban hành chính sách độc quyền này, ngoài nhà nước không thể có nhà đầu t khác do chi phí cao, lợi nhuận thấp. Đến một thời điểm phát triển, công nghệ viễn thông cho phép những nhà đầu t t nhân hoàn toàn có thể đảm nhận lĩnh vực với chi phí thấp hơn. Nếu không kịp điều chỉnh, chính sách mang thiện ý hỗ trợ sự phát triển này lại trở thành lực cản. Điện lực và đờng sắt cũng là những ví dụ tơng tự về cách thức, công cụ và giới hạn thời gian can thiệp trực tiếp của Nhà nước. Tóm lại, muốn tạo sự phát triển đồng bộ, là tác nhân cho phát triển thị trường, Nhà nước phải cộng tác với thị trường, chứ không thay thế thị trường4.

Công bằng xã hội, an ninh, trật tự, an toàn công cộng và phúc lợi chung thường là những lý do chính đáng cho sự can thiệp thường xuyên hoặc bất thường của nhà nước. Đó là những chính sách điều tiết kinh tế giảm tăng trưởng nóng, khuyến khích đầu tư cho xoá đói, giảm nghèo, can thiệp bảo vệ môi trường và sự phát triển bền vững, những chính sách giáo dục cơ bản và chăm sóc sức khoẻ v.v… Tuy nhiên, phải nhận thấy ngay cả trong những hoàn cảnh “hợp lý” này, sự can thiệp của nhà nước không phải là công cụ duy nhất, mà nhà nước phải biết động viên cơ chế thị trường tham gia đạt được những mục đích này. Đó là sự khôn ngoan của chính sách can thiệp trên cơ sở hợp tác với thị trường. Tóm lại, sử dụng quyền lực công hoặc công cụ cưỡng chế là độc quyền nhà nước, và độc quyền là con dao hai lưỡi, luôn tiềm ẩn những nguy cơ độc đoán, can thiệp trái với quy luật thị trường. Đó là yếu kém của nhà nước. Yếu kém này cần nhận biết liên tục và điều chỉnh thích hợp5.

2 Vai trò của nhà nước Việt Nam

Định vị vai trò mới

Trong nền kinh tế chỉ huy, các cơ quan kế hoạch của chính phủ thiết lập các mức sản xuất các mặt hàng và chỉ định các nhà máy được quyền sản xuất các mặt hàng, giá các mặt hàng, lơng của công nhân. Nền kinh tế thị trường lại được tổ chức dựa theo những nguyên tắc khác; đó là quyền tự do của khách hàng trong việc lựa chọn các hàng hoá và dịch vụ cạnh tranh; quyền tự do của các nhà sản xuất trong quyết định kinh doanh, phân chia rủi ro và lợi nhuận; quyền tự do của người lao động trong việc lựa chọn nghề nghiệp, tham gia nghiệp đoàn lao động hoặc thay đổi chủ.

Trong việc xây dựng Chiến lược kinh tế xã hội cho 10 năm tới, hướng tới xây dựng nền kinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước, thì vấn đề quan trọng là định vị được vai trò của Nhà nước trong nền kinh tế. Trong các nền kinh tế chuyển đổi, vai trò nhà nước đặc biệt được nhắc đến nh mấu chốt của sự thành, bại. Việt Nam không phải là ngoại lệ. Bốn vấn đề lớn chính liên quan đến vai trò mới của Nhà nước ở Việt Nam cần được bàn đến là: i) Sở hữu nhà nước, ii) Cung cấp kết cấu hạ tầng kinh tế và xã hội, iii) sự can thiệp thích hợp của chính phủ vào thị trường và iv) “vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước”.

Doanh nghiệp nhà nước

Kinh nghiệm của các nước trên thế giới cho thấy, khi nhà nước sở hữu hoặc kiểm

soát doanh nghiệp, Nhà nước thường có xu hướng nhằm vào những lợi ích khác hơn là khả năng sinh lợi dài hạn của doanh nghiệp. Do đã sở hữu nhà nước thường khác với mục tiêu về tính hiệu quả của thị trường. Nh vậy, hiểu đúng về vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước là vấn đề cốt lõi. Hiện nay, việc duy trì số lợng lớn các doanh nghiệp nhà nước hoạt động không hiệu quả, nhất là trong khu vực công nghiệp đã dẫn đến phải bù lỗ từ ngân sách hoặc bằng các khoản vay từ hệ thống ngân hàng. Điều đó dẫn đến thâm hụt ngân sách dài dài, đe doạ sự ổn định kinh tế vĩ mô và đẩy những đối tợng đi vay đáng tin cậy hơn ra khỏi thị trường tín dụng.

Cung cấp dịch vụ công

Nghĩa vụ cơ bản nhất của nhà nước là cung cấp hàng hoá và dịch vụ công, chủ yếu là kết cấu hạ tầng kinh tế và xã hội của nền kinh tế. Việt Nam bị tụt hậu so với mức trung bình của các nước có thu nhập thấp về kết cấu hạ tầng năng lợng, giao thông vận tải, viễn thông và thông tin. Cần thực hiện những biện pháp chiến lược để bắt kịp các nước khác, bao gồm đa dạng hoá các nguồn tài chính, nâng cao hiệu quả đầu t và cải thiện sự tiếp cận với kết cấu hạ tầng ở vùng nông thôn, vùng sâu và vùng xa.

Cung cấp các dịch vụ xã hội là một trách nhiệm cao cả của Chính phủ. Chính phủ luôn

đứng trước sức ép tăng chi cho giáo dục, y tế, các dịch vụ xã hội khác và bảo đảm các cơ hội bình đẳng cho tất cả mọi người. Tuy nhiên, phải nhận thấy rằng nguồn chi không chỉ hạn chế trong ngân sách công; phải động viên tiềm năng của khu vực tư nhân để bổ sung cho khu vực nhà nước trong việc cung cấp các dịch vụ này. Động viên gián tiếp qua thuế cũng là một công cụ; đổi lại, nhà nước phải có chính sách phát triển khu vực t nhân lớn hơn, năng động hơn và có khả năng đóng thuế cao hơn mới đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng về các dịch vụ kết cấu hạ tầng kinh tế và xã hội.

Xây dựng thể chế, chính sách

Ban hành chính sách thích hợp và đúng đắn là một nghĩa vụ cơ bản, quan trọng của chính phủ; đó là cung cấp khuôn khổ thể chế để điều hành nền kinh tế. Có 4 lĩnh vực đặc biệt quan trọng là: Xác định một nền pháp trị mang tính hỗ trợ đối với các thể chế thị trường và đảm bảo quyền sở hữu; đảm bảo ổn định kinh tế vĩ mô và ổn định tài chính; tạo ra môi trường thuận lợi cho kinh doanh và thúc đẩy cạnh tranh để khuyến khích đổi mới và phân bổ nguồn lực có hiệu quả; thúc đẩy công nghệ mới.

Để đáp ứng yêu cầu của một nền kinh tế hiện đại hơn và theo định hướng thị trường, phải tăng cường năng lực của chính phủ. Thị trường cần được phục vụ tốt bởi một hệ thống hành chính công được tổ chức tốt với đội ngũ cán bộ công nhân viên chức làm việc có hiệu qủa hơn và được trả lương thoả đáng. Cũng cần tăng cường tính minh bạch và tính chịu trách nhiệm trong việc ra quyết định của chính phủ và trong quản lý nguồn lực công cộng. Ngoài ra, cần khuyến khích sự tham gia của người dân, tăng cường khả năng tiếp cận thông tin nâng cao nhận thức về quyền và nghĩa vụ trước pháp luật.

Nhiều nhà lãnh đạo Việt Nam nhấn mạnh rằng, kinh tế nhà nước cần tiếp tục có “vai trò chủ đạo” trong nền kinh tế. Dù giải thích theo cách nào đi nữa thì không ai phủ nhận rằng, vai trò của chính phủ vẫn luôn là trọng yếu đối với sự thành bại về kinh tế xã hội; trong đó, quan trọng nhất là phương sách mà Chính phủ thực thi vai trò của mình. Vai trò này giờ đây phải thay đổi từ chỗ tham gia trực tiếp vào các hoạt động sản xuất sang cung cấp các thể chế, kết cấu hạ tầng vật chất, xã hội và môi trường kinh doanh mang tính cạnh tranh. Nhà nước đóng vai trò trọng yếu, tích cực nh chất xúc tác cho tăng trưởng dài hạn bền vững và như một đối tác của khu vực tư nhân6.

Xác định trọng tâm

Chính phủ Việt Nam có quá nhiều việc cần phải làm trong chiến lược phát triển của mình. Để khoanh vùng lĩnh vực u tiên và trọng tâm cho vai trò của chính phủ, xác định phạm vi của “nhà nước hiệu quả” đối với Việt Nam, Báo cáo của Dự án về Chiến lược phát triển kinh tế xã hội 10 năm (2001 – 2010) của Chính phủ Việt Nam do UNPD tài trợ đã tổng kết khá rõ nét về định hướng đối với vai trò nhà nước (xem hộp 1).

Cuối cùng, phải nhận thấy rằng nhà nước ta trong thời kỳ thực hiện chính sách đổi mới đã làm được nhiều điều cơ bản để thiết kế nền tảng cần thiết cho nền kinh tế thị trường phát triển và đi đúng hướng bền vững. Điều rõ nhất nhìn thấy là ta đã tạo ra bước khởi phát cho nền kinh tế bằng những chính sách kinh tế vĩ mô đúng đắn và giữ được môi trường chính trị ổn định. Tuy nhiên, ở bước phát triển tiếp, những nỗ lực càng đòi hỏi vai trò của Nhà nước.

Hộp 1. “Thành công hay thất bại về kinh tế”

xã hội chủ yếu được xác định định bởi phương cách mà Chính phủ thực thi vai trò thiết yếu của mình trong nền kinh tế. Vai trò này giờ đây phải thay đổi. Sức lực của Chính phủ cần được chuyển từ chỗ tham gia trực tiếp vào các hoạt động sang lĩnh vực dịch vụ công… Việt Nam có một Chính phủ vừa quá nhiều vừa quá ít quá nhiều về mặt kiểm soát sản xuất và đầu t và quá ít về nền pháp quyền và cung cấp hàng hoá và dịch vụ công. Chiến lược mới cần phải nhấn mạnh sự cần thiết phải chuyển sức lực của Chính phủ từ chỗ tham gia trực tiếp vào các hoạt động sản xuất sang hai lĩnh vực cụ thể. Thứ nhất, cung cấp các dịch vụ giáo dục, y tế, nghiên cứu nông nghiệp, xây dựng kết cấu hạ tầng có chất lợng cao và hỗ trợ những nhóm dễ tổn thơng trong xã hội. Thứ hai, cung cấp các thể chế minh bạch và có sự tham gia của cộng đồng có khả năng thúc đẩy nền pháp quyền bảo đảm sự ổn định kinh tế vĩ mô, ổn định tài chính và tạo ra môi trường tốt hơn cho doanh nghiệp. Một chơng trình nhằm có được một Nhà nước hữu hiệu và hiệu quả hơn cần bao gồm những thành phần trọng yếu sau đây:

Xây dựng và thực hiện một cách cấp bách một chiến lược mới và các chính sách mới về vai trò của nhà nước trong xã hội và trong nền kinh tế ở thế kỷ XXI.

Đặt chiến lược trên cơ sở những yêu cầu, u tiên và nghĩa vụ mới của nhà nước…

Tăng cường năng lực và khả năng của Chính phủ trong việc đáp ứng nhu cầu của một xã hội hiện đại hơn và một nền kinh tế thị trường. Tổ chức lại bộ máy hành chính công. Trả lương ở phải cao hơn. Một trong những nhiệm vụ cấp bách để thực hiện tốt chức năng kinh tế của nhà nước ở Việt Nam trong giai đoạn phát triển tiếp theo là phải tạo một môi trường lành mạnh, hấp dẫn cho các nhà đầu tư. Xin kết luận bằng một đoạn sau đây của Báo cáo nghiên cứu chiến lược phát triển kinh tế xã hội của các chuyên gia quốc tế và Việt Nam (2001- 2010):

“ … một môi trường chính trị ổn định và các chính sách kinh tế vĩ mô đúng đắn không phải đã là những điều kiện đủ để bảo đảm cho một nền kinh tế có khả năng cạnh tranh và tăng trưởng. Một yếu tố không kém phần quan trọng hoặc thậm chí còn quan trọng hơn là các chính sách, thể chế và điều kiện cơ sở hạ tầng tạo nên môi trường để các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau. Một vài trong số những thách thức lớn đối với Việt Nam trong thập kỷ tới sẽ là làm thế nào để tạo ra một môi trường trong đó các nhà đầu t sẵn sàng chịu rủi ro và tiến hành đầu t, làm thế nào để nâng cao tỷ lệ tiết kiệm trong nước và ngoài nước và làm thế nào để khai thác tri thức và thu nhận công nghệ để nâng cao hiệu quả đầu tư”8.

Khi nhà nước ban hành bất cứ một quyết định nào nhằm điều chỉnh hoặc can thiệp vào hoạt động của thị trường (cung và cầu), thì những quyết định này đều phải được cân nhắc kỹ giữa lợi ích mà các can thiệp đó đem lại và tác động có hại có thể kèm theo.

====================

1 Người đại diện là Adam Smith (1723 1790) nhà kinh tế học, triết gia của Scotland với tác phẩm The Wealth of

Nations 1776, đề xớng ra học thuyết “Bàn tay vô hình”.

2 Học thuyết của Keynes John Maynard, nhà kinh tế học người Anh, với tác phẩm The General Theory of

Employment, Interest, and Money, 1936.

3 Sunset Rule: Ví dụ, cho phép hạn chế nhập khẩu một mặt hàng theo mùa vụ trong năm, hết mùa vụ này, quy định

không còn tác dụng, hoặc quy định ngắn hạn cho phép áp dụng một chính sách hỗ trợ trong một thời gian, và quy

định này tự hết hiệu lực vào thời điểm nhất định; trong khi cả văn bản không hết hiệu lực (NCLP).

4 Xem, Ngân hàng thế giới: Nhà nước trong một thế giới chuyển đổi. NXB Chính trị Quốc gia, năm 1997, tr. 40.

5 Xem, Ngân hàng thế giới: Sđd tr. 40

6 Xem, UNDPI và MPI/ DSI: Việt Nam hướng tới 2010, Tuyển tập báo cáo phối hợp nghiên cứu chiến lược phát

triển kinh tế xã hội của các chuyên gia quốc tế và Việt Nam, tập 1, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội 2001. tr.111

– 113.

7 Xem UNDP and MPI/DSI: sđd, tr.133134.

8 UNDP and MPI/ DSI, đã dẫn, tr. 53.

************************************************************

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 4/2005

Ý KIẾN CHUYÊN GIA VỀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI (NAY LÀ BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 ĐÃ CÓ HIỆU LỰC)

Đào Xuân Tiến

* ThS Luật học, Tạp chí NCLP, Văn phòng Quốc hội

Thực hiện kế hoạch của Uỷ ban thường vụ Quốc hội về việc tổ chức lấy ý kiến nhân dân, các ngành, các cấp đối với dự án Bộ luật Dân sự, trong các ngày 14, 15 tháng 3 năm 2005 tại Quảng Ninh, Uỷ ban Pháp luật của Quốc hội đã tổ chức toạ đàm “Một số vấn đề của Dự thảo Bộ luật Dân sự” với các chuyên gia pháp luật là các giảng viên, cán bộ nghiên cứu của một số trường đại học, viện nghiên cứu, cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhằm tiếp tục hoàn thiện Dự thảo Bộ luật, chuẩn bị trình Quốc hội xem xét, thông qua tại kỳ họp thứ 7sắp tới

Bộ luật Dân sự là luật chung

Ngày nay, cùng với sự phát triển của khoa học công nghệ, sự mở rộng giao lu hợp tác quốc tế, khái niệm dân sự ngày càng được mở rộng đòi hỏi sự điều chỉnh kịp thời của pháp luật. Có thể nói, tất cả các quan hệ tài sản, quyền tài sản, quan hệ nhân thân và các quyền khác của chủ thể dân sự đều là các đối tượng điều chỉnh của Bộ luật Dân sự (BLDS). Tuy nhiên, mức độ phạm vi của BLDS quy định nh thế nào để điều chỉnh các đối tượng đó một cách phù hợp nhất là vấn đề đang được các chuyên gia pháp lý tranh luận.

Ông Nguyễn Đình Quyền (Vụ pháp luật, Văn phòng Quốc hội ) cho biết, hiện nay có hai quan điểm:

1 BLDS cần quy định toàn diện, đầy đủ các vấn đề liên quan đến dân sự.

2 Không nên xây dựng BLDS quá đồ sộ mà cần tách một số lĩnh vực quan hệ dân sự thành các đạo luật độc lập.

Vấn đề đặt ra là, BLDS phải quy định các nguyên tắc cơ bản điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, các luật chuyên ngành vừa không trái với các nguyên tắc cơ bản đó, vừa phù hợp với yêu cầu phát triển và hoàn thiện pháp luật dân sự phục vụ công cuộc đổi mới đất nước, mở rộng hợp tác đầu tư, giao lu quốc tế và tạo điều kiện cần thiết cho việc nước ta gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO.

Ông Trần Hữu Huỳnh (Ban pháp chế, Phòng thương mại và công nghiệp Việt nam) đề nghị: không nên gọi BLDS là luật gốc, luật cơ bản với lý do chỉ có Hiến pháp mới được gọi là đạo luật cơ bản, luật gốc. Đối với BLDS cần thống nhất gọi là luật chung, theo nghĩa chung nhất; còn các luật chuyên ngành gọi là luật riêng, theo nghĩa riêng tận cùng. Vấn đề cơ bản trong quá trình xây dựng BLDS là phải xử lý tốt giữa cái chung và cái riêng, các điều luật phải khả thi và tạo điều kiện cho Toà án áp dụng theo nguyên tắc áp dụng luật riêng trước, luật chung sau. Nhưng việc xây dựng luật thì phải thông qua luật chung (BLDS) trước, sau đó mới thông qua các luật chuyên ngành (luật riêng). Cần rà soát các luật chuyên ngành để loại bỏ các quy định trùng lắp và đa vào BLDS những quy định chung nhất.

Ông Ngô Huy Cương (Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội) nêu xu thế các nước hiện nay trong việc nhập BLDS và Luật Thương mại làm một. Ông CƯơng đề nghị đa các quy định về quyền con người vào BLDS.

Chế định hợp đồng trong BLDS

Bà Hà Thị Mai Hiên (Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật) phân tích những bất cập trong các quy định về những khái niệm, cấu trúc, trình tự ký kết, thực hiện hợp đồng dân sự … từ đó đưa ra kiến nghị sửa đổi BLDS cần phải dựa trên một số quan điểm tổng quát, thống nhất hệ thống luật t nói chung, pháp luật về tài sản và nghĩa vụ, hợp đồng nói riêng. Cần thay thuật ngữ “Nghĩa vụ” bằng “Trái vụ”; nghiên cứu để thay đổi cơ cấu của BLDS theo hướng: Tập trung vào một phần các quy định về chế định giao dịch, nghĩa vụ và hợp đồng; xác định chính xác hơn các thời điểm giao kết, hiệu lực, chuyển dịch (phát sinh) quyền sở hữu của hợp đồng. Không nên nhầm lẫn giữa hiệu lực của hợp đồng, phát sinh quyền và nghĩa vụ với vấn đề đăng ký chủ quyền với tài sản và sở hữu tài sản. Giao dịch hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất cần được quy định nh một số giao dịch hợp đồng cụ thể có một số đặc thù tơng tự (như hợp đồng mua bán nhà…)

Bà Phạm Kim Anh (Đại học Luật – TP Hồ Chí Minh) đề nghị bỏ chữ “dân sự” sau chữ “hợpđồng” và phân chia “Hợp đồng thông dụng” (Chương XVIII Dự thảo BLDS) thành hai nhóm: 1 Các hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ giao tài sản. 2 Các hợp đồng liên quan đến thực hiện công việc. Theo bà Kim Anh, cần bổ sung vào BLDS quy định về rủi ro trong hợp đồng. Hiện nay, thông thường những trường hợp có thiệt hại xẩy ra nhưng không xác định được do lỗi của ai thì theo nguyên tắc chung, người chủ sở hữu tài sản sẽ phải chịu rủi ro đó. Trường hợp tài sản đang thuộc chiếm hữu hoặc sử dụng ở người khác thì họ phải gánhchịu thiệt hại, trừ khi chứng minh lỗi do bất khả kháng. Bà Kim Anh góp ý sửa một số quy định cụ thể về hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng vận chuyển, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng bảo hiểm. (Xem hộp 1)

Ông Ngô Huy Cương (Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội) cho rằng trong BLDS nên có quy định về hợp đồng lập hội làm cơ sở pháp lý cho việc thành lập các hội công, hội tư. Các quy định về nghĩa vụ thành một chơng riêng, không nên đa chung vào phần các quy định về hợp đồng.

Tài sản và quyền sở hữu

Việc chia tách tài sản và quyền sở hữu trong phần thứ hai của Dự thảo BLDS làm mất đi mối quan hệ gắn bó hữu cơ giữa hai khái niệm này. Khái niệm về tài sản (Điều 154: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá khác và các quyền tài sản”) chỉ đề cập đến tài sản hữu hình mà cha bao quát được loại tài sản vô hình (quyền sở hữu trí tuệ) và cha thể hiện được nội dung tài sản với mối quan hệ chủ thể. Vì vậy, không thể nói quyền tài sản một cách độc lập mà thực chất đó là quyền của chủ thể có thể chuyển giao cho người khác

Hộp 1. Đề nghị sửa Điều 409 trong Dự thảo BLDS: “Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản và chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán”. Nên bỏ quy định tại khoản 3 và khoản 1, Điều 412 “…Trong trường hợp các bên thoả thuận thanh toán theo giá thị trường thì giá được xác định tại địa điểm và thời điểm thanh toán”. Khoản 1, Điều 413 “Thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán do các bên thoả thuận. Bên bán phải giao tài sản cho bên mua đúng thời hạn đã thoả thuận, bên bán chỉ được giao tài sản trước hoặc sau thời hạn nếu bên mua đồng ý ”. Điều 455 “Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền hoặc hiện vật để làm sở hữu; còn bên vay có nghĩa vụ phải trả lại cho người vay số tiền đã vay hoặc số lượng hiện vật cùng loại và cùng phẩm chất ngang với số lượng hiện vật đã vay. Đồng thời trả thêm số lãi đã quy định nếu là vay lấy lãi trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” . Bổ sung thêm khoản 4 vào Điều 463: “Các quy định về hợp đồng vay được áp dụng tương ứng cho các giao dịch về hụi, họ, biêu, phường”. Đề nghị bỏ các quy định liên quan đến việc buộc các bên chỉ được thoả thuận về giá trong phạm vi khung giá nếu nhà nước có quy định (các Điều 465, 477). Nếu giữ nguyên thì cần bổ sung “…trừ trường hợp tài sản thuê, mợn của tư nhân”. Đề nghị quy định rõ quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng vận chuyển hành khách. Sửa tiêu đề của Điều 554. Chậm thực hiện nghĩa vụ gửi giữ. Bỏ đoạn 1 trong điều này “Nếu bên giữ chậm trả tài sản khi hết hạn hợp đồng thì không được yêu cầu bên gửi trả tiền công và thanh toán các chi phí về bảo quản, kể từ thời điểm chậm trả và phải chịu rủi ro đối với tài sản trong thời gian chậm giao tài sản”. Nên quy định những vấn đề chung của hai loại hình kinh doanh bảo hiểm (tự nguyện và bắt buộc). Các quy định cụ thể đã có trong Luật Kinh doanh bảo hiểm. (nhằm phân biệt với quyền nhân thân). Điều 155 quy định: “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của pháp luật. Chủ sở hữu là cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác có đủ ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt tài sản” thực chất là các quyền năng của các chủ thể khác nhau chứ cha phải khái niệm về quyền sở hữu.

Ông Phạm Công Lạc (Đại học Luật Hà Nội) có ý kiến cần xếp khái niệm tài sản gắn liền với phân loại tài sản. Trong khái niệm về tài sản tại Điều 154 trên quy định nhiều loại tài sản nhưng việc phân loại tài sản mới tập trung đối với tài sản là vật, cần bổ sung các loại tài sản là giấy tờ có giá nh cổ phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu, công trái, séc… Ông Phạm Công Lạc tán thành với bốn loại hình thức sở hữu: Sở hữu nhà nước, sở hữu pháp nhân, sở hữu tư nhân, sở hữu chung.

Ông Phạm Quý Tỵ Uỷ viên chuyên trách UBPL của Quốc hội đồng ý với phơng án hai của Dự thảo BLDS (sở hữu tập thể thay cho sở hữu pháp nhân, các hình thức sở hữu khác như ý kiến của ông Phạm Công Lạc nêu trên).

Sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ

Có một số ý kiến đề nghị quy định những vấn đề chung nhất, những nguyên tắc cơ bản mang tính dân sự của quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ trong BLDS (Phần VI). Những quy định cụ thể và quy định mang tính hành chính đa vào Luật chuyên ngành (Luật về quyền sở hữu trí tuệ và Luật Chuyển giao công nghệ). Một số ý kiến khác đề nghị quy định cụ thể tất cả các vấn đề về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ trong BLDS. Loại ý kiến thứ ba đề nghị bỏ hoàn toàn các quy định tại phần VI để xây dựng riêng 2 đạo luật (Luật về quyền sở hữu trí tuệ và Luật về chuyển giao công nghệ).

Ông Đoàn Năng (Bộ Khoa học và Công nghệ) có ý kiến, BLDS chỉ nên giữ lại các quy định dân sự có tính chung nhất khẳng định việc thức nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản trí tuệ và chuyển giao công nghệ. Tuy nhiên, không nên để các quy định này tập trung thành phần VI mà cần phân tán vào từ phần I đến phần V dự thảo BLDS. Điều này tránh được việc tạo ra thêm một tầng nấc văn bản (ngoài các quy định trong các luật chuyên ngành), gây phức tạp khi vận dụng. Ví dụ chỉ cần đa nguyên tắc “quyền sở hữu trí tuệ là quyền tài sản của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác được Nhà nước công nhận và bảo hộ theo pháp luật” vào quy định tại phần II – Tài sản và quyền sở hữu, chứ không nên tách ra thành phần riêng biệt.

Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ góp phần vào việc tạo an toàn pháp lý cho các bên tham gia giao dịch dân sự. Tuy nhiên, trong xu thế phát triển kinh tế – xã hội hiện nay, một số quy định về các biện pháp bảo đảm trong BLDS không còn phù hợp, các chế định hỗ trợ cho việc thực hiện các biện pháp này thiếu đồng bộ, nên cha phát huy được hiệu quả của các quy định này.

Bà Nguyễn Thuý Hiền (Cục giao dịch bảo đảm, Bộ T pháp) đa ra quan điểm trong việc sửa đổi BLDS cần tăng cường hơn nữa quyền tự chủ, tự do cam kết, thoả thuận của các bên, đề cao nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của các bên về quyết định của mình. Bà Hiền đóng góp ý kiến cho một số điều cụ thể (Xem hộp 2).

Hộp 2. Cần bổ sung khái niệm giao dịch bảo đảm vào Điều 299 (Đăng ký giao dịch bảo đảm). Việc tổ chức đăng ký giao dịch bảo đảm cần được quản lý tập trung, thống nhất, đảm bảo “một cửa” tạo thuận lợi cho người dân. Đối với Điều 301 (Quy định về việc một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ dân sự), không cần quy định về giá trị của tài sản bảo đảm mà để cho các bên thoả thuận. Về quy định cầm cố tài sản là vật nhưng có trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, do đó cần quy định trong trường hợp cầm cố bất động sản thì được hiểu bao gồm cả quyền sử dụng đất (Điều 302. Cầm cố tài sản). Bỏ hạn chế về thời hạn cho thê, cho mợn mà thời hạn là do các bên thoả thuận (Điều 323). Nên quy định người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh, khi bảo lãnh bằng tài sản thì chuyển thành cầm cố, thế chấp, do đó phải bỏ khoản 2 Điều 335, bỏ điều 343. Các bên có thể thoả thuận về người bảo lãnh bán tài sản để thanh toán nợ hoặc bên bảo lãnh yêu cầu Toà án giải quyết và cỡng chế thi hành, nếu bên bảo lãnh không tự nguyện. Nên để Điều 346 (Bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị xã hội) vào phần hợp đồng vay hoặc là một mục riêng sau.

Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Trong bài viết của ông Hoàng Phước Hiệp (Bộ T pháp) tán thành với nội dung Điều 770 quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài “Trong Bộ luật này, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài.” Quy định này bảo đảm thống nhất với quy định tại Điều 405, khoản 2 Bộ luật Tố tụng dân sự. Ông Lê Văn Hoè (Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh) không đồng ý với việc dùng chữ “định c” trong điều luật này, vì người định cư ở nước ngoài được hiểu là có quốc tịch nước ngoài, số người này định cư ở nước ngoài trong các thời kỳ từ khi thành lập nước ta đến nay với rất nhiều thành phần phức tạp, nếu không có sự giải thích sẽ tạo điều kiện cho một số thành phần lợi dụng để gây mất ổn định chính trị.

Có ý kiến bổ sung thêm, nếu chỉ có “cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài” với cách hiểu người định cư ở nước ngoài được hiểu là có quốc tịch nước ngoài, thì đối với những người Việt Nam sang lao động, làm ăn, sinh sống ở nước ngoài mà cha nhập quốc tịch hoặc chỉ là người c trú tạm thời ở nước ngoài thì các giao dịch dân sự với người trong nước có được coi là có yếu tố nước ngoài không? Do đó, cần có sự giải thích rõ ràng để quy trường hợp pháp luật hoặc điều ước dẫn chiếu đến pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật như các nước liên bang (Nga, Hoa Kỳ, Canađa…); các quy định chung về áp dụng luật đối với các vật quyền; vấn đề quyền miễn trừ tư pháp đối với tài sản của Nhà nước, Chính phủ Việt Nam ở nước ngoài. Pháp luật áp dụng đối với các hợp đồng cụ thể nhưng không có điều khoản về lựa chọn pháp luật áp dụng; pháp luật áp dụng đối với việc trả lợi tức cổ phần, cổ phiếu quốc tế; pháp luật áp dụng đối với trách nhiệm gây hậu quả do thiếu sót trong hoạt động thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, lao động quốc tế…1./.

1 “Về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài” Bài viết tham luận cho toạ đàm của ông Hoàng Phớc Hiệp, Vụ Pháp

luật quốc tế, Bộ T pháp.

===========================

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 4/2005

BÁN ĐẤU GIÁ TÀI SẢN: LUẬT PHÁP KHÓ THỰC THI

Nguyễn Văn Mạnh – Hội viên CLB Pháp chế DN

BÁO DIỄN ĐÀN DOANH NGHIỆP ONLINE

===================

Để triển khai thi hành công tác bán đấu giá tài sản theo quy định của Bộ Luật Dân sự, ngày 18/1/2005 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 05/2005/NĐ-CP. Bộ Tư pháp đã có Thông tư hướng dẫn số 03/2005/TT-BTP ngày 4/5/2005, song thực tiễn việc tổ chức thi hành bán đấu giá tài sản còn những vướng mắc, bất cập.

Trước áp lực của hội nhập, hệ thống pháp luật của VN luôn được sửa đổi để phù hợp với thực tiễn, tương thích với các điều ước và thông lệ quốc tế. Khi các bộ luật và luật chuyên ngành thay đổi, nảy sinh một bất cập là việc xây dựng ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành không theo kịp tiến độ, làm cho hiệu lực thi hành của các văn bản luật và văn bản dưới luật không thống nhất, không tạo được cơ sở pháp lý cho việc vận dụng thực thi pháp luật, gây khó khăn ách tắc cho các DN và người dân.

Văn bản quy phạm chưa thống nhất

Sau khi Bộ Luật Dân sự có hiệu lực từ ngày 1/7/1996, cho đến ngày 19/12/1996 Chính phủ mới ban hành Nghị định số 86/CP hướng dẫn thi hành điều 454 về quy chế bán đấu giá tài sản. Sau đó gần 10 năm, ngày 18/1/2005 Chính phủ mới ban hành Nghị định số 05/2005/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản thay thế Nghị định số 86-CP ngày 19/12/1996. Trong khi đó Quốc hội khoá XI kỳ họp thứ 7 đã thông qua Bộ Luật Dân sự mới vào ngày 14/6/2005 (có hiệu lực từ ngày 1/1/2006).


“Từ năm 2003 đến nay toàn thành phố Hà Nội đã tổ chức các phiên đấu giá quyền sử dụng đất với tổng số tiền theo kết quả đấu giá là 3.666 tỷ đồng nhưng cho đến nay mới chỉ thu được 2.355 tỷ đồng. Hiện còn 1.310 tỷ chưa thu được, năm 2004 nợ đọng 1.186 tỷ, năm 2005 là 177,067 tỷ. Quận Tây Hồ 8 tháng đầu năm 2006 diện tích đấu giá đạt 70%, tương đương 299 tỷ đồng nhưng thực tế chỉ thu được 67 tỷ đồng”.

(Đất để hoang, tiền nợ đọng – Báo Lao động ngày 10/8/2006).


Tại Điểm 4 Nghị quyết số 45/2005/QH11 về thi hành Bộ Luật Dân sự đã ghi rõ: “Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao trong phạm vi chức năng nhiệm vụ của mình có trách nhiệm: a) Tự mình hoặc phối hợp với các cơ quan hữu quan tổ chức việc rà soát các quy định của pháp luật về dân sự hiện hành để huỷ bỏ, sửa đổi bổ sung, ban hành văn bản mới hoặc đề nghị Quốc hội, Uỷ ban Thường vụ Quốc hội huỷ bỏ sửa đổi bổ sung hoặc ban hành văn bản mới cho phù hợp với quy định của Bộ Luật Dân sự, bảo đảm hiệu lực của Bộ Luật Dân sự từ ngày 1/1/2006”.

Đã gần một năm trôi qua biết bao sự kiện nảy sinh trong các quan hệ dân sự có liên quan đến bán đấu giá tài sản, song các cơ quan chức năng vẫn chưa soạn thảo được Nghị định về bán đấu giá tài sản phù hợp với Bộ Luật Dân sự mới. Một minh chứng cụ thể là những điều “chênh nhau” trong khoản 3 điều 455 thuộc Bộ Luật Dân sự cũ và khoản 5 điều 459 Bộ Luật Dân sự mới.

Tại khoản 3 điều 455 (luật cũ) đã hạn chế hành vi mua bán bất động sản qua bán đấu giá bằng việc quy định phải có chứng nhận của công chứng nhà nước và phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tại khoản 5 điều 459 Bộ Luật Dân sự mới lại quy định: “Việc mua bán đấu giá bất động sản được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc được đăng ký nếu pháp luật có quy định”. Tuy nhiên, trên thực tế không phải bất động sản nào được bán đấu giá khi trao đổi mua bán giữa các chủ thể dân sự cũng phải đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền. Vì vậy quy định như khoản 5 điều 459 Bộ Luật Dân sự mới là phù hợp với thực tiễn trong các quan hệ giao dịch dân sự về mua bán bất động sản. Đơn cử, nhà ở thuộc sở hữu nhà nước khi bán đấu giá phải đăng ký, còn nhà ở thuộc sở hữu cá nhân, tư nhân thì khi mua bán thông qua đấu giá không phải đăng ký với cơ quan có thẩm quyền, chỉ cần công chứng, chứng thực là hợp pháp. Vì vậy, nếu không có văn bản hướng dẫn vấn đề này trong luật dân sự sẽ tạo nên nhiều hệ luỵ không đáng có.

Và những vướng mắc từ thực tiễn

Trong những năm gần đây, thực tiễn công tác bán đấu giá quyền sử dụng đất vẫn không thu được kết quả như mong muốn. Nguyên nhân của hiện tượng nợ đọng tiền sử dụng đất trong bán đấu giá có nhiều, nhưng chủ yếu là do thị trường nhà đất rớt giá và trầm lắng khiến cho nhiều chủ đầu tư tuy trúng giá nhưng lại mất khả năng thanh toán. Thậm chí, có những chủ đầu tư không đủ khả năng tài chính cũng tham gia đấu giá. Công tác khảo sát, tìm hiểu khả năng tài chính của các đối tác của Hội đồng đấu giá còn nhiều hạn chế cũng dẫn đến tình trạng “bỏ của chạy lấy người” như báo chí đã nêu. Nhìn vào thực tế các phiên đấu giá cho thấy, có những DN bỏ giá quá cao so với thực lực của các Cty làm cho các chuyên gia, DN lớn trong ngành xây dựng đô thị cũng phải lắc đầu. Không những vậy, thực tế đang có tình trạng đua nhau nâng giá quyền sử dụng đất lên cao đến mức phi lí, ngoài khả năng tài chính để được trúng giá rồi mới tính chuyện hợp tác làm ăn. Đây là một thực tế tồn tại vướng mắc của luật pháp điều chỉnh về quan hệ bán đấu giá tài sản. Ngoài các văn bản luật, nghị định, thông tư hướng dẫn, các tỉnh thành phố còn có quy chế bán đấu giá quyền sử dụng đất. Phải chăng các văn bản này còn chưa sát với thực tiễn gây ra tình trạng lãng phí tiền của nhà nước?

Thiết nghĩ, các cơ quan chức năng cần kết hợp giữa lý luận và thực tiễn để hoàn thiện khung pháp lý về bán đấu giá tài sản cho phù hợp với các văn bản pháp luật hiện hành.

Nguyễn Văn Mạnh – Hội viên CLB Pháp chế DN

ĐỔI MỚI QUAN NIỆM VỀ CÔNG CHỨNG

LÊ THỊ PHƯƠNG HOA

SỞ TƯ PHÁP TỈNH VĨNH PHÚC

——————————————-

Quan niệm về công chứng là yếu tố quyết định tới việc xác định mô hình tổ chức, hoạt động công chứng ở mỗi quốc gia. Đổi mới quan niệm về công chứng là tạo cơ sở để đổi mới mô hình tổ chức, hoạt động công chứng nhằm nâng cao chất lượng, hiệu quả công chứng, phát huy vai trò công chứng. Đây cũng là yêu cầu bức thiết ở Việt Nam hiện nay

Quan niệm về công chứng ở Việt Nam

Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp một thông tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, khai sinh hệ thống công chứng nhà nước ở Việt Nam – công chứng nhà nước được xác định  là một hoạt động của Nhà nước với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện. Lần đầu tiên kể từ khi thành lập Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà (1945), khái niệm công chứng nhà nước được đ a ra ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ chuyển đổi. Tuy nhiên, là văn bản pháp lý đầu tiên về công chứng trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới nên văn bản này không thể tránh hết được các hạn chế, đó là: chưa xác định được chủ thể, đối tượng của hoạt động công chứng cũng như nội dung việc công chứng, chưa phân biệt rõ hoạt động công chứng với hoạt động của các cơ quan nhà nước khác.Quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã làm tăng nhanh cả về số lượng và quy mô các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại, đặt ra những yêu cầu ngày càng cao đối với hoạt động công chứng. Do đó, trong vòng 10 năm (1991 – 2000), Chính phủ đã ban hành ba nghị định về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước, đó là: Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 45/HĐBT); Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 31/CP) và Nghị định số 5/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực (sau đây gọi tắt là Nghị định số 5/2000/NĐ-CP).

Theo Nghị định số 45/HĐBT, công chứng nhà nước được xác định như sau: “Công chứng nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ” (Điều 1).

Đến Nghị định số 31/CP, công chứng nhà nước được xác định: “Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa. Các hợp đồng, giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc y ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu” (Điều

1).

So với Thông tư số 574/QLTPK, khái niệm công chứng ở hai Nghị định này đã được xác định cụ thể, rõ ràng hơn. Và nếu so sánh Nghị định số 45/HĐBT với Nghị định số 31/CP thì Nghị định số 31/CP đã bước đầu có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực. Tuy nhiên, ý nghĩa pháp lý của hành vi công chứng và hành vi chứng thực chưa được phân biệt. Quy định “chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giấy tờ” ở cả hai nghị định này còn quá chung chung, khó hiểu, dễ gây nên sự tùy tiện và các hệ quả khác nhau trong thực tiễn hoạt động công chứng.

Chỉ đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, khái niệm công chứng mới được tách bạch khỏi khái niệm chứng thực. Khái niệm công chứng ở Nghị định này đã được xác định khoa học hơn, tiệm cận gần hơn với quan niệm chung của thế giới về công chứng. Theo Nghị định này, “công chứng là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này” (khoản 1 Điều 2). Cùng với việc xác định khái niệm công chứng như trên, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP đã xác định khái niệm chứng thực “là việc y ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của Nghị định này” (khoản 2 Điều 2).

Điểm mới quan trọng nữa của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP là đã thay đổi tên gọi từ “Phòng công chứng nhà nước” ở các văn bản pháp lý trước đó thành “Phòng công chứng“. Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, tạo tiền đề để tiến tới chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa và xã hội hóa nghề công chứng ở Việt Nam.

Tuy nhiên, khái niệm công chứng của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP còn có một số điểm chưa phù hợp, đó là:

Thứ nhất, mặc dù Nghị định đã có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực bằng hai khái niệm khác nhau, song xem xét tổng thể Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, có thể thấy, hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực vẫn được đồng nhất cả về chủ thể, đối tượng và ý nghĩa pháp lý.

Thứ hai, nếu Thông tư số 574/QLTPK cũng như Nghị định số 45/CP và Nghị định số 31/CP chưa xác định chủ thể của hoạt động công chứng, thì Nghị định số 75/2000/NĐ-CP lại xác định chủ thể của hoạt động công chứng là Phòng công chứng: “Công chứng là việc Phòng công chứng chứng nhận...”. Thực tiễn hoạt động công chứng cho thấy, dù được tổ chức như thế nào, công chứng vẫn là hoạt động của công chứng viên, công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân về hành vi công chứng của mình. Quy định như trên đã làm “mờ” đi vai trò của công chứng viên trong hoạt động công chứng.

Thứ ba, xem xét một cách hệ thống các văn bản pháp lý về công chứng ở nước ta từ năm 1987 đến nay cho thấy, dù sử dụng thuật ngữ “Công chứng nhà nước” hay “Công chứng” thì quan niệm về công chứng của Việt Nam vẫn không thay đổi, đó là: công chứng là hoạt động của Nhà nước, do Nhà nước trực tiếp thực hiện. Với quan niệm này, công chứng Việt Nam được tổ chức theo mô hình công chứng nhà nước. Cụ thể, phòng công chứng là cơ quan nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước, nhà nước bảo đảm toàn bộ cơ sở vật chất cho hoạt động công chứng. Đây là mô hình công chứng mang tính đặc thù của Liên Xô (cũ) và hầu hết các nước xã hội chủ nghĩa trước đây trong điều kiện kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp.

Những điểm chưa phù hợp trên đã dẫn đến các cách hiểu khác nhau (thậm chí trái ng ợc nhau) về công chứng, đó là: công chứng là một cơ quan hành chính (cũng có ý kiến cho là cơ quan hành chính tư pháp), hoạt động công chứng là hoạt động quản lý nhà nước; công chứng là một tổ chức nghề nghiệp, hoạt động công chứng là hoạt động nghề nghiệp, hỗ trợ công dân, hỗ trợ quản lý nhà nước và hỗ trợ tư pháp, do đó, công chứng là một thiết chế bổ trợ tư pháp cũng giống như luật sư …

Sự thiếu thống nhất trong nhận thức về công chứng như trên đã gây ảnh hưởng không nhỏ tới chất lượng, hiệu quả và vai trò công chứng trong đời sống xã hội. Nguyên nhân chính ở đây là do chúng ta chưa có được nhận thức đúng về bản chất công chứng. Như vậy, để có được nhận thức thống nhất, chuẩn xác về công chứng, tạo tiền đề cho sự phát triển công chứng, phát huy vai trò công chứng trong đời sống xã hội, về mặt lý luận, trước hết cần nghiên cứu làm rõ bản chất công chứng.

Quan niệm về công chứng trên thế giới

Theo Từ điển Luật học của Mỹ, công chứng (Notarial) là hoạt động của công chứng viên… Công chứng viên, theo tiếng Latinh là “Notarius“. “Notarius” trong luật Anh cổ là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác, người làm chứng. Trong luật La Mã, công chứng viên là người ghi chép, thư ký, tốc ký, người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của tòa án, hoặc ghi chép theo lời người khác đọc, người soạn các di chúc và giấy chuyển nhượng sở hữu. Theo cách giải thích trên, xét về nguồn gốc, công chứng là nghề sớm xuất hiện trong lịch sử loài người (từ thời La Mã cổ đại), với vai trò ghi chép, soạn thảo văn bản và làm chứng. Nghiên cứu các tài liệu về công chứng cho thấy, trên thế giới có ba hệ thống công chứng: Hệ thống công chứng La tinh tương ứng với hệ thống luật La Mã (còn gọi là hệ thống pháp luật dân sự Civil Law); hệ thống công chứng Ănglo Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Ănglo Saxon (Common Law) và hệ thống công chứng Collectiviste (công chứng tập thể) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique).

So sánh các hệ thống công chứng cho thấy, mặc dù giữa hệ thống công chứng La tinh và hệ thống công chứng Anglo Saxon có sự khác biệt nhau về cách thức tổ chức, hoạt động, trình tự, thủ tục công chứng, song quan niệm về công chứng ở hai hệ thống này về cơ bản tương đồng. Cả hai hệ thống này đều coi công chứng là một nghề tự do, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình. Tuy nhiên, đó là một nghề đặc biệt, đòi hỏi công chứng viên phải có trình độ chuyên môn (luật) và kỹ năng nghiệp vụ được nhà nước công nhận để có thể đảm bảo tính xác

thực cho các hợp đồng vốn rất phức tạp, đa dạng, công chứng viên do nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận theo các điều kiện, tiêu chuẩn do luật định và hoạt động theo chế độ chứng chỉ hành nghề. Có thể thấy rõ điều đó qua pháp luật thực định về công chứng của một số nước.

ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của trường phái công chứng La tinh), Điều 1 Pháp lệnh số 452500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ công chứng của Cộng hòa Pháp quy định: “Công chứng viên là viên chức công, được bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn bản mà theo đó, các bên phải hoặc muốn đem lại tính xác thực giống như các văn bản của các cơ quan công quyền và để đảm bảo ngày, tháng chắc chắn, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng” .

ở  Vương quốc Anh (một trong các điển hình của trường phái công chứng Anglo Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định: “Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng sau: Soạn thảo, chứng nhận hoặc xác lập chứng thư và các giấy tờ khác có liên quan đến việc: chuyển nhượng hoặc xác lập giấy tờ khác có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản cá nhân ở Anh, xứ Wales, các nước khác thuộc khối cộng đồng Anh hoặc ở nước ngoài; chứng nhận hoặc xác nhận các giấy tờ liên quan đến di chúc, lập kháng nghị hàng hải về sự cố xảy ra đối với tàu và hàng hóa trên tàu trong thời gian tàu đi trên biển“.

Hệ thống công chứng Collectiviste lại có quan niệm về công chứng khác với hệ thống công chứng La tinh và hệ thống công chứng Anglo Saxon. hệ thống công chứng Collectiviste, công chứng chưa ở được coi là một nghề (công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính); việc công chứng được giao cho cả các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm; công chứng viên không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước nhà nước về những sai phạm trong hoạt động

của mình).

Tuy nhiên, hiện nay trong hệ thống công chứng Collectiviste, hầu hết các nước đã chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đều có sự đổi mới trong quan niệm về công chứng phù hợp với quan niệm của hệ thống công chứng La tinh và hệ thống Anglo Saxon, đó là xác định công chứng là một nghề tự do đặt d ới sự quản lý của nhà nước và đang từng bước tiến hành cải cách công chứng từ mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng tự do. Ví dụ: ở Ba Lan, Điều 1 Luật số 176 ngày 14/02/1991 về công chứng quy định: “Công chứng viên được bổ nhiệm để lập những văn bản mà trong đó, các bên phải hoặc muốn đem lại một tính đích thực“.

Đổi mới quan niệm về công chứng ở Việt Nam

Điều 1 Điều lệ công chứng được ban hành kèm theo Lệnh số 48/FR ngày 29/8/1968 của Cộng hòa Bênanh cũng chép lại gần như nguyên văn điều luật trên. Qua những nội dung đã trình bày ở trên, chúng ta có thể rút ra kết luận: mặc dù nội dung chi tiết về chức năng, nhiệm vụ của công chứng viên trong pháp luật thực định của các nước có những điểm khác nhau, nhưng quan niệm về công chứng ở các nước này đều có những điểm chung cơ bản sau:

Chủ thể của hoạt động công chứng là công chứng viên.

Công chứng là việc soạn thảo, chứng nhận (xác nhận, chứng thực) các hợp đồng giao dịch. nghĩa pháp lý của hoạt động công chứng là bảo đảm giá trị thực hiện cho các hợp đồng giao ý dịch, phòng ngừa tranh chấp và cung cấp chứng cứ nếu có tranh chấp xảy ra (văn bản công chứng là một công chứng thư ). Qua các phân tích trên cho thấy, khởi nguồn, hoạt động công chứng là hoạt động của xã hội, với vai trò làm chứng của quần chúng nhằm bảo đảm tính công khai, minh bạch, khách quan của các khế ước, văn tự được lập, đề phòng sự tranh chấp, lật lọng. Có thể nói, ở giai đoạn đầu của lịch sử công chứng, công chứng chính là nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của dân chúng khi họ tham gia các hợp đồng, giao dịch chứ chưa phải nhu cầu của quản lý nhà nước. như vậy, công chứng là một hoạt động mang tính xã hội sâu sắc. Mặt khác, với vai trò chủ yếu là hỗ trợ công dân, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và các tổ chức trong các giao dịch dân sự, kinh tế, th ơng mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật; hỗ trợ quản lý nhà nước, góp phần bảo đảm ổn định trật tự xã hội, thúc đẩy các giao lưu dân sự, kinh tế, th ơng mại phát triển và hỗ trợ t pháp thông qua việc cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử, công chứng là một nghề có tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa phục vụ cho lợi ích chung

của xã hội, cộng đồng. Với vai trò quan trọng như trên, công chứng đã trở thành đối tượng quản lý của nhà nước. Thậm chí, ở một số quốc gia, trong những điều kiện lịch sử nhất định, công chứng còn trở thành một hoạt động thuộc chức năng xã hội của nhà nước (chức năng cung ứng dịch vụ công).

Như vậy, bản chất công chứng là hoạt động mang tính dịch vụ công (service public). Với sự tinh thông nghề nghiệp, bằng việc t vấn, soạn thảo, chứng nhận các hợp đồng, giấy tờ, công chứng viên đã cung cấp dịch vụ bảo đảm an toàn pháp lý cho công dân và các tổ chức khi tham gia giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại. Khẳng định bản chất công chứng như trên, cho phép chúng ta thấy rõ:

a) Công chứng là một hoạt động xã hội nghề nghiệp, không mang đặc tr ng quyền lực nhà nước; b) Về mặt tổ chức, công chứng cần được xác định là một tổ chức nghề nghiệp chứ không phải là cơ quan hành chính hay cơ quan hành chính tư pháp.

Như vậy, để bảo đảm sự phù hợp, hài hòa, tương thích với quan niệm của thế giới về công chứng, tạo tiền đề cho sự phát triển công chứng và nâng cao hiệu quả công chứng, phát huy vai trò công chứng trong nền kinh tế thị trường định h ớng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay, công chứng nên được hiểu như sau:

Công chứng là hành vi của công chứng viên lập, chứng nhận tính xác thực của các giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật. Văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ.

***************************

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 12/2005

BẢO HỘ PHÁP LÝ QUYỀN TÁC GIẢ

THS. KIỀU THỊ THANH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

***************************

Tóm tắt:

Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ nói chung, quyền tác giả nói riêng chưa bao giờ được nhắc đến và bàn nhiềunhư mấy năm qua. Vậy “quyền tác giả” là gì’? “Quyền tác giả” có khác với “bản quyền”? Ai được coi là tác giả? Tác giả có những quyền gì đối với tác phẩm? Có những hạn chế nào đối với quyền tác giả? Quyền tác giả được bảo hộ trong bao nhiêu năm? Đây là những nét chính của sự bảo hộ quyền tác giả được trình bày trong bài viết.

Lược sử bảo hộ quyền tác giả

Bảo hộ pháp lý về quyền tác giả có từ rất sớm ở nhiều nước trên thế giới. Hình thức khởi thuỷ của sự bảo hộ bản quyền ở Anh là việc cấp giấy phép Hoàng gia cho các chủ xởng in có từ khoảng đầu thế kỷ XVI. Giấy phép này được cấp vừa có mục tiêu bảo hộ độc quyền in sách cho các chủ xởng in nhất định chống lại các chủ xởng in khác không có giấy phép, lại vừa làm tăng thêm một khoản tiền đáng kể cho ngân quỹ của nhà cầm quyền vì chủ xởng in muốn được cấp giấy phép thì phải nộp một khoản lệ phí. Đồng thời, việc cấp giấy phép in sách độc quyền còn tạo ra sự dễ dàng, thuận tiện cho chính quyền trong sự kiểm soát các ấn phẩm có tính chất dấy loạn hoặc phản tôn giáo .

Đạo luật đầu tiên về bản quyền của nước này được ban hành năm 1709 thường được gọi là Đạo luật của Nữ hoàng Anne (Statute of [Queen] Anne) đã dành 14 năm độc quyền cho việc in một cuốn sách và độc quyền này có thể được gia hạn thêm 14 năm nữa, nếu tác giả của cuốn sách vẫn còn sống khi thời hạn bảo hộ đầu tiên đã hết.

ở Pháp, với hai Nghị định nổi tiếng năm 1791, 1793, Nhà nước đã chính thức thiết lập luật về quyền tác giả, trong đó không chỉ bảo hộ lợi ích kinh tế của chủ nhà in, mà còn dành cho tác giả tác phẩm văn học, nghệ thuật một sự độc quyền trong sự cho phép nhân bản và trình diễn đối với tác phẩm của họ (chỉ với sự sửa đổi không đáng kể, luật này có hiệu lực cho tới năm 1957) . Đến năm 1886, Công ước quốc tế về Bảo hộ các tác phẩm văn học, nghệ thuật đã được ký kết tại Berne – Thuỵ Sỹ với 10 nước tham gia là Anh, Pháp, Đức, Hali, Tây Ban Nha, Bỉ, Thuỵ Sỹ, Li Bi, Hai-i-ti và Tuy Ni theo sáng kiến của các nhà xuất bản và nhà văn của hai nước Anh và Pháp là những nước có nền văn hoá, khoa học, nghệ thuật đương thời tương đối phát triển. Xuất phát từ cơ sở của nguyên tắc “xử sự hợp lý ” (fair play) cũngnhư từ nhiều lợi ích khác, họ đã đa ra yêu cầu bảo hộ các tác phẩm văn học, nghệ thuật của tác giả trong phạm vi quốc tế.

ở Việt Nam, do hoàn cảnh lịch sử đất nước trước năm 1945 là sự kế tiếp của các triều đại phong kiến nên hầu  như chưa thể xuất hiện bất kỳ ý tởng bảo hộ quyền của bất kỳ nhà sáng tác tác phẩm viết nào. Sau khi Cách mạng Tháng 8 năm 1945 thành công, do điều kiện riêng của sự phát triển kinh tế – xã hội, lại thêm hoàn cảnh chiến tranh kéo dài nên ngay cả trong chế độ dân chủ mới, chúng ta cũng chỉ có một số ghi nhận mang tính nguyên tắc và hết sức khái quát trong Hiến pháp về một vài vấn đề liên quan đến lợi ích của người sáng tạo. Chẳng hạn, tại Hiến pháp năm 1946 chỉ có Điều thứ 13 quy

định: “Quyền lợi các giới cần lao trí thức và chân tay được bảo đảm“. Còn Hiến pháp năm 1959 thì quy định rộng hơn:

“… Nhà nước khuyến khích tính sáng tạo và tinh thần tích cực trong lao động của những người lao động chân tay và lao động trí óc” (Điều 21); “Công dân nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà có quyền tự do nghiên cứu khoa học, sáng tác văn học, nghệ thuật và tiến hành các hoạt động văn hoá khác. Nhà nước khuyến khích và giúp đỡ tính sáng tạo của những công dân theo đuổi sự nghiệp khoa học, văn học, nghệ thuật và các sự nghiệp văn hoá khác” (Điều 34).

Vì vậy, hoàn toàn có thể làm một phép tính để so sánh sự bảo hộ pháp lý quyền tác giả ở Việt Nam có sự ra đời muộn hơn nhiều nước trên thế giới khoảng trên dưới 100 năm. Khi mà vào năm 1886, đã có nhiều nước ở Châu Âu và một vài nước ở châu lục khác cùng nhau ký kết Công ước quốc tế đầu tiên về bảo hộ tác phẩm văn học và nghệ thuật, thì phải đến năm 1986, khi đất nước đã được thống nhất, trước yêu cầu hiện thực hoá các quy định của Hiến pháp năm 1980, chúng ta mới ban hành được một văn bản điều chỉnh một số vấn đề cơ bản và cụ thể về quyền tác giả (với thẩm quyền của cơ quan ban hành và hiệu lực pháp lý còn khá khiêm tốn). Đó là Nghị định số 142/HĐBT ngày 14/11/1986 của Hội đồng Bộ trởng (nay là Chính phủ) quy định quyền tác giả. Cùng với việc ban hành văn bản này, Nhà nước ta lần đầu tiên đã chính thức ghi nhận nhiều nội dung trọng yếu của sự bảo hộ quyền tác giả như quy định về tác giả, về các loại tác phẩm được bảo hộ, các quyền lợi tinh thần và vật chất của tác giả, thời hạn bảo hộ quyền tác giả… Sau mốc thời gian này, quy định pháp luật về quyền tác giả tiếp tục được thể hiện với các nội dung ngày càng đầy đủ hơn tại Pháp lệnh Bảo hộ quyền tác giả năm 1994 và Bộ luật Dân sự năm 1995.

Những nét chính của sự bảo hộ quyền tác giả

Cho tới những năm cuối thế kỷ XX và đầu thế kỷ XXI này, trước yêu cầu chung của tiến trình hội nhập kinh tế và thương mại quốc tế, khung pháp lý về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ nói chung, bảo hộ quyền tác giả nói riêng của các nước trên thế giới nhìn chung có sự tương đối thống nhất. Điều này được giải thích bởi quy chuẩn pháp lý tối thiểu mỗi nước cần có nếu muốn trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới WTO cũng như sự ràng buộc giữa các quốc gia khi cùng nhau ký kết một số hiệp định song phơng hoặc đa phơng trong lĩnh vực này. Riêng về quyền tác giả, có thể khái quát 5 vấn đề chính sau đây:

1. Về tên gọi của lĩnh vực bảo hộ

Liên quan đến vấn đề này, có sự tồn tại của hai cách gọi khác nhau: một số nước trong đó có Việt Nam gọi là “quyền tác giả” (author’s right), nhiều nước khác mà tiêu biểunhư Anh, Mỹ gọi là “bản quyền” (copyright). Dù gọi theo cách nào thì nội dung của văn bản pháp luật vẫn phải bao gồm các quy định về đối tượng bảo hộ quyền tác giả, các quyền của tác giả đối với tác phẩm, thời hạn bảo hộ quyền tác giả, giới hạn quyền tác giả…

Tuy nhiên, về mặt lịch sử, hai cách gọi này có điểm khác biệt cơ bản về cơ sở hình thành. Với cách gọi “bản quyền- copyright” thì đó là xuất phát từ khía cạnh thương mại để nhấn mạnh quyền “sao chép, nhân bản” (copy) tác phẩm là hạt nhân cơ bản nhất trong tập hợp các quyền của tác giả (author) hoặc của người khác được pháp luật thừa nhận giữ quyền này, mà ban đầu quyền đó thường thuộc về các chủ nhà in hoặc sau này là các nhà xuất bản. Nghĩa là, với cách gọi luật bản quyền, trước hết người ta đứng về phía các nhà khai thác giá trị kinh tế của tác phẩm, không phải đứng về phía

người sáng tạo tác phẩm. Còn với cách gọi “quyền tác giả – author’s right” người ta lại dồn trọng tâm bảo vệ vào quyền của người sáng tạo tác phẩm với việc khẳng định người có các quyền đối với tác phẩm, đặc biệt là quyền tinh thần, được chú trọng và bảo hộ trước hết phải là tác giả. Lịch sử bảo hộ bản quyền trên thế giới vẫn phân biệt hai cách tiếp cận cơ bản theo hai quan điểm trên. Một là cách tiếp cận của hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa với điểm xuất phát gắn chặt mối

quan hệ cá nhân giữa tác giả với tác phẩm, vì thế quyền nhân thân của tác giả rất được coi trọng. Hai là cách tiếp cận của hệ thống pháp luật Anh – Mỹ lại hầunhư không để ý hoặc chỉ để ý rất ít tới quyền nhân thân, chỉ tập trung vào quyền kinh tế trong quá trình khai thác tác phẩm. Những cách tiếp cận khác nhau này về cơ bản thể hiện quan điểm lập pháp u tiên quyền lợi của tác giả hơn hay của nhà khai thác tác phẩm hơn.

2. Về tác giả và đối tượng bảo hộ quyền tác giả

Đây là hai vấn đề hết sức quan trọng trong pháp luật về quyền tác giả và giữa chúng có mối liên hệ rất chặt chẽ. Bởi vì, xét đến cùng thì mục đích chính của sự bảo hộ quyền tác giả không thể là cái gì khác ngoài việc làm cho tác giả được hởng ngày càng đầy đủ hơn các quyền lợi vật chất và tinh thần trên kết quả của sự sáng tạo của mình được biểu hiện thông qua tác phẩm. Trong mối quan hệ này, nhìn chung, sự nhìn nhận về tác giả có sự thống nhất dễ dàng hơn so với sự nhìn nhận về tác phẩm. Dấu hiệu cô đọng và chuẩn xác nhất để xác định tác giả của tác phẩm là việc một hoặc một số người có bỏ công sức, trí tuệ để sáng tạo ra tác phẩm đó hay không. Đây là khía cạnh được quy định rất rõ tại khoản 1 Điều 745 của Bộ luật Dân sự (BLDS) Việt Nam: “Tác giả là người trực tiếp sáng tạo toàn bộ hoặc một phần tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học“. Tương tự như vậy, Đạo luật Bản quyền, Kiểu dáng và Sáng chế 1988 của Vơng quốc Anh quy định: tác giả là người sáng tạo ra tác phẩm và được xác định là người chủ sở hữu đầu tiên của bản quyền, trừ một số trường hợp đặc biệt được quy định riêng .So với quy định về tác giả thì quy định về đối tượng quyền tác giả (hay tác phẩm được bảo hộ) bao

hàm sự phức tạp hơn rất nhiều. Về vấn đề này, Điều 747 của BLDS Việt Nam chỉ liệt kê theo tên gọi của 14 loại hình tác phẩm được bảo hộ mà không nêu khái niệm tác phẩm. Trong khi đó, điều này thường được luật của các nước quy định khá rõ. Chẳng hạn, theo Điều 4 Luật Bản quyền Estonia: “Nhằm mục đích của luật này, tác phẩm là bất cứ thành quả nguyên gốc nào trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật hoặc khoa học được thể hiện dưới một hình thức khách quan có thể nhận biết được và sao chép được dưới hình thức này hoặc trực tiếp hoặc bằng các thiết bị kỹ thuật. Một tác phẩm có tính nguyên gốc nếu là thành quả sáng tạo trí tuệ của chính tác giả” . Tiếp theo quy định này, họ cũng liệt kê lên tới 22 loại hình tác phẩm được bảo hộ theo luật bản quyền.

Khác với pháp luật của Việt Nam và pháp luật của Estonia, pháp luật về quyền tác giả của Cộng hoà Pháp và một số nước Châu Âu quy định điều kiện tiên quyết để một tác phẩm được bảo hộ quyền tác giả là tác phẩm đó phải mang tính độc đáo. Trên cơ sở đó, họ đã đa ra một số đòi hỏi về “tính độc đáo” của tác phẩm (tác phẩm phải thể hiện được dấu ấn cá nhân của tác giả, không thể là một tác phẩm sao chép lại của người khác).

Vì vậy, hoàn toàn có thể coi sự bảo hộ pháp lý về quyền tác giả ở Việt Nam ra đời muộn hơn so với thế giới trên dưới 100 năm, khi mà vào năm 1886, nhiều nước ở Châu Âu và một vài châu lục khác đã cùng nhau ký kết Công ước quốc tế đầu tiên về bảo hộ tác phẩm văn học và nghệ thuật thì phải tới năm 1986, trong điều kiện đất nước hoàn toàn thống nhất và thực thi qui định của Hiến pháp 1980, chúng ta mới có một văn bản pháp lý đầu tiên chính thức qui định một số vấn đề cơ bản, cụ thể về quyền tác giả với thẩm quyền của cơ quan ban hành và hiệu lực pháp lý còn ở mức độ khá khiêm tốn. Đó là Nghị định 142/HĐBT ngày 14.11.1986 của Hội đồng Bộ trởng qui định quyền tác giả. Dù sao, với việc ban hành văn bản này, Nhà nước ta cũng đã bước đầu đặt cơ sở pháp lý cho việc xây dựng ý thức tôn trọng pháp luật về quyền tác giả, bảo hộ quyền lợi tinh thần, vật chất cho tác giả, khuyến khích công dân sáng tạo văn học, nghệ thuật, khoa học… Sau thời điểm này, qui định pháp luật về bảo hộ quyền tác giả ở Việt Nam lần lợt được thể hiện tạiháp lệnh Bảo hộ quyền tác giả ngay từ năm 1990 với nhiều thuận lợinhư chúng ta đã rút ra được nhiều kinh nghiệm bổ ích sau mấy năm ban hành và thực hiện Nghị định quyền tác giả. Mặt khác, nhiều quan hệ quốc tế được mở rộng đã giúp chúng ta có luật mẫu về quyền tác giả để nghiên cứu, tham khảo (do Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới cung cấp). Những thuận lợi đó đã giúp cho việc soạn thảo dự án Pháp lệnh quyền tác giả tiến triển tốt đẹp. Ngày 2.12.1994 Pháp lệnh Bảo hộ quyền tác giả đã chính thức được Uỷ ban Thường vụ Quốc hội thông qua và Chủ tịch nước công bố ngày 10.12.1994 đã thể hiện sự quan tâm của Đảng và Nhà nước

ta trong việc bảo hộ quyền tác giả, góp phần thúc đẩy việc sáng tạo các tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học, phát triển nền văn hoá dân tộc hiện đại, nhân văn, mở rộng sự hợp tác và giao lưu văn hoá, khoa học với các nước.

a. Về các quyền của tác giả

Việc thừa nhận hay không thừa nhận các quyền tinh thần của người sáng tạo tác phẩm lại tồn tại quan điểm khác biệt giữa các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa và hệ thống pháp luật Anh – Mỹ. Nếu như các quyền nhân thân của tác giả luôn giữ một vị trí trang trọng trong pháp luật về quyền tác giả của Pháp, Nhật Bản, Việt Nam… thì ở Anh, Mỹ vấn đề này hoặc là chỉ được chú trọng gần đây hoặc là không được quy định. Cộng hoà Pháp thừa nhận 4 quyền nhân thân cụ thể của tác giả là:

1) Quyền đứng tên tác phẩm 2) Quyền công bố tác phẩm 3) Quyền rút lại tác phẩm 4) Quyền về tính toàn vẹn của tác phẩm . Ngược lại, Luật Bản quyền của Mỹ (Copyright Law of United States of America) cho tới sự sửa đổi vào năm 1996, vẫn không hề biết đến khái niệm quyền nhân thân của tác giả. Còn ở Anh thì phải mãi tới năm 1988, khi Nghị viện nước này thông qua văn bản luật mới là Đạo luật Bản quyền, Kiểu dáng và Sáng chế (Copyright, Designs and Patents Act) thì các quyền tinh thần của tác giả mới được quy định, còn ở các đạo luật bản quyền có hiệu lực trước đó (ví dụ đạo luật năm 1956) họ cũng hoàn toàn xa lạ với vấn đề quyền nhân thân hay quyền tinh thần của tác giả.

Tuy có những khác biệt trong quy định về quyền tinh thần nhng về quyền tài sản thì nhìn chung dù theo cách gọi nào (quyền tài sản hay quyền kinh tế) theo quy định của pháp luật nhiều nước, tác giả luôn được thừa nhận có các quyền tài sản chuyên biệtnhư quyền sao chép lại tác phẩm, quyền trình diễn tác phẩm, quyền dịch tác phẩm, quyền chuyển thể tác phẩm… mà thực chất khi được tập hợp lại, các quyền chuyên biệt này trở thành độc quyền khai thác tác phẩm của tác giả (ở Việt Nam các quyền này được gọi chung là quyền cho hoặc không cho phép người khác sử dụng tác phẩm và được

quy định dưới góc độ là một quyền nhân thân). Điều 751 của BLDS Việt Nam quy định tác giả đồng thời là chủ sở hữu tác phẩm có các quyền nhân thân và quyền tài sản bao gồm: 1) Đặt tên cho tác phẩm 2) Đứng tên thật hoặc bút danh trên tác phẩm; được nêu tên thật hoặc bút danh khi tác phẩm được công bố, phổ biến, sử dụng 3) Công bố, phổ biến hoặc cho người khác công bố, phổ biến tác phẩm của mình

4) Cho hoặc không cho người khác sử dụng tác phẩm của mình

5) Bảo vệ sự toàn vẹn tác phẩm, cho phép hoặc không cho phép người khác sửa đổi nội dung tác phẩm (các quyền nhân thân)

6) Được hởng nhuận bút

7) Được hưởng thù lao khi tác phẩm được sử dụng

8) Được hưởng lợi ích vật chất từ việc cho người khác sử dụng tác phẩm dưới các hình thức xuất bản, tái bản, trng bày, triển lãm, biểu diễn, phát thanh, truyền hình, ghi âm, ghi hình, chụp ảnh, dịch, phóng tác, cải biên, chuyển thể, cho thuê

 9) Nhận giải thưởng đối với tác phẩm mà mình là tác giả, trừ trường hợp tác phẩm không được Nhà nước bảo hộ (các quyền tài sản).

b. Về giới hạn quyền tác giả

Theo một thông lệ chung, luật quyền tác giả của các nước đều có những quy định hạn chế quyền của tác giả trong những trường hợp nhất định, trên cơ sở đó cho phép người khác có quyền sử dụng tác phẩm của tác giả mà không phải xin phép, không phải trả thù lao nhng phải đảm bảo tuân thủ những điều kiện và cách thức hợp lý luật định. Quy định này thường được gọi là sử dụng hợp lý hoặc sử dụng cá nhân mà về cơ bản là nhằm giải quyết hài hoà mối quan hệ về quyền lợi và nghĩa vụ giữa tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả và những người khác trong xã hội ở một mức độ có thể chấp nhận được.

ở Việt Nam, các điều 760, 761 của BLDS và Điều 12 của Nghị định 76/CP ngày 29/11/1996 của Chính phủ quy định một phạm vi khá rộng rãi giới hạn quyền tác giả theo hướng có lợi cho người sử dụng. Chẳng hạn, người sử dụng ở Việt Nam hoàn toàn có quyền sao lại (toàn bộ) một cuốn sách để sử dụng riêng không quá một bản, trong khi điều này không hợp pháp ở nhiều nước khác. Luật bản quyền Anh chỉ cho phép người đọc copy tới 10% nhng không được quá một chương của một cuốn sách (luôn luôn ít hơn 10%). Vậy mà điều này vẫn vấp phải sự không đồng tình của một số tác giả Anh khi họ cho rằng tỷ lệ đó có thể là hợp lý đối với những cuốn sách mỏng hoặc có số trang vừa phải, nhưng chắc chắn sẽ là bất hợp lý với cuốn sách Copyright dày 1.750 trang của Copinger và Skone James trình bày về chính vấn đề bản quyền .

c. Về thời hạn bảo hộ quyền tác giả

Các quyền độc quyền của tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả luôn chỉ được bảo hộ trong một thời hạn nhất định nhằm tạo điều kiện cho họ và người thừa kế của họ trong việc hưởng các quyền lợi vật chất từ quá trình khai thác tác phẩm. Hết thời hạn này, tác phẩm thuộc về chế độ công sản, mọi người trên thế giới đều có quyền tự do sử dụng chúng. Hiện nay, hầu hết các nước đều quy định thời hạn bảo hộ bản quyền là suốt cuộc đời tác giả và 50 năm tiếp theo sau khi tác giả chết. Đây là thời hạn tối thiểu được thể hiện tại Công ước Berne 1886 về bảo hộ các tác phẩm văn học và nghệ thuật.

Tuy nhiên, ở Châu Âu tình hình lại có sự khác biệt. Nhiều năm trước, Đức là nước tiên phong trong việc quy định thời hạn bảo hộ bản quyền kéo dài tới 70 năm sau khi tác giả chết. Do đó, từ năm 1993, Cộng đồng Châu Âu đã có yêu cầu hoà hợp thời hạn bảo hộ này trong luậtư pháp của các nước thành viên . Kết quả là Anh, Pháp và nhiều nước Châu Âu khác đã bảo hộ bản quyền cho các tác giả là công dân nước họ và công dân các nóc thành viên khác của Cộng đồng Châu Âu lên tới 70 năm sau cái chết của tác giả.

ở Việt Nam, thời hạn bảo hộ quyền tác giả (áp dụng đối với hai quyền nhân thân là quyền công bố, phổ biến hoặc cho người khác công bố, phổ biến tác phẩm; quyền cho hoặc không cho người khác sử dụng tác phẩm và các quyền tài sản) là suốt cuộc đời tác giả và 50 năm tiếp theo năm tác giả chết. Nếu tác phẩm do các đồng tác giả cùng sáng tạo thì thời hạn 50 năm được tính kể từ khi đồng tác giả cuối cùng chết. Riêng đối với các tác phẩm điện ảnh, phát thanh, truyền hình, video và tác phẩm di cảo – do đặc thù riêng không thể xác định thời hạn bảo hộ theo cá nhân cuộc đời tác giả – nên các loại tác phẩm này chỉ được bảo hộ trong thời hạn 50 năm kể từ ngày tác phẩm được công bố lần đầu tiên (Điều 766 của BLDS)./.

====================

1. Xem: Intellectual Property Law – Paul Marett -Published by Sweet and Maxwel. London 1996. Tr.5

2. Xem: Intellectual Property Law. Sách đã dẫn. Tr 6, Tr 219.

3. Xem: Những Công ước quốc tế về quyền tác giả. Cục Bản quyền tác giả Hà Nội1997. Tr 4.

4. Xem: Intellectual Property Law. Sách đã dẫn. Tr 40

5. Xem: Quyền tác giả và quyền liên quan. Kart Hinnok. Tài liệu hội thảo về Hiệp định TRIPs, Công ước Berne và

Công ước Rome. Hà Nội 6/2001

6. Xem: Hội thảo Pháp – Việt: Khoảng không vũ trụ, mạng không gian và thông tin viễn thông. NXB Chính trị

quốc gia. Hà Nội 1999. Tr 88

7. Xem: Hội thảo Pháp – Việt. Tài liệu đã dẫn. Tr 102 – 103.

8. Xem: Intellectual Property Law. Sách đã dẫn. Tr 49

9. Xem: Intellectual Property Law. Sách đã dẫn. Tr 43

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 12/2002

GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ

 

Sự phát triển vô cùng mạnh mẽ của công nghệ thông tin để làm biến đổi sâu sắc nhiều hoạt động của thế giới. Những thay đổi diễn ra trong các giao dịch là dễ thấy nhất vì nó động chạm đến từng cá nhân. Giao dịch điện tử, giao dịch trên mạng để và đang mang lại những lợi ích to lớn cho xã hội. Tuy nhiên, do tốc độ phát triển “tên lửa” của công nghệ thông tin và tính kỹ thuật cao của nó nên các rủi ro cho đối tượng tham gia giao dịch là một khả năng thường trực.

Trong giao dịch truyền thống, hình thức văn bản được ghi (viết) trên giấy là hình thức chủ yếu và được sử dụng rộng rãi từ lâu, trở thành phổ biến đến mức đương nhiên. Các văn bản này, ngoài nội dung còn có chữ ký xác nhận (hoặc điểm chỉ) của người cam kết chịu trách nhiệm về nội dung của văn bản. Ngoài ra, các công đoạn tiếp sau: bao gói, chuyển phát, đối chiếu khi cần thiết đều dễ hiểu, dễ kiểm soát đối với người lập văn bản. Về mặt quản lý, kỹ thuật xác định chữ ký của người lập văn bản cũng để phát triển đến mức không khó khăn khi xác nhận chữ ký thật so với chữ ký giả mạo. Để giao dịch điện tử được chấp nhận rộng rãi và phát triển sâu rộng, cần có hình thức đáp ứng các đặc trưng của chữ ký tay và bảo toàn được thông tin khi truyền đi trên các phương tiện điện tử. Do đó, yêu cầu đặt ra là phải có kỹ thuật, công nghệ đảm bảo không chỉ xác nhận tác giả mà còn phải xác minh được tính toàn vẹn của thông tin chứa trong văn bản giao dịch được truyền đi bởi các phương tiện điện tử.

Trên thế giới để có nhiều công trình nghiên cứu được ứng dụng rộng rãi nhằm nhận dạng và chứng thực cá nhân trong giao dịch điện tử. Giải pháp phổ biến, được công nhận và áp dụng rộng rãi là chữ ký kỹ thuật số (Digital Signatures) hay còn gọi là chữ ký điện tử.

Chữ ký điện tử là gì? Thông thường, để chuyển thông điệp từ người gửi đến người nhận được bí mật, không bị sửa chữa trên đường đến tay người nhận, phải mã hoá chúng theo một nguyên tắc nào đó trước khi gửi đi, nguyên tắc này gọi là khoá mã (tiếng Anh là Key). Người nhận muốn hiểu được thông điệp phải sử dụng khoá mã đó để giải mã. Việc mã hoá và giải mã thông điệp dùng một chìa khoá rất dễ dẫn đến tình trạng chìa khoá đó bị người thứ ba chiếm đoạt. Người có chìa khoá mã có thể xem và sửa đổi nội dung thông điệp, như vậy sẽ làm mất tính nguyên trạng và bảo mật của thông tin. Vấn đề đặt ra là làm sao đảm bảo thông điệp truyền đi bằng các phương tiện điện tử giữ được bí mật, nội dung không bị thay đổi trên đường truyền, người nhận thông điệp nhận đúng được người gửi và người gửi không chối bỏ được trách nhiệm để “ký” và gửi thông điệp của mình. Giải quyết vấn đề nêu trên, trong truyền nhận các thông điệp điện tử, người ta sử dụng một chương trình phần mềm mã hoá các thông điệp có 2 khoá mã: Khoá mã công cộng (Public Key) và mã khoá riêng của người gửi thông điệp (Private Key hay còn gọi là Secret Key). Trong đó, mã khoá công cộng có thể được công khai cho những ai cần chia sẻ thông tin. Còn mã khoá riêng là bí mật của người “ký” gửi thông điệp đi. Hai khóa mã này có liên quan mật thiết đến nhau: Khi người gửi thông điệp dùng mã khoá riêng để mã hoá thông điệp thì trong thông điệp sẽ có một “chữ ký”. Người nhận dùng mã khoá công cộng cùng cặp để nhận dạng “chữ ký”, qua đó xác minh: người gửi thông điệp là ai; nội dung thông điệp có được bảo toàn nguyên trạng trong quá trình truyền trên mạng hay không. Về nguyên tắc, không thể dùng mã khoá công cộng để tìm ra mã khoá riêng. Có thể hiểu “chữ ký điện tử” là sự kết hợp giữa khoá mã riêng và dữ liệu cần mã hoá bằng công nghệ số. Ở đây, cũng cần lưu ý bạn đọc là độ dài (đo bằng đơn vị thông tin) của khoá mã càng lớn thì khả năng bảo mật của thông tin để được mã hoá càng cao nhưng cũng vì thế mà nó cũng tỷ lệ thuận với thời gian cần phải bỏ ra để mã hoá và giải mã. Hiện nay, độ dài của mã khoá điện tử thường được thiết kế có độ dài từ 95 – 265 byte. Như trên để trình bày, mỗi người tham gia giao dịch điện tử cần phải có đồng thời một cặp khoá mã (Public Key và Secret Key). Một câu hỏi được đặt ra: Ai là người cung cấp cặp khoá mã ấy? Và dịch vụ chứng thực điện tử để xuất hiện. 

Chứng thực điện tử là gì? “Chứng thực điện tử” hay “chứng thực số” (Digital Certificate) là dịch vụ do những nhà cung cấp chứng chỉ số (Certification Authorities – CA) thực hiện, cung cấp cho khách hàng công cụ và kiến thức cần thiết (tên truy cập, mật khẩu, địa chỉ kết nối, khoá mã…) nhằm bảo mật thông tin, chứng thực nguồn gốc và nội dung thông tin trong giao dịch qua mạng. Chứng thực điện tử dựa trên cơ sở hạ tầng khoá công khai (Public Key Infrastructure) với nền tảng là mật mã khoá công khai và chữ ký số. Nhà cung cấp dịch vụ chứng thực đảm bảo:–          Chứng thực danh tính của những người tham gia giao dịch: Chỉ có chủ sở hữu của chứng chỉ số mới có thể ký chữ ký điện tử và gửi thông điệp đi. Và người nhận thông điệp tin tưởng thông điệp đúng là của người chủ hợp pháp gửi đến.–          Bảo mật được thông tin: Thông điệp được mã hoá trước khi chuyển đi.–          Đảm bảo tính toàn vẹn của dữ liệu khi đến người nhận: Thông tin để được mã hoá sẽ không bị sửa đổi trên đường truyền.Dịch vụ chứng thực điện tử để và đang phát triển thành dịch vụ toàn cầu. Một số nhà cung cấp nổi tiếng trên thế giới như Verysign, WSIeKey, eTrust… Để có một số Công ty và tổ chức của Việt Nam thử nghiệm và cung cấp dịch vụ chứng thực điện tử như Công ty phần mềm và truyền thông (VASC), Công ty điện toán và truyền số liệu (VDC), Trung tâm tin học – Bộ Khoa học và Công nghệ, Ban Cơ yếu Chính phủ.           

Giao dịch điện tử có an toàn không? Tuy rằng trên ý thuyết, việc tấn công vào hệ thống truyền nhận tin để được mã hoá trên mạng là không thể, nhưng thực ra mọi hệ thống điện tử chỉ có độ an toàn tương đối. Thiệt hại do các vụ tấn công gây ra là không đáng kể so với lợi ích do giao dịch điện tử mang lại. Hơn nữa, phần lớn các cuộc tấn công đều do sự mất cảnh giác, không cẩn thận của người sử dụng hệ thống. Ví dụ như việc để lộ Password hoặc đặt Password không đủ khó khiến cho khoá mã bí mật bị phá; hoặc để máy tính cá nhân bị dính virus, Trojan  (thuật ngữ chỉ Chương trình máy tính xuất hiện để thực hiện một chức năng có ích, nhưng đồng thời có chứa các mã hoặc các lệnh ẩn, gây hỏng đối với hệ máy đang chạy nó. Thuật ngữ này được đặt theo điển tích Hy lạp về Con ngựa thành Troa (Trojan Horse): Theo thần thoại Hy Lạp, quân Hy Lạp muốn chiếm thành Troa để dùng mưu chứa quân vào bụng một con ngựa gỗ để đưa vào thành. Đêm đến quân trong bụng ngựa chui ra mở cửa thành, đốt lửa làm ám hiệu cho đại quân tấn công hạ được thành. Trojan máy tính đầu tiên xuất hiện năm 1989, ngụy trang dưới những thông tin về bệnh AIDS), Keylogger (chương trình lấy cắp khoá mã, mật khẩu…). Vì vậy, để có an toàn tuyệt đối về mặt kỹ thuật trong giao dịch điện tử, ngoài trách nhiệm của nhà cung cấp dịch vụ chứng thực, người tham gia giao dịch phải luôn luôn có ý thức thực hiện nghiêm túc các chính sách, nội quy về bảo mật, về an toàn cho hệ thống.

 Khía cạnh pháp lý của giao dịch điện tử: Vấn đề an toàn cho giao dịch thông qua mạng được khẳng định về mặt kỹ thuật nếu được tuân thủ nghiêm ngặt các quy trình, quy định về bảo mật. Tuy nhiên, trong giao dịch luôn luôn phát sinh các tranh chấp, để giải quyết các tranh chấp đó cần phải có các quy định pháp luật điều chỉnh. Chỉ khi có khung pháp lý chặt chẽ, đảm bảo phân định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan thì giao dịch điện tử mới có thể phát triển mạnh mẽ, rộng khắp. Trước hết, phải xác định giá trị pháp lý của văn bản điện tử. Một văn bản điện tử  đảm bảo các thành tố: khẳng định người ký, đảm bảo toàn vẹn của nội dung thông tin phải được coi như có giá trị như văn bản trên giấy truyền thống.  Thứ hai, cần quy định rõ trách nhiệm của các đối tượng tham gia giao dịch điện tử (kể cả nhà cung cấp chứng thực số) trong việc cung cấp, nhận, xử lý thông tin, bảo đảm an toàn hệ thống… Thứ ba, phải thay đổi quy trình của từng giao dịch cụ thể theo mức độ phổ biến, và hành lang pháp lý của giao dịch điện tử trong xã hội. Ví dụ: Trong một số giao dịch, theo cách truyền thống, ngoài khai báo, bên có yêu cầu phải nộp bản photocopy và xuất trình văn bản gốc cho người xử lý.  Khi giao dịch điện tử chưa phát triển như ở nước ta hiện nay thì việc khai thác các cơ sở dữ liệu điện tử có liên quan để đối chiếu, xác minh ngay là chưa thực hiện được vì chưa có hoặc không được phổ biến trên mạng (ví dụ như giấy phép xuất nhập khẩu, vận đơn…). Do đó, phải có quy định về giới hạn giao dịch và trách nhiệm lưu giữ bản gốc. Thứ tư, phải có chế tài xử lý nghiêm khắc các vi phạm.   

Giao dịch điện tử trên thế giới và ở Việt Nam: Trên thế giới, nhiều nước để ban hành các đạo luật công nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử, tạo hành lang pháp lý cho giao dịch điện tử phát triển. Điểm qua một số nước trong khu vực và trên thế giới:–          Năm 1997 Malaysia ban hành Luật Chữ ký số;–          Năm 1998 Singapore ban hành Luật Giao dịch điện tử;–          Năm 1999 Hàn Quốc ban hành Luật Chữ ký điện tử, Luật này được sửa đổi năm 2001;–          Năm 2000 hàng loạt các nước và vùng lãnh thổ ban hành Luật về giao dịch điện tử như: Mỹ, Nhật Bản, Philippin, Thái Lan, Brunei, Ấn Độ, Hồng Kông;–          Năm 2001 Liên minh Châu Âu chính thức chấp nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử;–          Năm 2004 Trung Quốc thông qua Luật Chữ ký điện tử. Các cơ quan chức năng của Việt Nam đang tích cực soạn thảo các văn bản pháp quy điều chỉnh các mối quan hệ trong giao dịch điện tử như: Luật Giao dịch điện tử, Pháp lệnh Thương mại điện tử, Nghị định về chữ ký số và chứng thực điện tử. Tuy nhiên, do chưa có kinh nghiệm nên các dự án Luật nêu trên cần nhiều thời gian nghiên cứu.  Để sớm sử dụng những tiện ích mà giao dịch điện tử mang lại, không chờ đến khi xây dựng được hệ thống pháp luật về giao dịch điện tử, ngày 21/3/2002 Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 44/2002/QĐ-TTg về việc sử dụng chứng từ điện tử làm chứng từ kế toán để hạch toán và thanh toán vốn của các Tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán. Điều 2 của Quyết định này quy định: “Chứng từ điện tử là chứng từ kế toán mà các yếu tố của nó được thể hiện dưới dạng dữ liệu điện tử để được mã hoá mà không có sự thay đổi trong quá trình truyền qua mạng máy tính hoặc trên vật mang thông tin như  băng từ, đĩa từ, các loại thẻ thanh toán.  Chứng từ điện tử phải có đủ các yếu tố quy định cho chứng từ kế toán, đảm bảo tính pháp lý của chứng từ kế toán và phải được mã hoá bảo đảm an toàn trong quá trình xử lý truyền tin và lưu trữ; riêng yếu tố chữ ký phải được mã hoá bằng khoá mật mã – được gọi là chữ ký điện tử. Chữ ký điện tử được xác lập riêng cho từng cá nhân để xác định quyền hạn và trách nhiệm của người lập và những người liên quan chịu trách nhiệm về tính an toàn và chính xác của chứng từ điện tử. Chữ ký trên chứng từ điện tử có giá trị như chữ ký tay trên chứng từ giấy”. Có thể nói, đây là văn bản pháp lý cao nhất quy định về chữ ký điện tử đang được áp dụng tại Việt Nam. Căn cứ vào Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam để ban hành quy định về xây dựng, cấp phát, quản lý và sử dụng chữ ký điện tử trong hệ thống thanh toán điện tử liên ngân hàng.  

Nhiều ngành khác của nước ta đang nỗ lực nghiên cứu, làm thí điểm, từng bước thay các giao dịch truyền thống bằng giao dịch điện tử trong phạm vi chức năng, quyền hạn của mình trước khi có một bộ luật bao quát cho mọi đối tượng tham gia giao dịch điện tử. Ngành Hải quan cũng đang cố gắng để có thể thực hiện thông quan điện tử cho hàng hoá xuất nhập khẩu của một số doanh nghiệp được chọn lọc làm thủ tục tại Cục Hải quan thành phố Hồ Chí Minh và Cục Hải quan thành phố Hải Phòng.

Y Vân_Viện NCHQ

http://www.customs.gov.vn

HOÀN THIỆN BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

ĐINH THỊ MAI PHƯƠNG – BỘ TƯ PHÁP

Tác giả phân tích những khuyết tật trong Bộ luật Dân sự 1995: vị trí trên, dưới trong hệ thống chưa rõ, tính chung chung, thiếu khả thi, nhiều mảng quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh, chưa khớp với pháp luật quốc tế… và đề xuất những quan điểm, yêu cầu sửa đổi, bổ sung Bộ luật này.

I. Sự cần thiết của việc sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện Bộ luật Dân sự năm 1995

Không thể phủ nhận ý nghĩa to lớn của Bộ luật dân sự năm 1995 (BLDS), tuy nhiên, trong quá trình thi hành, BLDS đã bộc lộ những điểm còn chưa phù hợp. Để nền kinh tế có những bước phát triển mới về chất và đẩy nhanh tiến độ của quá trình hội nhập quốc tế, một yêu cầu cấp bách chúng ta phải tiến hành, theo Nghị quyết Đại hội đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ IX, đó là: “Đẩy mạnh việc xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật phù hợp với kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nghiên cứu sủa đổi, bổ sung pháp luật hiện hành phù hợp với yêu cầu thực hiện chiến lược kinh tế- xã

hội và yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế…”. Để bảo đảm thực hiện các yêu cầu trên đây, có thể khái quát tính cấp thiết của việc sửa đổi, bổ sung BLDS như sau:

1. Việc thực hiện các quy định của BLDS trên thực tế còn nhiều bất cập

1.1. Chưa có quy định xác định vị trí, vai trò của BLDS trong hệ thống pháp luật

Điều này đã tạo ra sự cô lập giữa các quy định của BLDS với các quy định trong các lĩnh vực pháp luật khác có liên quannhư các quy định pháp luật thuộc lĩnh vực kinh tế hoặc thương mại. Từ đó dẫn đến sự cứng nhắc trong quá trình áp dụng pháp luật dân sự, đặc biệt trong quá trình áp dụng pháp luật tại toà án. Điều này tạo ra tình trạng thiếu thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật. Một vấn đề cùng một lúc có thể được điều chỉnh bởi các quy phạm thuộc các ngành luật khác nhau, nhưng lại cho hai kết quả khác nhau . Xét về lý luận phân ngành luật ở các nước trên thế giới nói chung, BLDS được coi là đạo luật chung và chiếm vị trí cốt yếu trong hệ thống luật t điều chỉnh mối quan hệ giữa các cá nhân, các chủ thể khác trong quan hệ tài sản và nhân thân. Trong khi đó, các luật khácnhư Luật Thương mại, Luật về Sở hữu trí tuệ… là các văn bản luật chuyên ngành. Việc áp dụng các quy định của BLDS chỉ được thực hiện khi các văn bản luật chuyên ngành không quy định hoặc quy định chưa cụ thể. Khác với quan điểm này, ở nước ta, BLDS nói riêng và ngành luật dân sự nói chung độc lập và cùng tồn tại song song với các ngành luật khác như luật thương mại, luật kinh tế. Điều này đã gây nên tình trạng không có đáp số cho bài toán phân biệt về đối tợng và phạm vi điều chỉnh giữa các ngành luật. Hơn thế, nó còn tạo ra tình trạng thiếu thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật, tình trạng tranh chấp về thẩm quyền trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực pháp luật khác nhau dẫn tới tình trạng kéo dài trong hoạt động xét xử, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể không được bảo vệ một cách kịp thời.

1.2. Một số quy định của BLDS mới dừng lại ở các quy định mang tính nguyên tắc, chưa thể thi hành trên thực tế

Điều này có thể thấy rõ nhất qua một số quy định tại Phần 2 về Tài sản và Quyền sở hữu, Chương V, Phần 3 về Trách nhiệm bồi thờng thiệt hại ngoài hợp đồng, tại Phần 4 về Thừa kế, Phần 5 về Những quy định về Chuyển quyền sử dụng đất… Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 613, 614 và 615: Tuỳ từng trường hợp, toà án quyết định buộc người xâm phạm phải bồi thờng một khoản tiền bù đắp tổn thất về tinh thần mà người đó phải gánh chịu. Tuy nhiên, việc xác định khoản tiền bù đắp tổn thất về tinh thần khi nào được thực hiện và thực hiện nh thế nào thì không được quy định cụ thể. Chính điều này đã dẫn đến tình trạng, trong rất nhiều trường hợp trong quá trình xét xử, Toà án đã bỏ qua không xem xét tới khoản tiền bù đắp về tinh thần.Theo các quy định về thừa kế trong BLDS, một cá nhân có quyền lập di chúc để định đoạt tài sản của mình và người thừa kế có thể là cá nhân còn sống vào thời điểm mở thừa kế hoặc sinh ra còn sống sau thời điểm mở thừa kế nhng đã thành thai trước khi người để lại di sản chết hoặc là cơ quan, tổ chức còn tồn tại vào thời điểm mở thừa kế. Như vậy, một cá nhân có thể để lại di sản của mình cho Nhà nước. Tuy nhiên, BLDS không quy định cụ thể cơ quan nào thay mặt Nhà nước để tiếp nhận di sản thừa kế.

Tương tự như vậy, theo quy định tại Điều 647 BLDS, trong trường hợp không có người thừa kế theo di chúc, theo pháp luật hoặc có nhng không được quyền hởng di sản, từ chối quyền hởng di sản, thì di sản không có người nhận thừa kế thuộc Nhà nước. Tuy nhiên, pháp luật cũng không quy định cụ thể Nhà nước tiếp nhận di sản với t cách gì, cơ quan nào thực hiện và họ có phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản của người để lại di sản hay không?…

1.3. Một số quy định của BLDS thiếu tính khả thi

Điều này có thể thấy rõ nhất qua một số quy định trong phần chungnhư quy định về tư cách chủ thể của Hộ gia đình và Tổ hợp tác, quy định về thời hạn từ chối hưởng di sản thừa kế…Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 116 BLDS: Hộ gia đình bao gồm các thành viên có tài sản chung để hoạt động kinh tế chung trong quan hệ sử dụng đất, trong hoạt động sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp và trong một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định, là chủ thể trong các quan hệ dân sự đó. Quy định chung chung này đã dẫn đến tình trạng sự tồn tại của chủ thể hộ gia đình chỉ là trên danh nghĩa; trên thực tế, tư cách của chủ thể này gần như không tồn tại trong các giao dịch dân sự. Quy định này cũng rất khó xác định thế nào là một hộ gia đình, thế nào để trở thành thành viên của hộ gia đình và chính vì vậy, trách nhiệm dân sự của chủ thể hộ gia đình không được xác định và tồn tài một cách cụ thể trên thực tế. Tương tự như vậy, sự tồn tại tư cách chủ thể của Tổ hợp tác cũng không thực sự hợp lý cũng như không bảo đảm sự an toàn cho các chủ thể khác khi tham gia vào các giao dịch dân sự với chủ thể này. Quy định tại Điều 645 BLDS về việc từ chối nhận di sản thừa kế cũng chứng tỏ điều trên. Theo quy định tại điều này, nếu sau thời hạn sáu tháng kể từ thời điểm mở thừa kế mà người thừa kế không thực hiện quyền từ chối nhận di sản thừa kế thì họ buộc phải nhận di sản. Như vậy, pháp luật đã đưa ra quy định buộc chủ thể có quyền phải thực hiện quyền của mình. Rõ ràng quy định về thời hạn này trong BLDS là chưa thực sự hợp lý. Vì vậy, trên thực tế, khoảng thời gian giữa thời điểm mở thừa kế và thời điểm xảy ra tranh chấp và yêu cầu toà án giải quyết vợt quá 6 tháng rất nhiều, nhng thông thường các toà án vẫn chấp nhận yêu cầu từ chối nhận di sản thừa kế của các đương sự…

1.4. Một số mảng quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh bởi các quy định của BLDS

Thực trạng này có thể thấy rõ nhất qua các quy định của BLDS trong phần chủ thể quan hệ pháp luật dân sự và phần tài sản. Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 172 BLDS: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản“. Từ khái niệm trên, chúng ta có thể hiểu, tài sản được phân thành hai loại cơ bản sau:

Thứ nhất, tài sản là các vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền;

Thứ hai,  Tài sản là các quyền sử dụng, chiếm hữu, định đoạt đối với loại tài sản thứ nhất. Như vậy, nếu theo quy định này, các nhà làm luật chỉ mới đề cập tới các tài sản hữu hình, các tài sản tồn tại dới hình thức vật chất nhất định mà hoàn toàn chưa đề cập tới mảng tài sản vô hình, một loại tài sản ngày càng trở nên quan trọng trong xã hội, đặc biệt khi nền kinh tế của nhân loại đang dần từng bước chuyển sang hình thái mới, hình thái kinh tế tri thức. Thực tế đã chứng minh giá trị và vai trò của loại tài sản này  trong xã hội nói chung và trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp nói riêng là

rất lớn, là một trong những yếu tố quyết định sự thành công của mỗi doanh nghiệp trong hoạt động sản xuất, kinh doanh. Đối với một doanh nghiệp, giá trị hữu hình, giá trị vật chất đối với một nhãn hiệu hàng hoá cho một sản phẩm là không lớn. Chỉ với một chi phí không lớn, người ta cũng có thể tạo ra những nhãn hiệu hàng hoá rất đẹp, rất đặc thù. Tuy nhiên, giá trị vô hình của mỗi nhãn hiệu hàng hoá được thể hiện qua sự chiếm lĩnh trên thị trường so với các hàng hoá cùng loại, lòng tin và thói quen của khách hàng đối với nhãn hiệu hàng hoá là một tài sản có giá trị rất lớn, ở một khía cạnh nào đó có thể nói nó là vô giá. Nó quyết định tới sự thành công của doanh nghiệp trên thị trường cũng như nó có thể mang lại những giá trị vật chất rất lớn cho mỗi doanh nghiệp. Chính vì vậy, trong lần sửa đổi tới, những khoảng trống trên cần khắc phục nhằm đáp ứng ngày càng  tốt hơn các yêu cầu phát sinh trong thực tiễn điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự.

2. Một số bất cập phát sinh từ yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

Trước một số yêu cầu phát sinh từ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế cũngnhư từ quá trình toàn cầu hoá đời sống kinh tế- xã hội, ví dụ việc Việt Nam tham gia vào một số điều ước quốc tếnhư Hiệp định TRIPs, Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ, việc tiến tới gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO… đòi hỏi hệ thống pháp luật của nước ta nói chung và các quy định pháp luật dân sự nói riêng cần phải hoàn thiện tạo đà cho quá trình chủ động hội nhập. Các yêu cầu này chúng ta có thể nhìn nhận một cách chi tiết trong một số quy định của BLDS, nhưng ở giác độ tổng quan, chúng ta có thể khái quát ở một số điểm sau:

2.1. Khung pháp luật dân sự Việt Nam còn thiếu nhiều so với khung của các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia hoặc chuẩn bị tham gia

Thực trạng này có thể thấy qua các quy định pháp luật về bảo hộ đối tợng sở hữu công nghiệp. Theo quy định của BLDS, các đối tợng sở hữu công nghiệp được bảo hộ thiếu rất nhiều. Chính vì vậy, các văn bản dới luật (các Nghị định của Chính phủ) đã được ban hành nhằm đáp ứng yêu cầu điều chỉnh, ví dụ: Nghị định số 54/2000/NĐ-CP ngày 3/10/2000 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại và bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan đến sở hữu công nghiệp; Nghị định số 06/2001/NĐ-CP ngày 1/2/2001 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 63/CP ngày 24/10/1996… Thực trạng này cũng tương tự đối với các quy định pháp luật trong BLDS về quyền tác giả. Để tạo sự thống nhất trong quá trình thi hành cũng như nhằm bảo đảm tính ổn định về hiệu lực của các quy phạm pháp luật, các quy phạm trong các văn bản trên cần được bổ sung vào BLDS. Hơn thế, việc ghi nhận các quy phạm trên vào BLDS còn thể hiện thái độ nghiêm chỉnh của nước ta trong việc thực hiện nguyên tắc tuân thủ điều ước quốc tế “Pacta Sunt Servanda” trong quá trình thực thi các điều ước quốc tế song phương và đa phương.

2.2. Các quy phạm xung đột trong BLDS chưa đủ và chưa đáp ứng yêu cầu dẫn chiếu của các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đang phát triển ngày càng đa dạng và phức tạp

Các quy phạm xung đột trong BLDS (từ Điều 826 tới Điều 838)như hiện nay chưa thực sự tương xứng, đặc biệt trong một số vấn đềnhư vấn đề sở hữu, vấn đề thừa kế và vấn đề hợp đồng. Thực trạng này đã dẫn tới tình trạng các toà án thiếu cơ sở pháp lý trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài. Vì vậy, việc xây dựng và bổ sung thêm các quy phạm xung đột vào BLDS là một đòi hỏi tất yếu phát sinh từ thực tiễn áp dụng pháp luật.

II. Một số quan điểm cơ bản trong quá trình sửa đổi, bổ sung các quy định của BLDS

Xuất phát từ vị trí và tầm quan trọng của BLDS trong đời sống kinh tế- xã hội nước ta, theo ý kiến cá nhân, chúng tôi cho rằng việc sửa đổi, bổ sung lần này cần quán triệt một số quan điểm cơ bản sau:

1. Cụ thể hoá Hiến pháp

Việc hoàn thiện hệ thống pháp luật không chỉ thể hiện ở việc tạo ra hệ thống các quy phạm pháp luật phù hợp với sự phát triển của các quan hệ xã hội mà còn thể hiện ở tính thống nhất giữa các quy phạm trong toàn hệ thống pháp luật. Với vai trò là một đạo luật gốc trong hệ thống pháp luật, Hiến pháp là nền tảng, là cơ sở pháp lý cho sự hình thành của các ngành luật trong hệ thống pháp luật, cho hoạt động của các cơ quan nhà nước, các tổ chức cũngnhư mọi công dân trong xã hội. Chính vì vậy, các quy định của BLDS phải cụ thể hoá được các quy định của Hiến pháp trong lĩnh vực dân sự. Vì vậy, trong lần sửa đổi tới, BLDS phải cụ thể hoá các quy định của Hiến pháp 1992 đã được sửa đổi, bổ sung.

2. Đáp ứng những đòi hỏi của thực tiễn cuộc sống, đồng thời có tính dự báo lâu dài

Thực tế cho thấy, các quy phạm pháp luật chỉ phát sinh hiệu lực thực tế khi chúng phù hợp với các yêu cầu phát sinh từ các quan hệ xã hội tương ứng. Chính vì vậy, nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh của các quy phạm pháp luật dân sự trong thực tiễn, khắc phục những hạn chế của BLDS qua hơn 5 năm thi hành, việc sửa đổi, bổ sung các quy định của Bộ luật cần bám sát các yêu cầu phát sinh từ thực tiễn cuộc sống. Hơn thế, nhằm duy trì sự ổn định của BLDS trong hệ thống pháp luật và cũng là duy trì sự phát triển ổn định của các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, tránh những thiệt hại khách quan đối với các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ dân sự mang lại do sự thay đổi của các quy phạm pháp luật, trong quá trình sửa đổi, bổ sung, việc nghiên cứu quy luật vận động của các quan hệ dân sự ở nước ta trong thời gian sắp tới cũngnhư trong một khoảng thời gian lâu dài là vô cùng cần thiết. Việc làm này cũng nhằm khắc phục tình trạng lập pháp ở nước ta hiện nay, nhiều văn bản pháp luật mới có hiệu lực thi hành đã phải sửa đổi, bổ sung, tình trạng “hôm nay làm, ngày mai sửa“. Bên cạnh đó, việc nghiên cứu một cách toàn diện hệ thống các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia, chuẩn bị tham gia hoặc sẽ tham gia nhằm đánh giá tác động đối với hệ thống pháp luật nói chung và BLDS nói riêng. Việc làm này nhằm khắc phục tình trạng “sửa luật theo điều ước quốc tế” và tình trạng “nước đến chân mới nhảy” vốn xa nay vẫn thường thấy ở nước ta.

Thực trạng này gây ra hai hiện tượng:

thứ nhất, đa chúng ta vào trạng thái “bị động hội nhập” mà không phải “chủ động hội nhập“, giảm hiệu quả của các hoạt động trong lộ trình thực hiện cam kết trong điều ước quốc tế;

thứ hai, gây xáo trộn hệ thống pháp luật mỗi khi tham gia hoặc ký kết một điều ước quốc tế, điều này cũng tác động không nhỏ tới các chủ thể thuộc phạm vi, đối tợng điều chỉnh của các văn bản pháp luật tương ứng.

3. Kinh nghiệm của quá khứ và kinh nghiệm nước ngoài

Thực tiễn thi hành BLDS trong thời gian vừa qua cho thấy, những quy phạm pháp luật phản ánh được phong tục, tập quán, những truyền thống tốt đẹp của dân tộc thờng phát huy tối đa hiệu lực thực tế. Tuy nhiên, trong quá trình xây dựng BLDS, chắc chắn, việc nghiên cứu nhằm tiếp tục phát huy những phong tục, tập quán tốt đẹp đó chưa thể được thực hiện một cách toàn diện. Chính vì vậy, trong lần sửa đổi này, việc tiếp tục nghiên cứu, tìm hiểu các phong tục, tập quán tốt đẹp một cách toàn diện nhằm phản ánh chúng trong các quy phạm pháp luật của BLDS là một việc làm cần thiết. Bên cạnh đó, việc nghiên cứu thực tiễn thi hành nhằm tìm ra những nhóm quy phạm đã phù hợp với thực tiễn cuộc sống, trên cơ sở đó rút ra những bài học cần thiết cho việc sửa đổi, bổ sung các quy phạm pháp luật chưa thực sự phù hợp với cuộc sống cũng đóng vai trò rất quan trọng. Lịch sử phát triển của nhân loại nói chung và của mỗi nước trên thế giới nói riêng cho thấy, sự vận động và phát triển của đời sống dân sự ở mỗi quốc gia trong cùng một thời kỳ có rất nhiều điểm tương đồng và không phụ thuộc vào chế độ chính trị. Chính vì vậy, việc nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của một số nước phát triển trên thế giới nhằm vào ba mục tiêu cơ bản:

thứ nhất, nhằm tránh những va vấp mà những nước này đã gặp phải trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự;

thứ hai, nhằm học tập kinh nghiệm lập pháp về những vấn đề tương tự đã được kiểm nghiệm qua thực tế;

và cuối cùng, nhằm phục vụ cho quá trình chủ động hội nhập của nước ta như đã phân tích ở trên.

Tầm quan trọng của việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của các nước tiên tiến trên thế giới được khẳng định rõ nét nhất thông qua mục tiêu thứ ba. Điều này có thể được minh chứng qua những hành động cấp bách mà nước ta đang xúc tiến để thực thi Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ. Trong các hoạt động đó, việc nghiên cứu và tìm hiểu hệ thống pháp luật Hoa Kỳ là một trong những hoạt động được ưu tiên hàng đầu.

III. Một số yêu cầu đặt ra trong quá trình sửa đổi, bổ sung BLDS

Trên cơ sở quán triệt những quan điểm phân tích ở trên, việc sửa đổi, bổ sung BLDS phải nhằm vào một số mục tiêu sau:

1. Lấy BLDS là bộ luật gốc trong lĩnh vực dân sự

Nh đã phân tích trong phần tính cấp thiết, trong lần sửa đổi này, vị trí, vai trò của BLDS trong hệ thống pháp luật phải được xác định một cách rõ ràng. Theo đó, BLDS được coi là một đạo luật chung, là bộ luật gốc để điều chỉnh các quan hệ xã hội được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự do thoả thuận và tự chịu trách nhiệm. Khi phát sinh quan hệ trong lĩnh vực kinh tế, thương mại và hôn nhân gia đình, các đạo luật chuyên ngành sẽ được áp dụng, trong những trường hợp trong các văn bản pháp luật chuyên ngành không có quy phạm để điều chỉnh thì khi đó mới áp dụng các quy định của

BLDS.

Giải pháp trên bảo đảm tính thống nhất và rõ ràng trong quá trình áp dụng pháp luật, tránh tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn. Hơn thế, giải pháp này còn góp phần lấp những khoảng trống trong các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, tránh tình trạng ban hành văn bản quy phạm một cách tràn lan, tuỳ tiện và thiếu thống nhất như hiện nay.

2. Các quy định trong BLDS cần phải được cụ thể ở mức tối đa

Trong thời gian qua, thực tế đã cho thấy, nhiều quy định trong BLDS vẫn chưa thực sự phát sinh hiệu lực, chưa khẳng định vai trò của mình trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự. Một trong những nguyên nhân của tình trạng này là các quy định đó mới dừng ở mức độ là những nguyên tắc chung, chưa thể áp dụng vào các quan hệ cụ thể, trong khi đó các cơ quan có thẩm quyền chưa kịp ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành. Điều này có thể thấy một cách rõ nét nhất trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, lĩnh vực thừa kế, lĩnh vực sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ… Chính vì vậy, trong nhiều trường hợp, khi có tranh chấp xảy ra, các cơ quan xét xử thường chờ văn bản hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc công văn hướng dẫn của toà án cấp trên. Từ đó, dẫn tới thời gian xét xử các vụ án tại các toà án kéo dài, sự thiếu thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật. Để khắc phục tình trạng này, trong lần sửa đổi, bổ sung tới cần xây dựng BLDS theo hướng cụ thể hoá ở mức độ tối đa để các quy định của BLDS có thể trực tiếp đi vào cuộc sống mà không phải chờ đợi các văn bản hướng dẫn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, bên cạnh việc cụ thể hoá ở mức tối đa nhằm nâng cao hiệu lực thực tế của các quy phạm pháp luật, việc sửa đổi, bổ sung vẫn phải quán triệt nguyên tắc như đã đề cập ở trên. Đó là, BLDS là một đạo luật gốc, một đạo luật chung điều chỉnh các quan hệ xã hội được xác lập trên nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận và tự chịu trách nhiệm.

3. Làm rõ mối quan hệ giữa quản lý nhà nước với giao lưu dân sự

Theo quan điểm lập pháp của Việt Nam, nhiều cơ quan trong bộ máy nhà nước có vai trò quan trọng trong giao lưu dân sự. Tuy nhiên, đối với mỗi trường hợp cần có sự hiện diện (can thiệp hoặc hỗ trợ) của Nhà nước thì vấn đề tiếp theo là cơ quan nào (cơ quan hành chính hay tư pháp, cơ quan cấp cơ sở hay cao hơn) sẽ thực hiện việc can thiệp hay hỗ trợ đó không hẳn là câu hỏi dễ trả lời. Nhất là trong điều kiện bộ máy nhà nước của chúng ta đang trong quá trình cải cách, đổi mới mạnh mẽ trong một vài năm qua. Sự thận trọng trong việc giao thẩm quyền cho một cơ quan cụ thể trong BLDS như vậy là rất cần thiết nhằm đảm bảo cho Bộ luật tương thích với quá trình cải cách, đổi mới bộ máy nhà nước. Nhưng việc trao thẩm quyền chung chung, không rõ ràng và chưa thực sự hợp lý về phạm vi thẩm quyền cũngnhư việc không quy định các chế tài bảo đảm thực hiện thẩm quyền này một cách rõ ràng hoặc trên thực tế có quy định của pháp luật song cơ quan được trao thẩm quyền đó lại chưa được thành lập hoặc có nhiều cơ quan được giao trùng thẩm quyền dẫn đến việc khó khăn khi áp dụng các quy định của BLDS. Mặt khác, các quy định này trong một chừng mực nào đó, biểu hiện”sự can thiệp quá sâu ” vào giao lưu dân sự, làm hạn chế nguyên tắc cơ bản trong giao lưu dân sự là tự do ý chí, tự nguyện, tự thoả thuận, đặc biệt trong các quan hệ hợp đồng dân sự. Thực trạng này làm giảm hiệu quả trong giao lưu dân sự nói chung. Điều này có thể chứng minh qua một số quy định như quy định về thời điểm giao kết hợp đồng (Điều 403 BLDS), về giải thích giao dịch dân sự (Điều 135 BLDS)…  Theo quy định tại Điều 403, thời điểm giao kết hợp đồng đối với những hợp đồng mà theo quy định

của pháp luật phải có chứng nhận của Công chứng Nhà nước, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép là thời điểm hợp đồng đó được chứng nhận, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép. Qua thực tiễn thi hành cũngnhư xét về mặt lý luận, quy định này phần nào chưa thực sự hợp lý, thể hiện sự can thiệp quá sâu của Nhà nước. Xét về bản chất, thời điểm giao kết là thời điểm các bên cam kết với nhau về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ. Chính vì vậy, Nhà nước can thiệp ngay vào giai đoạn này là không thực sự cần thiết.

Tương tự như vậy là quy định tại Điều 135 BLDS: “2. Trong trường hợp giao dịch dân sự có thể được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau, thì phải giải thích theo nghĩa phù hợp với mục đích của giao dịch, theo tập quán nơi giao dịch xác lập; nếu bên mạnh thế về kinh tế đa vào giao dịch dân sự nội dung bất lợi cho bên yếu thế về kinh tế, thì khi giải thích giao dịch dân sự phải theo hướng có lợi cho bên  yếu thế “. Theo quan điểm cá nhân, chúng tôi cho rằng, sự can thiệp của Nhà nước được thể hiện qua quy định này chưa thực sự hợp lý. Rõ ràng, một giao dịch dân sự phải được xác lập trên cơ sở tự do ý chí của các chủ thể tham gia. Như vậy, khi giao dịch dân sự được xác lập trong trường hợp quy định tại Khoản 2, Điều 135 thì chỉ có thể xảy ra hai trường hợp:

– Thứ nhất, Nhà nước không nên can thiệp vào giao dịch này thông qua việc giải thích theo hướng có lợi cho bên yếu thế. Vì, dù sao các bên tham gia giao dịch đã hoàn toàn tự do ý chí. Sự can thiệp này rõ ràng không bảo đảm sự bình đẳng giữa các chủ thể khi tham gia giao dịch.

– Thứ hai, giao dịch này nên được xếp vào giao dịch vô hiệu do điều kiện hoàn toàn tự nguyện đối với các chủ thể tham gia chưa thực sự thoả mãn (theo quy định tại Điều 131 và 136 BLDS).

Ngoài ra, khi được trao những thẩm quyền này, các cơ quan này trong hoạt động của mình kể cả về đội ngũ cán bộ, tổ chức, hoạt động… còn chưa phúc đáp được yêu cầu của thực tiễn. Đây cũng là một nguyên nhân làm giảm đáng kể hiệu lực thi hành của các quy định pháp luật dân sự nói chung và hợp đồng dân sự nói riêng. Do vậy, trong lần sửa đổi này, mối quan hệ giữa vấn đề quản lý nhà nước trong giao lưu dân sự và vấn đề tự do ý chí của các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch dân sự cần được nghiên cứu một cách thận trọng nhằm bảo đảm sự quản lý nhà nước đối với giao lưu dân sự một cách có hiệu quả nhất./.

* Xem thêm và đối chiếu giữa: Điều 47, Luật Thương mại và Điều 421 BLDS; Điều 55, Luật Thương mại và Điều

403, BLDS; Các Điều 58, 69, 76 của Luật Thương mại và các điều 432, 433, 436 của BLDS; Điều 228 của Luật

Thương mại và Điều 378 của BLDS.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 12/2002

.

TƯƠNG TRỢ TƯ PHÁP TRONG LĨNH VỰC DÂN SỰ – THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

ĐẶNG TRUNG HÀ – Vụ pháp luật quốc tế và hợp tác quốc tế- Bộ Tư pháp

Trong bối cảnh hiện nay, tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài ngày càng nhiều hơn. Tương trợ t ư pháp (trong đó có tương trợ tư pháp trong lĩnh vực dân sự) là một công cụ trợ giúp hữu hiệu để giải quyết tranh chấp đó. Tuy nhiên, còn khá nhiều việc phải làm trong lĩnh vực này. Bài viết chỉ ra nguyên nhân của những tồn tại trong hoạt động tương trợ tư pháp những năm qua và đề xuất ban hành Pháp lệnh về tương trợ tư pháp, đồng thời tăng cường đàm phán, ký kết, tham gia các điều ước quốc tế.

1. Cơ sở pháp lý bảo đảm thực hiện tương trợ tư pháp quốc tế giữa Việt Nam và các nước

Tương trợ tư pháp quốc tế là việc các quốc gia (chủ yếu thông qua Toà án và các cơ quan tư pháp) giúp đỡ, hỗ trợ nhau về các vấn đề tư pháp (bao gồm cả dân sự và hình sự). Trong lĩnh vực dân sự, chủ yếu là hoạt động uỷ thác tư pháp giữa các cơ quan tư pháp các nước nhằm giúp đỡ nhau thực hiện một số công việc có liên quan đến hoạt động tố tụng như: tống đạt giấy tờ, lấy lời khai, điều tra thu thập chứng cứ.

Việc thực hiện tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước

Trước hết dựa trên cơ sở các hiệp định song phơng về tương trợ tư pháp

. . Trước năm 1992, khi còn tồn tại Liên Xô và hệ thống các nước xã hội chủ nghĩa, Việt Nam đã ký kết 06 Hiệp định tương trợ tư pháp với các nước là: CHDC Đức, Liên Xô, Tiệp Khắc, CuBa, Hungary, Bungary. Đến nay, Hiệp định với CHDC Đức đã hết hiệu lực, Hiệp định với Liên Xô được Liên bang Nga kế thừa (mặc dù giữa Việt Nam và Liên bang Nga đã ký Hiệp định mới nhưng Hiệp định mới này hiện cha có hiệu lực), Hiệp định với Tiệp Khắc được cả Séc và Xlôvakia kế thừa. Nội dung của các Hiệp định được ký trong giai đoạn này về cơ bản tương đối giống nhau. Các Hiệp định này đều điều chỉnh một cách tổng thể hai mảng quan hệ, đó là tương trợ tư pháp giữa các cơ quan tư pháp các nước ký kết và phơng pháp thống nhất các quy tắc chọn pháp luật áp dụng để giải quyết xung đột luật và quy tắc xác định thẩm quyền của cơ quan tư pháp trong việc giải quyết các vấn đề dân sự, lao động, hôn nhân gia đình và hình sự. Sau năm 1992, kể từ khi có Hiến pháp mới cho đến nay, Việt Nam đã ký thêm 9 Hiệp định tương trợ tư pháp với các nước là: Ba Lan, Lào, Trung Quốc,

Liên bang Nga, Pháp, Ucraina, Mông Cổ, Belarus, CHDCND Triều Tiên. Các Hiệp định tương trợ tư pháp trong giai đoạn này so với giai đoạn trước được ký với những nước có chế độ chính trị đa dạng hơn, nội dung của các Hiệp định cũng không giống nhau. Trong khi các Hiệp định ký với Ba Lan, Ucraina, Mông Cổ, Belarus, CHDCND Triều Tiên có phạm vi điều chỉnh tổng thể nh các Hiệp định giai đoạn trước năm 1992, thì Hiệp định ký với Pháp và Trung Quốc chỉ điều chỉnh các vấn đề tương trợ tư pháp giữa các cơ quan tư pháp hai nước mà không quy định về vấn đề chọn pháp luật áp dụng giải

quyết xung độtư pháp luật cũng nh dẫn độ tội phạm. Đối với các nước cha ký với Việt Nam Hiệp định tương trợ tư pháp, việc thực hiện các tương trợ tư pháp về dân sự được thực hiện theo nguyên tắc có đi có lại.

Điều 85 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 quy định Toà án Việt Nam sẽ hợp tác với toà án nước ngoài trong việc thực hiện tương trợ tư pháp trên cơ sở bình đẳng và cùng có lợi. Toà án Việt Nam sẽ chấp nhận thực hiện các yêu cầu tương trợ tư pháp của Toà án nước ngoài nếu yêu cầu tương trợ tư pháp đó không trái với trật tự xã hội và không làm phương hại đến an ninh của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Thực tế cho thấy, các vụ việc có yếu tố nước ngoài có được giải quyết một cách ổn thoả tại Toà án hoặc cơ quan trọng tài của một nước hay không, còn phụ thuộc vào kết quả thực hiện uỷ thác tư pháp của quốc gia được yêu cầu. Nếu nh quốc gia được yêu cầu từ chối thực hiện uỷ thác tư pháp, thì rõ ràng các vụ việc đó sẽ không được giải quyết phù hợp với pháp luật. Hay nói cách khác, lợi ích chính đáng của các bên trong trờng hợp này sẽ không được bảo vệ một cách khách quan. Do đó, việc Toà án và các cơ quan tư pháp khác của Việt Nam thực hiện uỷ thác tư pháp quốc tế theo yêu cầu của phía nước ngoài, kể cả khi không có điều ước quốc tế nh đã trình bày trên đây là việc làm cần thiết nhằm bảo vệ trước hết là quyền lợi của công dân Việt Nam trong vụ việc do phía nước ngoài yêu cầu.

2. Thực trạng hoạt động tương trợ tư pháp quốc tế trong lĩnh vực dân sự.

1. Tình hình thực hiện

Thực tiễn hoạt động tương trợ tư pháp ở nước ta nhiều năm qua cho thấy, uỷ thác tư pháp về dân sự thường bao gồm:

a) tống đạt cho đơng sự giấy gọi ra Toà, quyết định của Toà án hay các giấy tờ khác;

 b) lấy lời khai của các bị đơn và nhân chứng;

c) thu thập chứng cứ;

d) xác minh địa chỉ;

e) trng cầu giám định v.v…

Việc thực hiện uỷ thác tư pháp quốc tế về dân sự ở Việt Nam trong các năm qua cho thấy, mặc dù chúng ta còn thiếu văn bản pháp luật quy định về vấn đề này, song các cơ quan nhà nước đã cố gắng thực hiện một khối lợng lớn công việc uỷ thác tư pháp theo yêu cầu của các nước đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp, cũng nh các nước cha ký Hiệp định này. Nếu như trong những năm 80, số lượng uỷ thác tư pháp về dân sự của nước ngoài yêu cầu ta thực hiện chỉ chiếm khoảng trên 100 vụ/năm, thì từ năm 1997 đến nay, số lợng uỷ thác loại này tăng lên rất nhiều (trung bình khoảng trên 300 vụ/1 năm).

Riêng năm 2001, số lợng các uỷ thác về dân sự đã là hơn 600 vụ, trong đó chủ yếu là các uỷ thác về tống đạt giấy tờ và lấy lời khai đơng sự là ngời nước ngoài trong vụ kiện ly hôn do Toà án nước ta yêu cầu, đặc biệt là đối với Đài Loan.

Phạm vi uỷ thác tư pháp thờng bao gồm các loại vụ việc chính sau:

Thứ nhất, các uỷ thác tư pháp do Toà án nước ngoài yêu cầu Toà án Việt Nam thực hiện.

Uỷ thác tống đạt giấy tờ và lấy lời khai đơng sự trong vụ kiện truy nhận cha và cấp dỡng nuôi con là loại uỷ thác chiếm đa số trong những năm 80 và nửa đầu 90 (khoảng trên 100 vụ/năm), chủ yếu do các nước Đông Âu và Cộng hoà Liên bang Đức chuyển cho ta. Ngoài ra, trong năm 1999 đã phát sinh loại việc mới là phía Séc yêu cầu Toà án nhân dân thành phố Hà Nội thực hiện giám định nhóm máu để xác định cha cho con. Đây là loại việc đòi hỏi chi phí khá cao. Uỷ thác tống đạt giấy tờ liên quan đến các vụ ly hôn (khoảng trên 50 vụ/năm) là loại việc đang phát sinh ngày một nhiều, chủ yếu do các Toà án của CHLB Đức, Séc, Xlôvakia, Nga yêu cầu. Ngoài ra, uỷ thác tống đạt giấy tờ về vụ kiện thơng mại (hợp đồng mua bán hàng hoá) cũng là loại việc mới phát sinh trong những năm gần đây.

Thứ hai, uỷ thác tư pháp do Toà án Việt Nam yêu cầu Toà án nước ngoài và Đại sứ quán Việt Nam ở nước ngoài thực hiện.

Uỷ thác tống đạt giấy tờ và lấy lời khai của đơng sự là công dân Việt Nam đang c trú ở nước ngoài trong vụ kiện ly hôn là loại việc chiếm số (khoảng 70% vụ việc do Toà án Việt Nam yêu cầu). Trong thời gian gần đây số lợng các uỷ thác tống đạt giấy tờ và lấy lời khai đối với bị đơn là công dân nước ngoài trong các vụ án ly hôn cũng gia tăng rất nhanh. Ngoài ra, các uỷ thác về việc lấy lời khai của đơng sự là công dân Việt Nam đang c trú ở nước ngoài trong các vụ kiện dân sự do Toà án trong nước xét xử (đòi thừa kế, chia tài sản, thay đổi họ tên…) cũng đang có xu hớng tăng lên (khoảng 10 vụ/năm).

Trong các năm qua, Toà án nhân dân thành phố Hà Nội và Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh là hai nơi thực hiện nhiều nhất các uỷ thác tư pháp của nước ngoài, cũng là nơi đã yêu cầu Toà án nước ngoài và Đại sứ quán Việt Nam ở nước ngoài thực hiện uỷ thác nhiều nhất (chiếm 80% vụ việc uỷ thác của Toà án trong nước ra nước ngoài). Riêng trong năm 1999, Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã có khoảng 70 vụ việc uỷ thác ra nước ngoài liên quan đến việc đòi ly hôn giữa công dân Việt Nam với ngời Đài Loan, nhng Toà án Đài Loan mới chỉ thực hiện được 30 vụ việc do Toà án TP Hồ

Chí Minh yêu cầu. Điều này gây trở ngại không nhỏ đến thời hạn xét xử của Toà án Việt Nam.

2. Đánh giá về tình hình thực hiện

Nhìn chung, việc thực hiện các uỷ thác tư pháp (với các nước đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp cũng như với các nước chưa ký kết Hiệp định) trong những năm gần đây đã dần dần đi vào nền nếp, đáp ứng các yêu cầu đặt ra. Tuy nhiên, đánh giá về những tồn tại của công tác này, có thể nêu lên một số nhược điểm và nguyên nhân cơ bản sau:

Một là, tiến độ thực hiện uỷ thác tư pháp, về cơ bản còn chậm so với yêu cầu. Nguyên nhân chủ yếu là do các Toà án địa phơng cha có cán bộ chuyên trách, thiếu phơng tiện đi lại, cha có biện pháp chế tài đối với bị đơn không thi hành giấy gọi đến Toà án, do địa chỉ của đơng sự cần được tống đạt giấy tờ và lấy lời khai không được chính xác. Các Toà án Việt Nam thờng phải mất rất nhiều thời gian cho việc xác minh địa chỉ của đơng sự ghi trong hồ sơ uỷ thác. Có những uỷ thác không thể thực hiện được do không thể tìm được được địa chỉ của đơng sự, hoặc đơng sự đã chuyển nơi ở, thậm chí có nhiều trường hợp đương sự vẫn đang sống bất hợp pháp tại nước có Toà án gửi uỷ thác, hoặc đã trốn sang tỵ nạn tại các nước khác. Thực trạng này xảy ra nhiều đối với các uỷ thác của Cộng hoà Séc trong các vụ kiện truy nhận cha và cấp dưỡng nuôi con.

Hai là, về chất lợng thực hiện uỷ thác, nhiều Toà án địa phơng còn cha thực hiện nghiêm túc theo đúng hớng dẫn của Bộ Tư pháp tại Thông t số 163/HTQT ngày 25/3/1991 về việc thực hiện uỷ thác tư pháp của Toà án nước ngoài. Bên cạnh đó, còn có Toà án (nhất là các Toà án các tỉnh phía Nam) chưa quan tâm đúng mức đến việc thực hiện uỷ thác tư pháp, trong hồ sơ thực hiện uỷ thác còn thiếu giấy tờ theo hớng dẫn, biên bản tống đạt giấy tờ không được lập theo quy định (không đầy đủ các chữ ký của Thẩm phán (chủ toạ), của cán bộ th ký, của ngời nhận tống đạt và nhiều khi còn không có dấu

của Toà án). Đặc biệt, các Toà án còn cha quan tâm thực hiện đúng quy định về thủ tục liên hệ với Toà án nước ngoài và gửi hồ sơ cho Toà án nước ngoài. Mặc dù đã có hớng dẫn của Bộ Tư pháp, nhưng nhiều trờng hợp Toà án không làm đúng theo hớng dẫn, không có Công văn trả lời Toà án nước ngoài về kết quả thực hiện uỷ thác. Trong hớng dẫn của Bộ Tư pháp cũng đã nêu rõ về tính hợp lệ và hợp thức của một hồ sơ uỷ thác, nhng nhiều Toà án của ta cha quan tâm đến vấn đề này.

Ba là, việc thực hiện uỷ thác tư pháp do Toà án trong nước yêu cầu thông qua đại sứ quán Việt Nam ở nước ngoài về việc tống đạt giấy tờ và lấy lời khai của công dân Việt Nam đang tạm trú ở nước ngoài là đương sự trong các vụ kiện về dân sự, lao động và hôn nhân gia đình, đã được Toà án trong nước xem xét và đang thụ lý, nhìn chung giải quyết còn rất chậm. Phải thừa nhận rằng trong những năm qua, đặc biệt là những năm gần đây, Cục Lãnh sự Bộ Ngoại giao cũng nh các Đại sứ quán, Lãnh sự quán Việt Nam ở các nước đã có nhiều cố gắng, nỗ lực thực hiện các yêu cầu này và đã thu được những kết

quả khả quan, nếu so với những năm trước đây. Tuy vậy, loại uỷ thác này ngày một nhiều, do đó việc thực hiện cần phải được quan tâm nhiều hơn nữa mới đáp ứng được yêu cầu của các Toà án trong nước, nhất là về mặt tiến độ thời gian (nhiều uỷ thác có khi phải hơn 1 năm mới thực hiện được, trong khi đó Toà án bị phụ thuộc và khống chế bởi thời hạn thụ lý và phải đa vụ án ra xét xử theo quy định của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự).

Bốn là, trong 5 năm trở lại đây, các vụ việc uỷ thác do Toà án nước ta đề nghị Toà án nước ngoài hỗ trợ thực hiện các hành vi tư pháp ngày càng nhiều, nhất là đối với các nước cha ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp (nh Đài Loan). Trong khi chúng ta cha có văn bản quy phạm pháp luật trong nước quy định về trình tự, thủ tục thực hiện uỷ thác tư pháp với các nước cha ký kết điều ước quốc tế với nước ta, nên lâu nay các cơ quan của Việt Nam chỉ biết nhờ qua đờng ngoại giao. Vì thế, tiến độ cũng như chất lượng thực hiện các uỷ thác này từ phía Toà án nước ngoài (được yêu cầu) rất khác nhau vì pháp luật các nước quy định khác nhau về vấn đề này, nhng thờng là kết quả rất chậm, cha đáp ứng được yêu cầu của

Toà án trong nước.

3. Giải pháp về mặtư pháp lý

Một trong những nguyên nhân cơ bản đối với những tồn tại nêu trên là hiện nay, chúng ta chưa có một văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao (ở cấp luật, pháp lệnh) điều chỉnh về hoạt động tương trợ tư pháp trong khi chúng ta ký kết ngày càng nhiều các Hiệp định tương trợ tư pháp với các nước và thực tiễn hoạt động uỷ thác tư pháp ngày càng phát triển. Đối với các nước đã ký Hiệp định, Thông t liên bộ số 139/TT-LB ngày 12/3/1984 của Bộ Tư pháp – Viện Kiểm sát nhân dân tối cao – Toà án nhân dân tối cao- Bộ Nội vụ- Bộ Ngoại giao về việc thi hành Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự đã ký giữa nước ta với Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa đã quá lỗi thời và không còn phù hợp với tình hình mới. Đối với các nước cha ký Hiệp định, hoạt động này vẫn thực hiện theo từng vụ việc cụ thể, không có cơ chế nhất quán.

Ban hành Pháp lệnh về tương trợ tư pháp quốc tế

Trong thời gian tới, theo chúng tôi, cần thiết phải xây dựng Pháp lệnh về tương trợ tư pháp quốc tế, bởi vì đây là một vấn đề rất rộng, cha được văn bản luật nào điều chỉnh, liên quan đến chức năng, nhiệm vụ không chỉ của các cơ quan thuộc Chính phủ (Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao, Bộ Công An…), các cơ quan chính quyền địa phơng mà còn liên quan nhiều đến chức năng của các ngành Toà án, Kiểm sát. Việc ban hành pháp lệnh của Uỷ ban thờng vụ Quốc hội sẽ có giá trị ràng buộc (về nghĩa vụ pháp lý) đối với cả Toà án nhân dân tối cao và Viện kiểm sát nhân dân tối cao trong việc thực hiện, đặc biệt là cơ chế phối hợp giữa các bộ, ngành và sự chỉ đạo, hớng dẫn việc thực hiện các Hiệp định tương trợ tư pháp đã ký kết. Nếu xây dựng một văn bản quy phạm pháp luật thấp hơn mức Pháp lệnh, ví dụ Nghị định của Chính phủ về tương trợ tư pháp thì rõ ràng không đáp ứng được yêu cầu này, nhất là không thể quy định nghĩa vụ thực hiện điều ước quốc tế cho Toà án nhân dân tối cao và Viện kiểm sát nhân dân tối cao được. Ngược lại, nếu trong thời điểm hiện nay, chúng ta xây dựng ngay một đạo luật về tương trợ tư pháp quốc tế thì cũng không hợp lý, vì để xây dựng một đạo luật phức tạp này đòi hỏi rất nhiều thời gian, công sức và cần được tính toán, cân nhắc kỹ càng, thận trọng. Hơn thế nữa, Chương trình xây dựng pháp luật của Quốc hội đã quá tải. Pháp lệnh tương trợ tư pháp cần điều chỉnh các nội dung cơ bản sau đây:

– Nguyên tắc thực hiện tương trợ tư pháp quốc tế: các cơ quan có thẩm quyền thực hiện tương trợ tư pháp quốc tế trên cơ sở điều ước quốc tế được ký kết giữa Việt Nam với các nước; trong trờng hợp không có điều ước quốc tế, thì tương trợ tư pháp được thực hiện theo nguyên tắc có đi có lại, trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền quốc gia và các bên cùng có lợi.

– Điều kiện thực hiện tương trợ tư pháp: quy định những điều kiện cụ thể cho việc thực hiện tương trợ tư pháp (hồ sơ, ngôn ngữ, thời hạn, chi phí…).

– Trình tự, thủ tục thực hiện tương trợ tư pháp: quy định những thủ tục, trình tự thực hiện tương trợ tư pháp theo yêu cầu của Toà án, cơ quan tư pháp nước ngoài tại Việt Nam, cũng nh thủ tục thực hiện tương trợ tư pháp của Toà án, cơ quan tư pháp Việt Nam tại cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài.

– Yêu cầu đối với hồ sơ uỷ thác tư pháp quốc tế (giấy tờ, tài liệu, thủ tục về dịch văn bản, công chứng, hợp pháp hoá…).

– Quản lý nhà nước về công tác tương trợ tư pháp quốc tế: nội dung quản lý nhà nước; hệ thống các cơ quan thực hiện chức năng quản lý nhà nước; nhiệm vụ của Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao; trách nhiệm và cơ chế phối hợp công tác giữa các bộ, cơ quan ngang bộ, các Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ơng và cơ quan đại diện ngoại giao, lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài trong công tác quản lý nhà nước.

Tăng cường đàm phán, ký kết và tham gia các điều ước quốc tế

Việt Nam hiện mới ký kết được 14 Hiệp định tương trợ tư pháp song phơng với các nước, trong khi đó nhiều nước có đông ngời Việt làm ăn sinh sống và có nhu cầu về tương trợ tư pháp cao nh: Hoa Kỳ, úc, Canađa… thì lại cha có Hiệp định. Điều này gây nhiều khó khăn cho việc thực hiện tương trợ tư pháp. Trong thời gian tới, song song với thúc đẩy công tác đàm phán, ký kết Hiệp định song phương, Việt Nam cần tham gia vào một số Công ước đa phơng về vấn đề này. Việc tham gia Công ước đa phương sẽ tạo thuận lợi, để có thể cùng một lúc hợp tác tương trợ tư pháp với nhiều nước là thành viên của Công ước, mở rộng phạm vi hợp tác mà không cần phải trực tiếp đàm phán với từng nước một như điều ước song phương. Đối với hoạt động tương trợ tư pháp ở Việt Nam hiện nay, theo chúng tôi, nước ta nên tham gia một số công ước nh: Công ước LaHay năm 1956 về tống đạt giấy tờ tư pháp và ngoài tư pháp ra nước ngoài; Công ước LaHay năm 1970 về thu thập chứng cứ cho các vụ kiện dân sự và thơng mại… Đây là những công ước hiện có nhiều nước tham gia, có phạm vi điều chỉnh liên quan các vụ việc uỷ thác tư pháp về tống đạt giấy tờ cũng nh lấy lời khai, thu thập chứng cứ trong các vụ án dân sự – một loại uỷ thác hiện đang chiếm đa số trong hoạt động tương trợ tư pháp của các Toà án nước ta. Củng cố các cơ sở pháp lý đóng vai trò quan trọng, tiên quyết đối với hoạt động tương trợ tư pháp quốc tế. Việc hoàn thiện pháp luật nhằm giải quyết các vấn đề đang vớng mắc hiện nay như: tổ chức bộ máy thực hiện tương trợ tư pháp, quy trình uỷ thác tư pháp, cơ chế phối hợp, cơ chế hợp tác giữa Toà án Việt Nam và các nước… Qua đó, góp phần nâng cao chất lượng và hiệu quả của công tác tương trợ tư pháp quốc tế, thúc đẩy quan hệ hợp tác giữa Việt Nam với các nước, cũng như khuyến khích các chủ thể của pháp luật tham gia ngày một nhiều vào các quan hệ dân sự, kinh tế, thơng mại có yếu tố nước ngoài, với sự yên tâm, tin tởng rằng các tranh chấp phát sinh giữa họ (nếu có) sẽ được giải quyết một cách ổn thoả, thông qua sự trợ giúp hữu hiệu của hoạt động tương trợ tư pháp./.

* Khái niệm \”dân sự \” ở đây được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả thơng mại, hôn nhân gia đình, lao động

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 12/2002

Quan điểm của Nhật Bản VỀ LUẬT DÂN SỰ

NGUYỄN VĂN CƯƠNG  

LTS: Những quan niệm của Nhật Bản về luật dân sự được nêu ra trong bài viết này gợi mở một số những ý tưởng cho thực tiễn và lý luận về luật dân sự ở nước ta hiện nay

Nhật Bản là quốc gia Châu Á sớm biết áp dụng mô hình kinh tế thị trường làm mẫu hình cho việc tổ chức và vận hành của nền kinh tế nước mình. Khi áp dụng mô hình kinh tế dựa trên thị trường, tất yếu pháp luật cũng phải được xây dựng và hoàn thiện để cho nền kinh tế nh vậy vận hành an toàn. Như một quy luật chung đối với các nước áp dụng mô hình kinh tế thị trường, trong hệ thống pháp luật Nhật Bản, pháp luật đảm bảo sự trao đổi, phân bổ các nguồn lực của xã hội thông qua các thị trường (tức là thông qua quan hệ mua bán, trao đổi) trong đó điển hình là pháp luật dân sự (sở hữu, hợp đồng) luôn

được coi là bộ phận chiếm vị trí quan trọng vào bậc nhất. Sớm nhận thức được vấn đề này, ngay từ cuối thế kỷ 19, Nhật Bản đã quan tâm tới việc xây dựng và hoàn thiện Bộ luật Dân sự của riêng mình. Kể từ thời điểm đầu tiên Bộ luật Dân sự Nhật Bản phát sinh hiệu lực (năm 1889), đã trải qua hơn 110 năm, luật dân sự của Nhật Bản đã được tôi luyện trong một nền kinh tế Nhật với bao thăng trầm, nhất là hàng loạt thay đổi có tính thần kỳ khiến cho nhiều chuẩn mực giá trị của luật dân sự đã được định hình và trở thành tài sản quý góp vào kho tàng pháp lý nhân loại. Đi kèm với quá trình đó là việc

Nhật Bản xây dựng được một nền tảng lý luận về pháp luật dân sự tơng đối hoàn thiện.Trong lý luận về luật dân sự, đáng chú ý phải kể đến hai nội dung có tính mấu chốt là (1) quan niệm về tính chất của luật dân sự và (2) về vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật.

1. Về tính chất của luật dân sự

Do ảnh hởng của hai quốc gia có truyền thống luật dân sự thành văn tơng đối mạnh là Pháp và Đức, nguồn luật dân sự chủ yếu của Nhật Bản chính là các đạo luật thành văn, trong đó Bộ luật Dân sự là nền tảng. Trong giới lý luận và thực tiễn của Nhật Bản có quan điểm khá nhất quán coi luật dân sự là luật tư, tức là luật điều chỉnh giữa các chủ thể bình đẳng với nhau về địa vị pháp lý, không bên nào được áp đặt bên nào, không bên nào được đối xử bất bình đẳng với bên nào. Với cách quan niệm nh thế, khi nói tới vai trò, chức năng của luật dân sự, giới lý luận và thực tiễn hầu nh không coi nó là công cụ thể hiện quyền lực nhà nước do Nhà nước ban hành để quản lý giao dịch, đảm bảo trật tự xã hội mà thay vào đó, luật dân sự trở thành phơng sách, là công cụ, là phơng tiện do Nhà nước cung cấp cho các bên khi các bên không có thoả thuận khác hoặc mặc dù các bên có thoả thuận cha đầy đủ, chưa chi tiết do thiếu thời gian, nguồn lực phục vụ cho việc thoả thuận. Nh vậy, luật dân sự là công cụ mà Nhà nước dùng để phục vụ người dân, giới doanh nghiệp, phục vụ sự vận hành của nền kinh tế, của xã hội. Chính vì lý do này, yếu tố tiện lợi, đảm bảo cho các bên có chỗ dựa để tin cậy, hiểu biết, tôn trọng nhau nhằm đi đến giao dịch quan hệ với nhau trở thành phơng châm chủ đạo khi xây dựng các quy phạm của luật dân sự. Cũng do nhất quán với quan điểm này, khi xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự của Nhật Bản, các luật gia và các nhà lập pháp cố gắng loại bỏ hầu nh toàn bộ các quy phạm mang tính chất hành chính, mệnh lệnh của Nhà nước, thủ tục hành chính, thủ túc kiểm soát của Nhà nước đối với giao dịch dân sự.

Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản, hầu nh không thấy bóng dáng của cơ quan nhà nước đối với các giao dịch dân sự. Đây là điểm rất khác biệt giữa Bộ luật Dân sự Nhật Bản và Bộ luật Dân sự Việt Nam.

2. Về vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật

Tầm quan trọng của vấn đề

Theo giới lý luận của Nhật Bản, việc xác định vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật không đơn thuần là câu chuyện của các nhà lý luận, không đơn thuần là vấn đề hàn lâm. Bởi lẽ mấu chốt của vấn đề ở đây chính là việc giải quyết mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự với các đạo luật chuyên ngành (nhất là Đạo luật thương mại). Việc giải quyết thoả đáng mối quan hệ này sẽ cung cấp một cơ sở khoa học cho việc thiết kế trật tự các quy phạm trong hệ thống pháp luật, tránh được sự trùng lặp trong việc điều chỉnh, đặc biệt là sự mâu thuẫn trong bản thân hệ thống pháp luật. Cũng cần lu ý là, khi tồn tại tình trạng một quan hệ pháp luật lại bị nhiều quy phạm pháp luật có nội dung khác nhau điều chỉnh, nhất là khi chúng lại tồn tại trong nhiều quy phạm pháp luật khác nhau của cùng hệ thống pháp luật sẽ khiến cho người dân, doanh nhân hoặc các chủ thể khi tham gia quan hệ không biết phải chọn lựa và tuân theo quy định nào. Điều này sẽ khiến cho người dân, giới doanh nhân và các chủ thể khác không an tâm khi tham gia vào các giao dịch dân sự và nh thế sẽ

ảnh hởng tới sự vận hành bình thường của nền kinh tế. Khi đó, luật dân sự sẽ không tạo ra được sự tiện lợi cho các bên khi tham gia giao dịch nh là mục đích cơ bản của nó cần hớng tới nữa mà luật dân sự đã tự phủ định ý nghĩa, vai trò của mình. Nh đã trình bày, đây là điều mà không một người dân và giới lý luận nào của Nhật Bản mong muốn.

Nguyên tắc xác định vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật

Bằng kinh nghiệm lập pháp của mình trong lĩnh vực dân sự hơn 100 năm, Nhật Bản đã xây dựng và chấp nhận 3 nguyên tắc cơ bản để xác định vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự, hay cụ thể hơn là vị trí của các đạo luật về dân sự (nhất là Bộ luật Dân sự) trong hệ thống pháp luật.

Nguyên tắc tôn trọng tầm hiệu lực pháp lý của văn bản

Điều này có nghĩa là, khi xảy ra tình trạng cùng một quan hệ dân sự, nhng lại có quy phạm của hai văn bản pháp luật trở lên điều chỉnh với nội dung khác nhau, thì quy phạm của văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn sẽ được u tiên áp dụng. Có thể nói, việc áp dụng nguyên tắc này là điều dễ hiểu bởi lẽ nếu không, hệ thống pháp luật sẽ bị phá vỡ tính thống nhất của mình và thêm vào đó, sẽ phá vỡ tính thống nhất trong quyền lực nhà nước, phá vỡ sự tập trung quyền lực vào chính quyền

trung ơng, khuyến khích sự cát cứ, phân đoạn thị trường, lãnh thổ.

Nguyên tắc ưu tiên áp dụng quy phạm theo thời điểm ban hành

Nội dung cơ bản của nguyên tắc này là khi cùng một quan hệ được điều chỉnh bởi hai quy phạm pháp luật có nội dung khác nhau ở trong hai văn bản pháp luật có tầm hiệu lực pháp lý ngang nhau thì ưu tiên áp dụng quy phạm được ban hành sau. Một nội dung quan trọng của nguyên tắc này chính là việc cấm áp dụng hiệu lực hồi tố. Chỉ trong những trường hợp rất hãn hữu, pháp luật Nhật Bản mới thừa nhận việc áp dụng hiệu lực hồi tố bởi lẽ việc áp dụng hiệu lực hồi tố sẽ khiến cho con người phải gánh chịu cả những hậu quả pháp lý do hành vi của mình gây nên khi mà người này không thể biết được, không thể lờng được khi cân nhắc, chọn lựa cách xử sự cho mình.

Nguyên tắc ưu tiên áp dụng quy phạm pháp luật chuyên ngành

Nguyên tắc này rất quan trọng và được áp dụng khi một quan hệ pháp luật được điều chỉnh bởi cả quy phạm của đạo luật chung và đạo luật chuyên ngành. Các quy phạm pháp luật dân sự được coi là các quy phạm của luật chung, Bộ luật Dân sự được coi là đạo luật chung, còn các quy phạm điều chỉnh các quan hệ giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý (các quan hệ của luật t) trong các lĩnh vực kinh tế, xã hội có tính đặc thù nh thương mại, bảo hiểm, chứng khoán, ngân hàng, dịch vụ… được coi là các quy phạm của luật chuyên ngành. Để làm được điều này, vấn đề xác định đâu là luật chuyên ngành, đâu là luật chung trở nên rất có ý nghĩa. Pháp luật Nhật Bản coi đối tợng điều chỉnh của các đạo luật là tiêu chí để phân định một đạo luật là đạo luật chuyên ngành hay là đạo luật chung. Song về mặt kỹ thuật lập pháp, trong một đạo luật được coi là đạo luật chuyên ngành phải có một điều khoản quy định rõ ràng rằng đạo luật chuyên ngành sẽ được u tiên áp dụng so với đạo luật chung. Do Bộ luật Dân sự có đối tợng điều chỉnh là hầu hết các quan hệ lợi ích giữa các chủ thể bình đẳng nhau về địa vị pháp lý nên Bộ luật Dân sự được coi là một đạo luật chung. Các quy phạm trong Bộ luật Dân sự được coi là các quy phạm pháp luật chung. Còn Đạo luật thương mại hoặc các đạo luật khác về chứng khoán, ngân hàng, bảo hiểm… chỉ điều chỉnh một bộ phận với nhiều điểm đặc thù trong hệ thống các quan hệ xã hội giữa các chủ thể bình đẳng với nhau về địa vị pháp lý nên các đạo luật này được coi là các đạo luật chuyên ngành. Quy phạm pháp luật trong các đạo luật này được coi là các đạo luật chuyên ngành. Trong trường hợp có sự khác nhau trong việc điều chỉnh cùng một quan hệ quy phạm của các đạo luật chuyên ngành kể trên sẽ được u tiên áp dụng so với quy phạm tồn tại trong Bộ luật Dân sự.

Thứ tự ưu tiên áp dụng giữa các nguyên tắc

Khi công nhận cả ba nguyên tắc có nội dung rất khác nhau kể trên, tất yếu nảy sinh vấn đề khi có sự mâu thuẫn giữa ba nguyên tắc thì thứ tự u tiên áp dụng giữa các nguyên tắc được giải quyết như thế nào. Để đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, cũng giống nh pháp luật của hầu hết các quốc gia khác, pháp luật Nhật Bản coi nguyên tắc u tiên áp dụng quy phạm pháp luật căn cứ vào tầm hiệu lực của văn bản chứa đựng quy phạm là nguyên tắc tối cao. Đây là điều hoàn toàn có thể hiểu được và không gây nhiều bàn cãi trong giới lý luận và thực tiễn. Tuy nhiên, đối với hai nguyên tắc còn lại, khi có sự mâu thuẫn giữa chúng thì nguyên tắc nào sẽ được u tiên áp dụng. Chẳng hạn, khi xảy ra tình trạng, quy phạm trong đạo luật chung ban hành về sau lại quy định khác đi so với quy phạm pháp luật chuyên ngành ban hành trước đó thì sự việc sẽ giải quyết nh thế nào. Với lập luận rằng, khi ban hành một đạo luật chuyên ngành, tính toán kỹ lưỡng để sản sinh ra những quy phạm phù hợp, trong khi đó, khi xây dựng các quy phạm của các đạo luật chung, công việc này sẽ ít được coi trọng hơn, vì vậy, pháp luật Nhật Bản đã chọn phơng án: mặc dù đạo luật chung được ban hành về sau có quy định khác với đạo luật chuyên ngành được ban hành trước đó, thì đạo luật chung được ban hành về sau cũng không được u tiên áp dụng so với đạo luật chuyên ngành được ban hành trước đó. Như vậy là nguyên tắc u tiên áp dụng quy phạm của đạo luật chung được xếp trên nguyên tắc u tiên áp dụng quy phạm tính theo thời điểm ban hành của nó. Như vậy, để giải quyết việc xác định vị trí của quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật (khi so sánh với quy phạm pháp luật của các đạo luật chuyên ngành pháp luật khác nh thương mại, chứng khoán, bảo hiểm…), pháp luật Nhật Bản đã áp dụng được nguyên tắc theo thứ tự u tiên như sau:

1. Ưu tiên áp dụng quy phạm tồn tại trong văn bản pháp luật có tầm hiệu lực pháp lý cao hơn

2. Ưu tiên áp dụng quy phạm tồn tại trong các đạo luật chuyên ngành so với các quy phạm tồn tại trong các đạo luật chung.

3. Ưu tiên áp dụng quy phạm ban hành sau so với quy phạm ban hành trước đó.

Trên đây là một số quan điểm về mặt lý luận và thực tiễn về luật dân sự của Nhật Bản. Có thể nói, những quan điểm kể trên gợi mở rất nhiều ý tởng cho các nhà lập pháp về dân sự của nước ta trước nhiệm vụ không ít khó khăn trước mắt đó là thực hiện việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự, nâng công tác pháp điển hoá pháp luật ở Việt Nam lên một tầm cao mới.

(Bài viết này có sử dụng một số tư liệu do Giáo s Morishima và Giáo s Nimi trình bày trong cuộc toạ đàm của nhóm Nghiên cứu chung Việt Nam- Nhật Bản chuẩn bị việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự Việt Nam ngày 4/5/2001 tại Bộ Tư pháp)./

TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 06/2001

QUAN ĐIỂM CỦA NHẬT BẢN VỀ LUẬT DÂN SỰ

NGUYỄN VĂN CƯƠNG  

LTS: Những quan niệm của Nhật Bản về luật dân sự được nêu ra trong bài viết này gợi mở một số những ý tởng cho thực tiễn và lý luận về luật dân sự ở nước ta hiện nay

Nhật Bản là quốc gia Châu Á sớm biết áp dụng mô hình kinh tế thị trường làm mẫu hình cho việc tổ chức và vận hành của nền kinh tế nước mình. Khi áp dụng mô hình kinh tế dựa trên thị trường, tất yếu pháp luật cũng phải được xây dựng và hoàn thiện để cho nền kinh tế nh vậy vận hành an toàn. Như một quy luật chung đối với các nước áp dụng mô hình kinh tế thị trường, trong hệ thống pháp luật Nhật Bản, pháp luật đảm bảo sự trao đổi, phân bổ các nguồn lực của xã hội thông qua các thị trường (tức là thông qua quan hệ mua bán, trao đổi) trong đó điển hình là pháp luật dân sự (sở hữu, hợp đồng) luôn

được coi là bộ phận chiếm vị trí quan trọng vào bậc nhất. Sớm nhận thức được vấn đề này, ngay từ cuối thế kỷ 19, Nhật Bản đã quan tâm tới việc xây dựng và hoàn thiện Bộ luật Dân sự của riêng mình. Kể từ thời điểm đầu tiên Bộ luật Dân sự Nhật Bản phát sinh hiệu lực (năm 1889), đã trải qua hơn 110 năm, luật dân sự của Nhật Bản đã được tôi luyện trong một nền kinh tế Nhật với bao thăng trầm, nhất là hàng loạt thay đổi có tính thần kỳ khiến cho nhiều chuẩn mực giá trị của luật dân sự đã được định hình và trở thành tài sản quý góp vào kho tàng pháp lý nhân loại. Đi kèm với quá trình đó là việc

Nhật Bản xây dựng được một nền tảng lý luận về pháp luật dân sự tơng đối hoàn thiện.Trong lý luận về luật dân sự, đáng chú ý phải kể đến hai nội dung có tính mấu chốt là (1) quan niệm về tính chất của luật dân sự và (2) về vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật.

1. Về tính chất của luật dân sự

Do ảnh hởng của hai quốc gia có truyền thống luật dân sự thành văn tơng đối mạnh là Pháp và Đức, nguồn luật dân sự chủ yếu của Nhật Bản chính là các đạo luật thành văn, trong đó Bộ luật Dân sự là nền tảng. Trong giới lý luận và thực tiễn của Nhật Bản có quan điểm khá nhất quán coi luật dân sự là luật tư, tức là luật điều chỉnh giữa các chủ thể bình đẳng với nhau về địa vị pháp lý, không bên nào được áp đặt bên nào, không bên nào được đối xử bất bình đẳng với bên nào. Với cách quan niệm nh thế, khi nói tới vai trò, chức năng của luật dân sự, giới lý luận và thực tiễn hầu nh không coi nó là công cụ thể hiện quyền lực nhà nước do Nhà nước ban hành để quản lý giao dịch, đảm bảo trật tự xã hội mà thay vào đó, luật dân sự trở thành phơng sách, là công cụ, là phơng tiện do Nhà nước cung cấp cho các bên khi các bên không có thoả thuận khác hoặc mặc dù các bên có thoả thuận cha đầy đủ, chưa chi tiết do thiếu thời gian, nguồn lực phục vụ cho việc thoả thuận. Nh vậy, luật dân sự là công cụ mà Nhà nước dùng để phục vụ người dân, giới doanh nghiệp, phục vụ sự vận hành của nền kinh tế, của xã hội. Chính vì lý do này, yếu tố tiện lợi, đảm bảo cho các bên có chỗ dựa để tin cậy, hiểu biết, tôn trọng nhau nhằm đi đến giao dịch quan hệ với nhau trở thành phơng châm chủ đạo khi xây dựng các quy phạm của luật dân sự. Cũng do nhất quán với quan điểm này, khi xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự của Nhật Bản, các luật gia và các nhà lập pháp cố gắng loại bỏ hầu nh toàn bộ các quy phạm mang tính chất hành chính, mệnh lệnh của Nhà nước, thủ tục hành chính, thủ túc kiểm soát của Nhà nước đối với giao dịch dân sự.

Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản, hầu nh không thấy bóng dáng của cơ quan nhà nước đối với các giao dịch dân sự. Đây là điểm rất khác biệt giữa Bộ luật Dân sự Nhật Bản và Bộ luật Dân sự Việt Nam.

2. Về vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật

Tầm quan trọng của vấn đề

Theo giới lý luận của Nhật Bản, việc xác định vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật không đơn thuần là câu chuyện của các nhà lý luận, không đơn thuần là vấn đề hàn lâm. Bởi lẽ mấu chốt của vấn đề ở đây chính là việc giải quyết mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự với các đạo luật chuyên ngành (nhất là Đạo luật thương mại). Việc giải quyết thoả đáng mối quan hệ này sẽ cung cấp một cơ sở khoa học cho việc thiết kế trật tự các quy phạm trong hệ thống pháp luật, tránh được sự trùng lặp trong việc điều chỉnh, đặc biệt là sự mâu thuẫn trong bản thân hệ thống pháp luật. Cũng cần lu ý là, khi tồn tại tình trạng một quan hệ pháp luật lại bị nhiều quy phạm pháp luật có nội dung khác nhau điều chỉnh, nhất là khi chúng lại tồn tại trong nhiều quy phạm pháp luật khác nhau của cùng hệ thống pháp luật sẽ khiến cho người dân, doanh nhân hoặc các chủ thể khi tham gia quan hệ không biết phải chọn lựa và tuân theo quy định nào. Điều này sẽ khiến cho người dân, giới doanh nhân và các chủ thể khác không an tâm khi tham gia vào các giao dịch dân sự và nh thế sẽ

ảnh hởng tới sự vận hành bình thường của nền kinh tế. Khi đó, luật dân sự sẽ không tạo ra được sự tiện lợi cho các bên khi tham gia giao dịch nh là mục đích cơ bản của nó cần hớng tới nữa mà luật dân sự đã tự phủ định ý nghĩa, vai trò của mình. Nh đã trình bày, đây là điều mà không một người dân và giới lý luận nào của Nhật Bản mong muốn.

Nguyên tắc xác định vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật

Bằng kinh nghiệm lập pháp của mình trong lĩnh vực dân sự hơn 100 năm, Nhật Bản đã xây dựng và chấp nhận 3 nguyên tắc cơ bản để xác định vị trí của các quy phạm pháp luật dân sự, hay cụ thể hơn là vị trí của các đạo luật về dân sự (nhất là Bộ luật Dân sự) trong hệ thống pháp luật.

Nguyên tắc tôn trọng tầm hiệu lực pháp lý của văn bản

Điều này có nghĩa là, khi xảy ra tình trạng cùng một quan hệ dân sự, nhng lại có quy phạm của hai văn bản pháp luật trở lên điều chỉnh với nội dung khác nhau, thì quy phạm của văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn sẽ được u tiên áp dụng. Có thể nói, việc áp dụng nguyên tắc này là điều dễ hiểu bởi lẽ nếu không, hệ thống pháp luật sẽ bị phá vỡ tính thống nhất của mình và thêm vào đó, sẽ phá vỡ tính thống nhất trong quyền lực nhà nước, phá vỡ sự tập trung quyền lực vào chính quyền

trung ơng, khuyến khích sự cát cứ, phân đoạn thị trường, lãnh thổ.

Nguyên tắc ưu tiên áp dụng quy phạm theo thời điểm ban hành

Nội dung cơ bản của nguyên tắc này là khi cùng một quan hệ được điều chỉnh bởi hai quy phạm pháp luật có nội dung khác nhau ở trong hai văn bản pháp luật có tầm hiệu lực pháp lý ngang nhau thì ưu tiên áp dụng quy phạm được ban hành sau. Một nội dung quan trọng của nguyên tắc này chính là việc cấm áp dụng hiệu lực hồi tố. Chỉ trong những trường hợp rất hãn hữu, pháp luật Nhật Bản mới thừa nhận việc áp dụng hiệu lực hồi tố bởi lẽ việc áp dụng hiệu lực hồi tố sẽ khiến cho con người phải gánh chịu cả những hậu quả pháp lý do hành vi của mình gây nên khi mà người này không thể biết được, không thể lờng được khi cân nhắc, chọn lựa cách xử sự cho mình.

Nguyên tắc ưu tiên áp dụng quy phạm pháp luật chuyên ngành

Nguyên tắc này rất quan trọng và được áp dụng khi một quan hệ pháp luật được điều chỉnh bởi cả quy phạm của đạo luật chung và đạo luật chuyên ngành. Các quy phạm pháp luật dân sự được coi là các quy phạm của luật chung, Bộ luật Dân sự được coi là đạo luật chung, còn các quy phạm điều chỉnh các quan hệ giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý (các quan hệ của luật t) trong các lĩnh vực kinh tế, xã hội có tính đặc thù nh thương mại, bảo hiểm, chứng khoán, ngân hàng, dịch vụ… được coi là các quy phạm của luật chuyên ngành. Để làm được điều này, vấn đề xác định đâu là luật chuyên ngành, đâu là luật chung trở nên rất có ý nghĩa. Pháp luật Nhật Bản coi đối tợng điều chỉnh của các đạo luật là tiêu chí để phân định một đạo luật là đạo luật chuyên ngành hay là đạo luật chung. Song về mặt kỹ thuật lập pháp, trong một đạo luật được coi là đạo luật chuyên ngành phải có một điều khoản quy định rõ ràng rằng đạo luật chuyên ngành sẽ được u tiên áp dụng so với đạo luật chung. Do Bộ luật Dân sự có đối tợng điều chỉnh là hầu hết các quan hệ lợi ích giữa các chủ thể bình đẳng nhau về địa vị pháp lý nên Bộ luật Dân sự được coi là một đạo luật chung. Các quy phạm trong Bộ luật Dân sự được coi là các quy phạm pháp luật chung. Còn Đạo luật thương mại hoặc các đạo luật khác về chứng khoán, ngân hàng, bảo hiểm… chỉ điều chỉnh một bộ phận với nhiều điểm đặc thù trong hệ thống các quan hệ xã hội giữa các chủ thể bình đẳng với nhau về địa vị pháp lý nên các đạo luật này được coi là các đạo luật chuyên ngành. Quy phạm pháp luật trong các đạo luật này được coi là các đạo luật chuyên ngành. Trong trường hợp có sự khác nhau trong việc điều chỉnh cùng một quan hệ quy phạm của các đạo luật chuyên ngành kể trên sẽ được u tiên áp dụng so với quy phạm tồn tại trong Bộ luật Dân sự.

Thứ tự ưu tiên áp dụng giữa các nguyên tắc

Khi công nhận cả ba nguyên tắc có nội dung rất khác nhau kể trên, tất yếu nảy sinh vấn đề khi có sự mâu thuẫn giữa ba nguyên tắc thì thứ tự u tiên áp dụng giữa các nguyên tắc được giải quyết như thế nào. Để đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, cũng giống nh pháp luật của hầu hết các quốc gia khác, pháp luật Nhật Bản coi nguyên tắc u tiên áp dụng quy phạm pháp luật căn cứ vào tầm hiệu lực của văn bản chứa đựng quy phạm là nguyên tắc tối cao. Đây là điều hoàn toàn có thể hiểu được và không gây nhiều bàn cãi trong giới lý luận và thực tiễn. Tuy nhiên, đối với hai nguyên tắc còn lại, khi có sự mâu thuẫn giữa chúng thì nguyên tắc nào sẽ được u tiên áp dụng. Chẳng hạn, khi xảy ra tình trạng, quy phạm trong đạo luật chung ban hành về sau lại quy định khác đi so với quy phạm pháp luật chuyên ngành ban hành trước đó thì sự việc sẽ giải quyết nh thế nào. Với lập luận rằng, khi ban hành một đạo luật chuyên ngành, tính toán kỹ lưỡng để sản sinh ra những quy phạm phù hợp, trong khi đó, khi xây dựng các quy phạm của các đạo luật chung, công việc này sẽ ít được coi trọng hơn, vì vậy, pháp luật Nhật Bản đã chọn phơng án: mặc dù đạo luật chung được ban hành về sau có quy định khác với đạo luật chuyên ngành được ban hành trước đó, thì đạo luật chung được ban hành về sau cũng không được u tiên áp dụng so với đạo luật chuyên ngành được ban hành trước đó. Như vậy là nguyên tắc u tiên áp dụng quy phạm của đạo luật chung được xếp trên nguyên tắc u tiên áp dụng quy phạm tính theo thời điểm ban hành của nó. Như vậy, để giải quyết việc xác định vị trí của quy phạm pháp luật dân sự trong hệ thống pháp luật (khi so sánh với quy phạm pháp luật của các đạo luật chuyên ngành pháp luật khác nh thương mại, chứng khoán, bảo hiểm…), pháp luật Nhật Bản đã áp dụng được nguyên tắc theo thứ tự u tiên như sau:

1. Ưu tiên áp dụng quy phạm tồn tại trong văn bản pháp luật có tầm hiệu lực pháp lý cao hơn

2. Ưu tiên áp dụng quy phạm tồn tại trong các đạo luật chuyên ngành so với các quy phạm tồn tại trong các đạo luật chung.

3. Ưu tiên áp dụng quy phạm ban hành sau so với quy phạm ban hành trước đó.

Trên đây là một số quan điểm về mặt lý luận và thực tiễn về luật dân sự của Nhật Bản. Có thể nói, những quan điểm kể trên gợi mở rất nhiều ý tởng cho các nhà lập pháp về dân sự của nước ta trước nhiệm vụ không ít khó khăn trước mắt đó là thực hiện việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự, nâng công tác pháp điển hoá pháp luật ở Việt Nam lên một tầm cao mới.

(Bài viết này có sử dụng một số tư liệu do Giáo s Morishima và Giáo s Nimi trình bày trong cuộc toạ đàm của nhóm Nghiên cứu chung Việt Nam- Nhật Bản chuẩn bị việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự Việt Nam ngày 4/5/2001 tại Bộ Tư pháp)./

TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 06/2001

BỒI THƯỜNG ĐỐI VỚI OAN SAI TRONG TỐ TỤNG

TS. DƯƠNG THỊ THANH MAI – CN. NGUYỄN HOÀNG HẠNH

1. Thực trạng chung

Báo Pháp luật ngày 3/6/2001 đưa tin tại trang 1: “Bắt oan sai, bồi thường 30 triệu đồng” với nội dung: Chánh văn phòng Huyện uỷ huyện Xuân Lộc, tỉnh Đồng Nai đã chủ trì cuộc họp, thoả thuận bồi thường cho gia đình ông Võ Văn Chiêu 30 triệu đồng do cơ quan tố tụng của huyện đã bắt và giam giữ  oan sai 4 người con trai của ông Chiêu (có một người ở độ tuổi cha thành niên) trong thời gian 3 tháng.

Và không chỉ ở Việt Nam… Toà án nhân dân Thành phố Nam Ninh, Khu tự trị dân tộc Choang, Trung Quốc, dựa trên bản án phúc thẩm tuyên vô tội và căn cứ vào Luật Nhà nước bồi thường 1995, đã xác định toà án sơ thẩm quận kết án và giam oan sai 352 ngày đối với Giám đốc công ty thương mại X vì tội danh “Không chấp hành bản án dân sự”, do đó, phải bồi thường 3.706,3 NDT cho việc xâm phạm tự do cá nhân và 4.519,37 NDT về các chi phí thực tế khác mà nạn nhân đã phải gánh chịu trong quá trình tố tụng. Tại Thuỵ Điển, trong vụ ám sát cố Thủ tướng Ô Lếch Pam-mơ năm 1986, người bị tình nghi và bị giam oan 10 tháng đã được bồi thường 300.000 Crown (tương đương 45.000 USD).

Hơn thế nữa, đây cũng không chỉ còn là vấn đề nội bộ của từng quốc gia… Hội đồng giải quyết khiếu kiện hỗn hợp Hoa Kỳ- Mexico đã ra phán quyết Chính phủ Mexico phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho H. Robert- công dân Hoa Kỳ do bị các cơ quan tố tụng của Mexico giam giữ quá thời hạn luật định (19 tháng) mà không được đa ra xét xử.Từ những vụ việc cụ thể trên có thể thấy, hiện tợng oan sai trong hoạt động tố tụng không chỉ xảy ra ở Việt Nam hay cá biệt ở một nước nào mà tồn tại ở mọi nước trên thế giới với số lợng và mức độ nghiêm trọng khác nhau. Các quốc gia đều phải tìm cách tiếp cận và giải quyết vấn đề phù hợp với những điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội và truyền thống pháp luật của nước mình thông qua việc xây dựng và hoàn thiện chế định pháp lý về bồi thường thiệt hại đối với các trường hợp bị oan sai do cơ quan tố tụng gây ra, thể hiện ngày một đầy đủ hơn trách nhiệm của nhà nước trước công dân nước mình cũng như trước quốc gia và công dân nước khác về hoạt động của các cơ quan, công chức tư pháp.

2. Bồi thường thiệt hại ở Việt Nam

Tại Việt Nam, trong những năm gần đây, các cơ quan tư pháp đã góp phần tích cực trong hoạt động điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án, góp phần giữ vững an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội, bảo vệ pháp luật và các quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, phục vụ tích cực cho công cuộc đổi mới toàn diện của đất nước. Tuy nhiên, việc xử lý oan sai trong hoạt động điều tra, bắt, giam giữ, truy tố, xét xử các vụ án hình sự hiện vẫn đang còn là vấn đề bức xúc, đáng lo ngại. Theo số liệu báo cáo chính thức của các cơ quan tư pháp, trong quý 4/1999 và quý 1/2000 qua xét xử phúc thẩm, giám đốc thẩm, toà án nhân dân các cấp đã tuyên 73 bị cáo không có tội; năm 2000, toà án nhân dân (TAND) cấp tỉnh đã huỷ 334 bản án sơ thẩm để điều tra, xét xử lại (chiếm 4,08%), các toà phúc thẩm của TAND tối cao huỷ 127 vụ (chiếm 1,1,%) cấp giám đốc thẩm huỷ 21 bản án để điều tra, xét xử lại và kết quả sau xét xử lại là giảm án đối với 8 vụ, tuyên vô tội đối với 8 vụ khác. Tình trạng người bị oan sai khiếu kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự đang có xu hớng gia tăng.Cùng với quá trình cải cách hành chính, cải cách tư pháp đang diễn ra ở Việt Nam hiện nay, sự ưu tiên hàng đầu được dành cho vấn đề nâng cao trách nhiệm của Nhà nước trước các công dân, trong đó có vấn đề bồi thường thiệt hại cho các công dân bị các cơ quan tiến hành tố tụng xử lý oan sai. Nghị quyết Hội nghị lần thứ 8 Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá VII về đổi mới tổ chức và hoạt động của các cơ quan tư pháp đã khẳng định yêu cầu: “Đối với việc bắt giữ, xét xử oan sai cần truy cứu trách nhiệm của những người ra lệnh và người thừa hành, đồng thời minh oan công khai, thoả đáng đối với người bị bắt giữ, xét xử oan sai, đảm bảo quyền công dân đúng pháp luật”Trong khi đó, thực tế công tác giải quyết bồi thường thiệt hại cho các trường hợp bị oan sai do các cơ quan tiến hành tố tụng gây ra còn nhiều bất cập, cha đáp ứng kịp thời những đòi hỏi chính đáng của người dân khi mà tài sản, uy tín, danh dự, các quyền và lợi ích hợp pháp khác, thậm chí cả tính mạng

của họ bị xâm phạm. Việc bồi thường trong các vụ oan sai đã được xử lý cho thấy vẫn cha có một cách thức thống nhất nào được áp dụng, mức bồi thường phần lớn phụ thuộc vào sự \”tự nguyện\” của các cơ quan tố tụng hoặc của chính quyền địa phơng. Ví dụ nh anh Bùi Minh Hải sau 13 tháng chấp hành hình phạt tù chung thân vì bị kết tội giết người, hiếp dâm và cớp tài sản của công dân đã được trả tự do vì không phạm tội và được các cơ quan tố tụng tỉnh Đồng Nai bồi thường thiệt hại vật chất 60 triệu đồng, bồi thường danh dự 5 triệu đồng. Trong khi đó nhớ lại, cách đây một năm, Báo Pháp luật Thành

phố Hồ Chí Minh (ngày 23/5/2000) nêu câu hỏi day dứt: \”Ai sẽ bồi thường 140 ngày tù oan?\” cho người phụ nữ được toà tuyên vô tội sau khi đã bị giam oan 4 tháng hai mơi ngày nhng sau hơn 5 năm khiếu kiện vẫn cha có cơ quan tố tụng nào của tỉnh Phú Yên đứng ra chịu trách nhiệm bồi thường… Các báo cáo chính thức của các cơ quan nhà nước hữu quan mới chỉ đa ra các con số thống kê chưa đầy đủ về số lợng các vụ oan sai chứ cha có thống kê cụ thể nào về việc xử lý các trường hợp oan sai và giải quyết bồi thường thiệt hại. Một trong các căn nguyên chính của tình trạng trên là do những bất

cập trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam trong lĩnh vực này.

3. Những bất cập trong pháp luật về bồi thường thiệt hại

Pháp luật hiện hành về bồi thường thiệt hại đối với các trường hợp bị oan sai do cơ quan tiến hành tố tụng gây ra – những bất cập cần được giải quyết trong nghiên cứu lập pháp.

Điều 72 Hiến pháp 1992 khẳng định: “Người bị bắt, bị giam giữ, truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh dự”. Nguyên tắc hiến định này được cụ thể hoá một bước thành chế độ trách nhiệm pháp lý của các cơ quan và cá nhân tiến hành tố tụng gây oan sai.

Điều 24 Bộ luật Tố tụng hình sựquy định: “Cơ quan đã làm oan phải khôi phục danh dự, quyền lợi và bồi thường cho người bị thiệt hại. Cá nhân có hành vi trái pháp luật thì tuỳ trường hợp mà bị xử lí kỷ luật hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự”. Riêng về trách nhiệm bồi thường thiệt hại,

Điều 624 Bộ luật Dân sự phân định rõ thêm: cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án, sau đó có trách nhiệm yêu cầu người đó bồi hoàn khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại.

Như vậy, có thể thấy rằng, Hiến pháp và các bộ luật đã xác lập một số nguyên tắc cơ bản: người bị oan sai phải được cơ quan tiến hành tố tụng có người gây oan sai bồi thường thiệt hại vật chất và tinh thần, danh dự; bản thân người có thẩm quyền đã gây oan sai phải chịu trách nhiệm bồi hoàn khoản tiền bồi thường thiệt hại và tuỳ trường hợp, đồng thời phải chịu trách nhiệm hành chính hoặc hình sự .

Để hướng dẫn thi hành các nguyên tắc trên, ngày 3/5/1997, Chính phủ đã có Nghị định 47/CP về việc giải quyết bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra. Trên cơ sở Nghị định đó, Bộ Tài chính ban hành Thông tư số 38/TT-BTC ngày 30/3/1998 hớng dẫn việc lập dự toán và quyết toán ngân sách nhà nước cho bồi thường thiệt hại, Ban Tổ chức Cán bộ Chính phủ ban hành Thông tư số 54/1998/TT-TCCP ngày 04/6/1998 hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định 47/CP.

Thực tiễn áp dụng các văn bản trên cho thấy những bất cập chính sau:

– Chưa có một văn bản riêng, có hiệu lực pháp luật cao quy định toàn diện các vấn đề có tính đặc thù của việc bồi thường đối với trường hợp oan sai do các cơ quan tố tụng gây ra.

– Cha có quy định cụ thể về các loại oan sai trong tố tụng hình sự; các căn cứ pháp lý để xác định một người bị oan sai; phạm vi oan sai được bồi thường thiệt hại; căn cứ xác định mức độ thiệt hại và mức bồi thường đối với từng loại oan sai, đặc biệt là mức và cách thức bồi thường những thiệt hại do bị xâm phạm quyền tự do thân thể, danh dự, nhân phẩm.

– Các quy định hiện hành về trình tự, thủ tục bồi thường thiệt hại và hoàn trả bồi thường cha giải quyết được các vấn đề đặc thù của trường hợp oan sai trong hoạt động tố tụng hình sự, đặc biệt là những khó khăn, vớng mắc trong việc xác định trách nhiệm (độc lập và liên đới) của các cơ quan và cá nhân tiến hành các bớc, các giai đoạn tố tụng vốn có mối liên hệ rất mật thiết với nhau, từ điều tra, truy tố, xét xử đến thi hành án. Việc xác định trách nhiệm của người ra lệnh và người thừa hành theo tinh thần của Hội nghị Trung ơng 8 khoá VII cho đến nay vẫn còn là câu hỏi bỏ ngỏ cha có trả lời cụ thể xác đáng. Ví dụ nh việc điều tra viên bắt người để tạm giam theo lệnh của thủ trưởng cơ quan điều tra có phê chuẩn của viện kiểm sát và việc tạm giam này sau đó được xác định là sai, bị can không phải là người phạm tội- trong trường hợp này những cơ quan, cá nhân nào phải chịu trách nhiệm bồi thường cho nạn nhân?

– Các quy định về lập dự toán, sử dụng và quyết toán ngân sách nhà nước cho các khoản tiền bồi thường thiệt hại tuy có ưu điểm là đơn giản, tập trung một đầu mối ở cơ quan tài chính địa phương nhưng trên thực tế lại không phù hợp với cơ chế quản lí kinh phí theo ngành dọc hiện nay của các cơ quan tiến hành tố tụng.

Chính vì những bất cập trên của pháp luật trước thực tiễn đầy bức xúc nên đầu năm 2000 Bộ Chính trị đã chỉ thị cho các cơ quan đảng, nhà nước phải khẩn trơng nghiên cứu xây dựng cơ chế, chính sách và chuẩn bị ngay các văn bản để ban hành làm cơ sở pháp lý chặt chẽ cho việc bồi thường thiệt hại đối với những trường hợp bị oan sai do các cơ quan tiến hành tố tụng gây ra.

Trong quá trình thực hiện nhiệm vụ trên, với chủ trơng Việt Nam chủ động hội nhập quốc tế và khu vực, việc nghiên cứu so sánh pháp luật của các nước về bồi thường thiệt hại do các cơ quan tố tụng gây ra là điều rất cần thiết nhằm giúp cho các nhà lập pháp nắm được những nét tơng đồng có tính phổ biến cũng nh những điểm khác biệt của từng nước, từ đó lựa chọn, rút ra những kinh nghiệm quý, kể cả kinh nghiệm thành công và cha thành công của việc điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực này ở các nước, đặc biệt là ở những nước có truyền thống văn hoá và pháp luật cũng nh có các điều kiện phát triển về chính trị, kinh tế- xã hội gần gũi với Việt Nam. Cách tiếp cận đó sẽ góp phần làm hài hoà hệ thống pháp luật Việt Nam với pháp luật của các nước và pháp luật quốc tế về bồi thường thiệt hại đồng thời vẫn giữ được bản sắc, đặc trng phù hợp với trình độ phát triển của đất nước.

4. Những quan điểm định hướng để xây dựng các văn bản pháp luật về bồi thường thiệt hại

Các quan điểm của Đảng về cải cách hành chính và cải cách tư pháp cần được quán triệt thành những định hớng chỉ đạo việc xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp việc bồi thường thiệt hại cho các trường hợp oan sai do các cơ quan tố tụng gây ra, cụ thể là:

– Khẳng định trách nhiệm trước tiên và trên hết thuộc về Nhà nước trong việc giải quyết, khắc phục các hậu quả, bồi thường thiệt hại cho công dân bị oan sai do các cơ quan tố tụng gây ra đồng thời xác định rõ cơ sở phân định trách nhiệm giữa tập thể và cá nhân, trách nhiệm liên đới giữa các cơ quan tiến hành tố tụng đã gây oan sai.

– Phạm vi oan sai mà người gánh chịu được quyền yêu cầu bồi thường, mức độ và cách thức bồi thường phải được quy định bằng Luật, đảm bảo tính công bằng nhng phải phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội ở từng giai đoạn, có tính khả thi.

– Thủ tục, trình tự giải quyết bồi thường thiệt hại phải đơn giản, rõ ràng, thuận tiện và nhanh chóng, dứt điểm phù hợp với yêu cầu của công cuộc cải cách hành chính và tư pháp nhằm vừa bảo vệ triệt để các quyền và lợi ích hợp pháp của công dân vừa giảm thiểu những tổn thất, đau khổ kéo dài mà người bị oan sai tiếp tục phải gánh chịu.

– Tạo ra và đảm bảo thực thi các cơ chế hữu hiệu để tăng cờng sự giám sát, kiểm tra của công dân, của xã hội đối với các quá trình tố tụng cũng nh đối với việc Nhà nước, các cá nhân có thẩm quyền tiến hành tố tụng thực hiện việc bồi thường cho người bị oan sai theo quy định của pháp luật. Chính cơ chế giám sát và tự giám sát này sẽ góp phần quan trọng thực hiện chủ trơng đã được Đại hội Đảng IX một lần nữa khẳng định: “cải cách tổ chức, nâng cao chất lợng hoạt động của các cơ quan tư pháp, nâng cao tinh thần trách nhiệm của cơ quan và cán bộ tư pháp trong công tác điều tra, bắt, giam, giữ, truy tố, xét xử, thi hành án, không để xảy ra những trường hợp oan sai”.

TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 6/2001

TÌNH HÌNH ÁP DỤNG PHÁP LUẬT RÚT RA TỪ MỘT VỤ ÁN LỚN

NGUYỄN VĂN PHƯƠNG

Ngày 23/3/2001, tại Hà Nội, Câu lạc bộ pháp chế doanh nghiệp (Bộ Tư pháp) và Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp (Văn phòng Quốc hội) cùng phối hợp tổ chức toạ đàm với chủ đề “Xây dựng pháp luật và thực trạng áp dụng pháp luật tại các doanh nghiệp.” Sau đây Tạp chí xin giới thiệu một bài tham luận tại cuộc toạ đàm này.

Trong những năm qua, nhiều vụ án hình sự liên quan đến ngời, tài sản của ngân hàng đã được đa ra xét xử công khai, nh: vụ án Tamexco, EPCO- Minh Phụng, dệt Nam Định… Nhìn chung, các bản án, quyết định của Toà án trong các vụ án nói trên đều thể hiện tính nghiêm minh của pháp luật, bảo đảm đúng ngời, đúng tội. Bài viết này, xin trao đổi một số ý kiến

xung quanh việc áp dụng pháp luật liên quan đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng được rút ra từ các vụ án Tamexco, EPCO- Minh Phụng…

Toà hình sự hay toà kinh tế có thẩm quyền tuyên bố hợp đồng kinh tế vô hiệu?

Bản án số 141/HSST ngày 31 tháng 01 năm 1997 của Toà hình sự- Toà án nhân dân TP. Hồ Chí Minh đã tuyên bố huỷ toàn bộ những hợp đồng thế chấp đất đai, hợp đồng liên doanh giữa công ty Tamexco với Vietcombank Trung ơng, giữa công ty Tamexco với chi nhánh Vietcombank TP. Hồ Chí Minh, giữa Công ty Tamexco với Firstvinabank, cụ thể:

– Giao lại cho Chính phủ giải quyết theo thẩm quyền những lô đất mà công ty Tamexco đã đa vào thế chấp ở Vietcombank, Firstvinabank.

– Giao lại cho Ban Tài chính quản trị Thành uỷ TP. Hồ chí Minh giải quyết theo thẩm quyền các tài sản như khu khách sạn Đồi Sao, trụ sở số 3 Hoàng Việt, 2 căn biệt thự. Trong khi đó, Khoản 3, Điều 8 của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế lại quy định rõ: “

Việc kết luận hợp đồng kinh tế là vô hiệu toàn bộ hoặc từng phần thuộc thẩm quyền của Trọng tài kinh tế”. Kể từ

1/7/1994, Toà Kinh tế trực thuộc Toà án nhân dân được thành lập và có thẩm quyền giải quyết những công việc thuộc thẩm quyền của Trọng tài kinh tế trớc đây, trong đó bao gồm cả việc tuyên huỷ hợp đồng kinh tế vô hiệu. Do đó, việc Toà hình sự- Toà án nhân dân TP.HCM tuyên huỷ các hợp đồng kinh tế không phù hợp với Điều 8 của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và các văn bản pháp luật có liên quan khác. Vì vậy, các ngân hàng liên quan trong vụ án Tamexco nói trên đã không có điều kiện thuận lợi để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình theo đúng tinh thần trình tự, tố tụng của pháp luật kinh tế.

Thực hiện theo bản án nào khi cả hai bản án đều có hiệu lực ngang nhau?

Theo quy định của pháp luật, trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày Toà hình sự- Toà án nhân dân TP. HCM tuyên, các bên liên quan đã làm đơn kháng cáo một phần Bản án hình sự số 141/HSST nói trên. Toà Phúc thẩm, Toà án Nhân dân tối cao tại TP.HCM đã tiến hành xét xử theo trình tự phúc thẩm số 379/HSPT vào ngày 31/3/1997, trong đó buộc Công ty Tamexco có trách nhiệm trả nợ, bồi thường cho Vietcombank Trung ương và Chi nhánh Vietcombank TP. Hồ Chí Minh. Ngay sau khi bản án hình sự phúc thẩm số 379/HSPT nói trên có hiệu lực, Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam đã gửi đơn cho Phòng thi hành án Thành phố Hồ Chí Minh yêu cầu tổ chức thi hành án. Trong khi Phòng thi hành án đang tổ chức thi hành Bản án hình sự phúc thẩm số 379/HSPT đã có hiệu lực pháp luật nói trên và Ngân hàng Ngoại thương Việt nam cha thu hồi được đủ số nợ theo Bản án hình sự phúc thẩm đó, thì Công ty Tamexco (bên phải thi hành án) đã nộp đơn lên Toà án kinh tế TP. Hồ Chí Minh xin yêu cầu mở thủ tục giải quyết việc tuyên bố phá sản đối với Công ty Tamexco. Toà Kinh tế TP. Hồ Chí Minh đã thụ lý hồ sơ để tiến hành mở thủ tục phá sản doanh nghiệp.

Việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp phá sản để thanh toán nợ cho các chủ nợ phải theo đúng phơng án ghi trong quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp của Toà án và theo đúng thứ tự u tiên sau:

a- Các khoản lệ phí, các chi phí theo quy định của pháp luật cho việc giải quyết phá sản doanh nghiệp.

b- Các khoản nợ lơng, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo thoả ớc lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết.

c- Các khoản nợ thuế.

d- Các khoản nợ cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ.

e- Nếu giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp sau khi đã thanh toán đủ số nợ cho chủ nợ mà vẫn còn thừa, thì phần thừa này sẽ được trả lại cho chủ sở hữu của doanh nghiệp phá sản.

Như vậy, theo quy định của Luật phá sản doanh nghiệp thì giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp phá sản sẽ được phân chia để thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ, trong đó có nợ của ngân hàng ở vị trí u tiên thứ t. Nhưng điều quan trọng đang được dư luận và nhiều ngân hàng quan tâm là: tại cùng một thời điểm có hai bản án của Toà án có hiệu lực pháp lý ngang nhau (một bản án hình sự và một bản án kinh tế), thì các bên liên quan biết thực hiện theo bản án nào? Nếu phải thi hành theo quy định của bản án hình sự, thì ngân hàng có khả năng thu hồi được vốn cho vay, ngợc lại, nếu thi hành bản án tuyên bố phá sản doanh nghiệp được tổ chức thi hành, thì ngân hàng hầu nh không thu hồi được nợ. Bởi vì giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp không lớn hoặc không đáng kể so với các khoản nợ và trong các khoản nợ, thì thứ tự u

tiên thanh toán cho ngân hàng lại đứng sau cả khoản nợ phí, lệ phí về phá sản doanh nghiệp, nợ tiền lơng, tiền công và bảo hiểm, nợ thuế… Vì những lý do trên, nhiều doanh nghiệp đã gửi đơn đến Toà án đề nghị nêu rõ phải thi hành bản án nào vì quyền và lợi ích của ngân hàng trong từng bản án là khác nhau.

3- Cơ sở để xác định tổn thất của ngân hàng trong các vụ án vẫn cha rõ ràng?

Theo quy định của pháp luật, thì đa số các doanh nghiệp phải thế chấp tài sản hoặc có bảo lãnh của bên thứ ba khi xin vay vốn và bảo lãnh ngân hàng. Căn cứ vào giá trị tài sản thế chấp do các bên tự thoả thuận hoặc do cơ quan thứ ba có thẩm quyền định giá, ngân hàng xác định mức vốn cho vay hoặc bảo lãnh cụ thể. Trên cơ sở thoả thuận của các bên phù hợp với pháp luật, ngân hàng chỉ trả lại tài sản thế chấp (trờng hợp do bên nhận thế chấp giữ tài sản) và các giấy tờ gốc về sở hữu/ sử dụng tài sản thế chấp cho bên thế chấp khi bên vay và bên được bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi và tiền phạt (nếu có) hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Trờng hợp bên vay hoặc bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ thoả thuận trong hợp đồng thì ngân hàng có quyền phát mại tài sản thế chấp để thu hồi vốn.

Nếu tiền bán tài sản thế chấp không đủ trả nợ thì ngân hàng có quyền yêu cầu bên vay và bên được bảo lãnh cung cấp tài sản bổ sung để bảo đảm cho số nợ còn thiếu.Thực tế trong thời gian qua, một số cá nhân đứng đầu các doanh nghiệp (Tamexco- EPCO, Minh Phụng…) và các tổ chức liên quan khác đã có nhiều hành vi cấu kết, thông đồng, lừa đảo chiếm đoạt vốn vay của ngân hàng thông qua việc ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá không có thật, nâng cao giá trị tài sản thế chấp lên nhiều lần so với giá trị thực tế, chứng nhận hợp đồng thế chấp không phù hợp với quy định của pháp luật… Những hành vi vi phạm pháp luật của những cá nhân này đã bị các cơ quan pháp luật khởi tố, truy tố và xét xử theo quy

định của pháp luật hình sự. Việc xử lý hình sự cán bộ của những đơn vị vay nói trên không thể không liên luỵ đến một

vài cán bộ ngân hàng, ngời đã tham gia ký hồ sơ thẩm định tài sản thế chấp, hồ sơ cho vay vốn và hồ sơ bảo lãnh. Những cán bộ ngân hàng có hành vi sai trái có thể do nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan, nhng trớc và sau khi có quyết định khởi tố vụ án, ngân hàng đã chủ động áp dụng mọi biện pháp cần thiết để thu nợ, như: thu nợ quá hạn, thời gian phát mại những tài sản thế chấp và yêu cầu đơn vị bổ sung tài sản để trả nợ… Tuy nhiên, một phần do đơn vị không còn khả năng trả nợ, tài sản không còn nữa hoặc nếu có thì giá trị tài sản không lớn so với số nợ còn lại của đơn vị, một phần do cơ chế pháp luật còn bất cập, nên ngân hàng không thể thu hồi được đủ vốn vay ban đầu và lãi. Ngay sau khi vụ án phát sinh, cơ quan pháp luật yêu cầu ngân hàng giải trình về những hành vi liên quan của cán bộ ngân hàng và xác định công nợ của những đơn vị có cá nhân bị khởi tố. Tuân thủ quy định của pháp luật và thực hiện theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng, ngân hàng đã giải trình và xác định rõ toàn bộ số d nợ của đơn vị, đồng thời xác định mức độ tổn thất của ngân hàng mình. Tuy nhiên, ngân hàng khó có thể xác định được chính xác số vốn tổn thất. Cho đến nay, cha có một văn bản pháp luật nào hớng dẫn xác định tổn thất của ngân hàng trong các vụ án hình sự. Vì vậy, các ngân hàng thường thụ động và lúng túng khi xác định mức độ tổn thất của mình theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng. Về nguyên tắc thì tổn thất được xác định bằng công thức lấy tổng d nợ của đơn vị (cả gốc và lãi) trừ đi giá trị tài sản thế chấp. Nhng khi vụ án đã phát sinh, ngân hàng không được phát mãi những tài sản thế chấp có liên quan để thu hồi nợ mà chỉ có quyền sử dụng, khai thác (nếu được cơ quan tiến hành tố tụng đồng ý). Mặt khác, giá trị tài sản thế chấp tại thời điểm nhận thế chấp khác với giá trị tài sản thế chấp trong thời gian điều tra, truy tố, xét xử. Cho nên cơ sở để xác định tổn thất giữa các ngân hàng trong cùng một vụ án sẽ không thống nhất với nhau. Điểm khác nhau căn bản ở đây là sự lựa chọn giá tài sản thế chấp tại thời điểm nào: có ngân hàng lấy giá trị tài sản thế chấp theo giá thoả thuận trong hợp đồng khi thế chấp, nhng có ngân hàng lại lấy giá trị tài sản thế chấp theo giá của hội đồng định giá do cơ quan tố tụng trưng cầu… Chính vì vậy, việc xác định tổn thất của ngân hàng hiện nay đang có nhiều ý kiến khác nhau.

Vậy việc xác định tổn thất có một số vấn đề vớng mắc như:

– Giá trị tài sản thế chấp là giá nào khi xác định tổn thất?

– Tài sản thế chấp và bổ sung có được dùng làm để giải quyết công nợ?

– Tỷ giá quy đổi tại thời điểm nào?

– Cần trừ nợ như thế nào?

4. Doanh nghiệp có được thế chấp tài sản xây dựng trên đất thuê của Nhà nước?

Trước khi thế chấp tài sản của mình vay vốn ngân hàng, bên thế chấp là một bên trong quan hệ thuê đất và thuê tài sản của Nhà nước. Quan hệ thuê tài sản này được lập bằng văn bản phù hợp với quy định của pháp luật. Do tài sản thuê của Nhà nước đã xuống cấp quá nhiều, không phù hợp với hoạt động kinh doanh tại điểm đó, nên trong thời hạn còn hiệu lực ca hợp đồng thuê đất, bên thuê đã xin phép các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tại địa phơng để đầu tư xây dựng công trình mới. Khi đã được bên cho thuê tài sản đồng ý và đã hoàn thành các thủ tục xin phép (bản thiết kế đã duyệt, có giấy phép xây dựng…) thì bên thuê mới tiến hành xây dựng công trình bằng một phần vốn tự có của mình và một phần bằng vốn ngân hàng. Khi công trình sắp hoàn thiện và đi vào hoạt động, chủ công trình (bên thế chấp) đã tự nguyện thế chấp

cho ngân hàng để vay vốn hoạt động kinh doanh. Việc thế chấp tài sản được lập bằng văn bản có chứng thực của ỷ ban nhân dân cấp quận, huyện và bên thế chấp đã giao bản gốc các giấy tờ liên quan cho ngân hàng giữ (hợp đồng thuê tài sản, bản thiết kế được duyệt, giấy phép xây dựng…).

Cho đến nay, pháp luật của nước ta cha quy định khi đã có giấy phép xây dựng thì chủ công trình phải xin giấy phép phá dỡ công trình cũ. Điều đó phải được hiểu là khi xem xét cấp giấy phép xây dựng căn cứ vào quy hoạch tổng thể của địa phơng, các cơ quan chức năng của nhà nước đã xét đến yếu tố phá dỡ công trình cũ để xây dựng công trình mới theo bản thiết kế được duyệt. Nếu cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước đã cho phép xây dựng công trình mới mà không cho chủ công trình được quyền phá dỡ công trình cũ thì đó là điều bất hợp lý. Hiểu theo lôgic của vấn đề thì việc cấp giấy phép xây dựng đã bao hàm cả việc cho phép phá dỡ công trình cũ, nên chủ công trình mới có thể xây dựng công trình hợp với bản thiết kế được duyệt và giấy phép xây dựng được cấp. Do vậy, việc chủ công trình phá dỡ công trình đang thuê của Nhà nước để xây dựng công trình mới mà không phải xin giấy phép phá dỡ là không trái với quy định của pháp luật. Sau khi công trình mới được xây dựng, thì công trình cũ thuộc sở hữu của Nhà nước không còn nữa, thay vào đó là công trình xây dựng mới thuộc sở hữu của bên thế chấp. Cho nên, chủ công trình có quyền dùng tài sản của mình để thế chấp vay vốn ngân hàng phù hợp với quy định của pháp luật. Theo Điều 9 của Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất, cho thuê đất ngày 14/10/1994 thì “Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản thuộc sở hữu của mình đã xây dựng trên đất đó tại Việt Nam để vay vốn sản xuất kinh doanh trong thời hạn thuê đất theo quy định của pháp luật”.

Trong trường hợp được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển nhượng tài sản gắn liền với đất thuê, thì bên nhận tài sản được tiếp tục thuê đất theo quy định của pháp luật (khoản 3-Điều 13 của Nghị định số 85/CP ngày 17/12/1996 của Chính phủ). Theo quy định của Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước trước đây và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ hiện nay, thì tài sản dùng để thế chấp vay vốn các tổ chức tín dụng là các bất động sản có khả năng chuyển nhợng, mua bán được dễ dàng, bao gồm: nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng… Như vậy, pháp luật không chỉ cho phép tổ chức kinh tế trong nước được Nhà nước cho thuê đất có thẩm quyền thế chấp công trình xây dựng gắn liền với đất mà còn được thế chấp cả giá trị quyền sử dụng đất trong thời hạn thuê gắn liền với bất động sản thuộc sở hữu của mình trên

đất đó tại ngân hàng Việt Nam. Trong các vụ án Minh Phụng – EPCO nói trên, đơn vị vay chỉ thế chấp cho ngân hàng tài sản của mình được xây dựng trên đất thuê, nên giá trị tài sản thế chấp thấp hơn nhiều so với thế chấp kèm giá trị quyền sử dụng đất. Khi xét duyệt cho vay, ngân hàng cũng chỉ định giá và cho vay trên cơ sở trị giá tài sản của đơn vị vay chứ không thẩm định bất kỳ tài sản nào thuộc sở hữu Nhà nước. Thực tiễn ở Việt Nam, thời gian để xin được giấy chứng nhận quyền sở hữu không thể thực hiện trong một thời gian ngắn mà phải trải qua một quá trình lâu dài, có khi đến hàng năm.

Thật không may cho cả hai bên, khi các bên đang làm các thủ tục thì một số cá nhân đứng đầu đơn vị vay và các tổ chức liên quan bị khởi tố, nên công việc dang dở phải ngừng lại tại thời điểm đó. Ngoài phần vốn do ngân sách Nhà nước cấp thì nguồn vốn của ngân hàng được huy động từ tiền gửi của các tổ chức và dân c trên cơ sở có hoàn trả gốc và lãi. Bên cạnh việc thực hiện các nhiệm vụ kinh tế của Đảng và Chính phủ giao, hoạt động kinh doanh của ngân hàng còn liên quan đến nhiều tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước. Cho nên, trong các vụ án hình sự, các cơ quan pháp luật không những phải căn cứ vào các quy định của pháp luật mà cân nhắc, xem xét thận trọng sự việc một cách toàn diện, khách quan để bảo vệ quyền lợi, ích chính đáng của các ngân hàng trớc khi có phán quyết, quyết định chính thức, để uy tín hoạt động của ngân

hàng không bị ảnh hởng và các khoản tiền gửi của các tổ chức, cá nhân được bảo đảm thanh toán đúng hạn. Về trách nhiệm dân sự trong các vụ án hình sự, đề nghị các cơ quan pháp luật buộc các cơ quan chủ quản hoặc cơ quan trực tiếp quản lý đơn vị vay phải liên đới chịu trách nhiệm bồi thường cho ngân hàng. Đối với những tài sản cha hoàn thiện thủ tục thế chấp, cho phép các bên liên quan được làm các thủ tục còn lại và giao cho ngân hàng quản lý, khai thác, phát mại theo

luật định. Trờng hợp tài sản thế chấp được xây dựng trên đất thuê của Nhà nước mà thời hạn thuê đất đã hết thì cho phép ngân hàng hoặc tổ chức, cá nhân mua tài sản được tiếp tục thuê đất  như pháp luật đã quy định.

5. Xử lý tài sản thế chấp trùng theo hướng nào?

Tài sản thế chấp “trùng” ở đây được hiểu là hai tài sản gắn liền với nhau và không thể tách rời nhau, được thế chấp ở hai ngân hàng khác nhau để vay vốn chứ không phải một tài sản thế chấp cho hai ngân hàng. Chẳng hạn: quyền sử dụng đất được thế chấp cho ngân hàng A, còn nhà cửa, công trình được xây dựng trên diện tích đất đó được đem thế chấp cho ngân hàng B… Theo trình tự, tố tụng hình sự và khi được phát biểu quan điểm của mình tại phiên toà, với tư cách là nguyên đơn dân sự, mỗi ngân hàng có quyền đa ra đề nghị riêng của mình về việc xử lý tài sản thế chấp “trùng”, nhng tiếc thay các đề nghị đó của ngân hàng lại mâu thuẫn nhau, xung đột về quyền và lợi ích. Thậm chí, có ngân hàng liên quan trong vụ án còn mạnh dạn đề nghị hội đồng xét xử giao toàn bộ tài sản thế chấp “trùng” cho mình (bao gồm cả tài sản đã thế chấp cho ngân hàng khác) để quản lý, khai thác, sử dụng và phát mại thu hồi nợ. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, trong đó có hệ thống pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp cha hoàn thiện. Cho đến nay, ở nước ta cha có văn bản pháp luật nào quy định về việc phân chia tài sản thế chấp “trùng” khi phát sinh vụ án hình sự hoặc khi phát mại tài sản thế chấp để thu hồi nợ đến hạn. Cho nên, các đề nghị nói trên của ngân hàng cha nhất quán và cơ quan xét xử còn thiếu cơ sở pháp lý để xem xét trớc khi tuyên bản án, quyết định việc phân chia tài sản thế chấp cho các ngân hàng.Theo quy định về thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng, thì tài sản dùng để thế chấp vay vốn các tổ chức tín dụng là các bất động sản có khả năng chuyển nhợng, mua bán được dễ dàng, bao gồm nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, và quyền sử dụng đất. Khoản 3, Điều 3 Luật đất đai quy định:

Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

Tài sản gắn liền trên đất, như: nhà ở, rừng trồng, vườn cây, công trình xây dựng khác thuộc tài sản thế chấp hay không là do hai bên thoả thuận ghi trong hợp đồng thế chấp. Tổ chức kinh tế trong nước được Nhà nước cho thuê đất và giao đất đều có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản thuộc sở hữu của mình đã xây dựng trên đất đó tại ngân hàng Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật (Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất, cho thuê đất ngày 14/10/1994). Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất cũng có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản thuộc sở hữu đã xây dựng trên đất đó tại ngân hàng Việt Nam. Riêng đối với ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam thì pháp luật hiện hành cha cho phép nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Do đó, các ngân hàng này chỉ được nhận thế chấp các bất động sản trên đất hoặc cho vay đồng tài trợ với các ngân hàng Việt Nam để nhận thế chấp quyền sử dụng đất nhng vẫn không được giữ giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất. Căn cứ vào những quy định trên đây, chúng tôi thấy rằng pháp luật cho phép bên thế chấp có thể được thế chấp quyền sử dụng đất tách rời với việc thế chấp bất động sản trên đất. Tất nhiên, bên thế chấp phải hội đủ các điều kiện theo luật định, nh: có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận sở hữu bất động sản trên đất giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, (giấy chứng nhận sở hữu nhà)… và việc thế chấp tài sản phải tuân theo các quy định của Luật đất đai, Bộ luật Dân sự và các văn bản hớng dẫn của Chính phủ, của Ngân hàng Nhà nước. Do vậy, việc hai ngân hàng độc lập nhận thế chấp tài sản “trùng” (ngân hàng này nhận thế chấp quyền sử dụng đất, còn ngân hàng kia nhận thế chấp bất động sản trên đất) là phù hợp với quy định của pháp luật. Khi quan hệ thế chấp tài sản “trùng” đã hợp pháp thì quyền – lợi ích của từng ngân hàng trong quan hệ thế chấp đó phải được pháp luật bảo vệ và các cơ quan tiến hành

tố tụng công nhận. Theo quy luật tự nhiên, bất kỳ bất động sản nào gắn liền với đất cũng không thể tồn tại được nếu bị tách rời khỏi đất. Điều này cũng được Bộ luật Dân sự khẳng định: bất động sản là không di dời được gắn liền với đất. Thực tế cho thấy, tài sản thế chấp “trùng” để vay vốn ngân hàng chủ yếu là quyền sử dụng đất và nhà ở, công trình được xây dựng trên đất. Cho nên, phần diện tích mặt bằng xây dựng nhà ở, công trình xây dựng được thế chấp cho một ngân hàng này (phần tiếp xúc mặt đất) đã mặc nhiên chiếm một phần diện tích quyền sử dụng đất được thế chấp cho một ngân hàng khác. Vì vậy, ngân hàng nhận thế chấp quyền sử dụng đất không có quyền phá dỡ đi bất động sản xây dựng trên đất đã được thế chấp cho ngân hàng khác. Ngược lại, ngân hàng nhận thế chấp bất động sản xây dựng trên đất cũng khó thực hiện được quyền sử dụng, khai thác công dụng và hởng hoa lợi từ tài sản thế chấp nh pháp luật đã quy định và các bên đã thoả thuận. Thực tế, tài sản thế chấp là bất động sản xây dựng trên đất rất phong phú và đa dạng, nên chỉ xin đơn cử một ví dụ phổ biến hiện nay: Trong một khuôn viên đất, ngân hàng nhận thế chấp muốn sử dụng, khai thác… bất động sản trên đất đã thế chấp cho mình thì trước hết cần có lối ra vào tài sản thế chấp đó. Trong khi lối ra vào lại nằm trên diện tích quyền sử dụng đất đã thế chấp cho ngân hàng khác. Vậy, ngân hàng nhận thế chấp bất động sản xây dựng trên đất

tiếp cận với tài sản thế chấp bằng cách nào? Chính vì thế, khi vụ án hình sự phát sinh và được đem ra xét xử, cơ quan tiến hành tố tụng đã tỏ ra lúng túng khi quyết định phần trách nhiệm dân sự liên quan đến việc phân chia tài sản thế chấp “trùng” trong bản án. Nếu trong bản án được tuyên, Toà án quyết định giao toàn bộ diện tích đất cho ngân hàng đã nhận thế chấp để quản lý, khai thác, sử dụng và phát mại thu hồi nợ thì điều đó là phi thực tế, vì diện tích quyền sử dụng đất đã bị ngôi nhà chiếm một phần… Hơn nữa, ngân hàng nhận thế chấp nhà ở, công trình xây dựng trên đất không thể thực hiện được quyền sử dụng, khai thác… của mình đối với tài sản thế chấp do không có lối ra vào .v.v. Trái lại, nếu Toà án quyết định cắt phần diện tích đất bị chiếm chỗ bởi ngôi nhà, công trình xây dựng cùng với lối ra vào để giao cho ngân hàng đã nhận thế chấp tài sản đó sử dụng, khai thác hoặc phát mại thu hồi nợ thì quyền lợi của ngân hàng nhận thế chấp quyền sử dụng đất sẽ bị ảnh hởng. Trờng hợp cơ quan pháp luật không đa ra quyết định dứt khoát về việc phân chia tài sản thế chấp “trùng” thì có thể dẫn đến tình trạng hai ngân hàng tranh chấp nhau về tài sản thế chấp “trùng” mà bất kỳ ngân hàng nào cũng muốn dành cho mình phần có lợi hơn. Vì pháp luật hiện hành cha quy định về việc xử lý tài sản thế chấp “trùng” nói trên, nên ở những địa phơng khác nhau, các cơ quan tiến hành tố tụng cũng có ý kiến, quyết định khác

nhau về việc phân chia tài sản thế chấp “trùng” trong bản án. Thực tế, có một vụ án hình sự xảy ra ở tỉnh H, hai ngân hàng liên quan đến tài sản thế chấp “trùng” đã tự thoả thuận chuyển nhợng tài sản thế chấp cho nhau. Trên cơ sở đó, Toà án đã ra bản án, quyết định phân chia tài sản thế chấp “trùng” theo hớng công nhận sự thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, đây chỉ là trường hợp cá biệt, chứ không phải là hướng xử lý. Qua các luận giải ở trên, chúng tôi cho rằng những người làm công tác xây dựng pháp luật cần nghiên cứu cả những khía cạnh thực tế của các vấn đề pháp lý để bổ sung, sửa đổi hoặc giải thích pháp luật.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP số 3/2001

SO SÁNH – ĐỐI CHIẾU MỨC ĐỘ VÀ CÁCH THỨC BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO CƠ QUAN TỐ TỤNG GÂY RA

THS. CAO XUÂN PHONG – THS. ĐỖ THỊ NGỌC

Tóm tắt:

Sau khi giới thiệu kinh nghiệm một số nước, các tác giả cho rằng mọi thiệt hại dù vật chất hay tinh thần đều phải được bồi thường. Tuy cách tính mức đền bù có khác nhau nhưng tựu trung lại, theo họ cách tính của Trung Quốc là chi tiết và rõ ràng hơn cả và có lẽ khả thi với hoàn cảnh Việt Nam hiện nay. Kinh nghiệm cũng cho thấy bồi thường thiệt hại ở Việt Nam, nhất là bồi thường thiệt hại về tinh thần còn nhiều vớng mắc, khó thực hiện.

Phạm vi bồi thường thiệt hại, tiêu chí xác định mức độ và cách thức bồi thường thiệt hại do cơ quan tiến hành tố tụng gây ra là một trong những nội dung đang gây nhiều tranh cãi trong hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng. Vấn đề này hiện nay ở Việt Nam được quy định về mặt nguyên tắc trong Hiến pháp và được cụ thể hoá trong một số văn bản quy phạm pháp luật khác. Tuy nhiên tất cả những quy định này còn chung chung, cha thể hiện cụ thể được những nội dung quan trọng như: phạm vi oan sai phải được bồi thường, căn cứ xác định mức độ thiệt hại cũng nh mức bồi thường đối với từng loại oan sai. Các quy định về bồi thường thiệt hại trong những văn bản khác nhau còn có nhiều mâu thuẫn, không đồng bộ. Bài viết này nghiên cứu, so sánh pháp luật của một số nước về phạm vi, tiêu chí xác định mức độ và cách thức bồi thường thiệt hại do các cơ quan tiến hành tố tụng gây ra và đối chiếu với các quy định của pháp luật Việt Nam để phát hiện những thiếu sót, bất cập; qua đó kiến nghị những biện pháp hoàn thiện pháp luật của Việt Nam về vấn đề này.

1. Phạm vi bồi thường thiệt hại

1.1. Cộng hòa nhân dân Trung Hoa

là nước có quy định chi tiết và hoàn hảo nhất về phạm vi bồi thường thiệt hại đối với trường hợp bị oan sai do những người tiến hành tố tụng gây ra.Trước hết, Luật Nhà nước bồi thường thiệt hại Trung Hoa (được Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa 8 thông qua ngày 12/5/1994) quy định các trường hợp cơ quan tiến hành tố tụng có hành vi gây thiệt hại nhưng Nhà nước không phải bồi thường. Đó là các trường hợp dưới đây:

– Công dân cố ý khai sai sự thật hoặc tạo chứng cứ giả để bị coi là có tội, để bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên, việc công dân nhận tội do bị cán bộ t pháp bức cung, tra tấn lại không thuộc trường hợp Nhà nước được miễn trách nhiệm bồi thường;

– Những người bị bắt giam nhưng sau đó được miễn truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc miễn chấp hành hình phạt;

– Cán bộ tư pháp gây tổn hại do phòng vệ chính đáng trong khi thực thi nhiệm vụ đấu tranh chống tội phạm. Hành vi xâm phạm t pháp gây thiệt hại nhưng đã xảy ra trớc khi Luật Nhà nước bồi thường có hiệu lực thi hành, nghĩa là trớc ngày 1/1/1995. Theo giải thích của Toà án nhân dân tối cao thì các trường hợp này được xử lý căn cứ vào những quy định pháp luật có hiệu lực tại từng thời điểm tính từ ngày 31/12/1994 trở về trước.  Luật Nhà nước bồi thường thiệt hại quy định rất rõ phạm vi bồi thường thiệt hại và những trường hợp dù có thiệt hại nhưng nhà nước vẫn không bồi thường. Theo quy định tại Luật này và những văn bản hướng dẫn dẫn thi hành cũng nh thực tế hoạt động t pháp, bồi thường hình sự được phân biệt rõ thành các trường hợp bồi thường xâm phạm quyền nhân thân và bồi thường thiệt hại về tài sản.

a. Bồi thường hình sự xâm phạm quyền nhân thân

Phạm vi bồi thường hình sự về xâm phạm quyền nhân thân được quy định ở Điều 15 của Luật chỉ hạn

chế ở bồi thường bằng tiền đối với xâm phạm quyền tự do cá nhân và xâm phạm đến tính mạng sức khỏe. Đối với việc xâm phạm nhân phẩm thì không bồi thường bằng tiền. Bồi thường hình sự xâm phạm quyền tự do cá nhân áp dụng cho các trường hợp sau:

Thứ nhất,

Đối với trường hợp không phạm tội trên thực tế mà bị bắt giam. Sau khi áp dụng trình tự tố tụng, người bị bắt giam được chứng minh là vô tội thì trách nhiệm bồi thường hình sự do bắt giam sai đã được cấu thành. Đây là kết quả của việc quy trách nhiệm theo nguyên tắc trách nhiệm pháp lý vô điều kiện.

Thứ hai, đối với trường hợp những người bị tình nghi phạm tội, nhưng trên thực tế không phạm tội hoặc không có chứng cứ để chứng tỏ là phạm tội nghiêm trọng mà bị giam giữ sai. Người bị tình nghi phạm tội và người không bị tình nghi phạm tội bị bắt giam sai đều được hởng quyền lợi nh nhau. Trong trường hợp bắt giữ sai và giam giữ sai đều áp dụng nguyên tắc quy trách nhiệm nh nhau.

Thứ ba, đối với những trường hợp đã chấp hành hình phạt nhưng Bản án xét xử lại theo trình tự kiểm tra, giám sát, xét xử tuyên bị cáo vô tội. Bồi thường hình sự cho trường hợp này được căn cứ vào những tổn hại thực tế.

Thứ tư,trường hợp những người đã mãn hạn tù nhưng cơ quan quản lý trại giam không trả tự do mà không có lý do chính đáng.

b. Bồi thường hình sự xâm phạm quyền tài sản

Điều 16 Luật Nhà nước bồi thường quy định các trường hợp người bị hại có quyền được bồi thường là:

– áp dụng trái pháp luật các biện pháp tố tụng như: niêm phong, tịch thu, phong toả, thu giữ tài sản…;

– Xét xử lại theo trình tự kiểm tra, giám sát, xét xử là vô tội nhưng đã chấp hành hình phạt tiền, tịch thu tài sản…

Để bảo đảm tiến hành các hoạt động tố tụng hình sự, các cơ quan t pháp hình sự được phép áp dụng các biện pháp cưỡng chế đối với tài sản. Tuy nhiên nếu áp dụng trái pháp luật các biện pháp cưỡng chế tài sản dẫn đến tài sản của công dân, pháp nhân và các tổ chức khác bị tổn hại thì Nhà nước phải chịu trách nhiệm bồi thường, cụ thể là các trường hợp sau:

– Niêm phong, tịch thu, phong toả tài sản ngoài vụ án, gồm tài sản của những người ngoài vụ án và tài

sản không có liên quan đến vụ án;

– Tiếp tục niêm phong, tịch thu, phong toả, thu giữ tài sản của người bị tình nghi phạm tội nhưng đã được toà án tuyên vô tội.

– Tự ý sử dụng, tiêu huỷ hoặc không tuân thủ các quy định của Luật Tố tụng hình sự về bảo quản đối với tài sản đã niêm phong, tịch thu, phong toả. Trong trường hợp này, bị cáo sau khi được toà án tuyên vô tội sẽ có quyền đòi nhà nước bồi thường thiệt hại về tài sản.

c. Vấn đề bồi thường thiệt hại về tinh thần

Về lý luận, các nhà nghiên cứu pháp luật của Trung Quốc cho rằng đồng thời với việc bồi thường tự do cá nhân của người bị hại còn phải bồi thường cả thiệt hại tinh thần do tổn hại đến danh dự bằng một khoản \”tiền an ủi động viên\”. Hướng dẫn giải quyết này có lý nhưng vẫn cha được các nhà lập pháp áp dụng. Tuy nhiên, nếu thiệt hại là thuần tuý về tinh thần thì hình thức bồi thường phổ biến là xin lỗi công khai. Ngoài ra, nguyên tắc chung của pháp luật Trung Quốc là những trường hợp nào cha được pháp luật quy định thì chắc chắn không được bồi thường.

1.2. Nhật Bản

cũng xem xét bồi thường cả những trường hợp thiệt hại về tinh thần. Điều 3 Luật Bồi thường thiệt hại của Nhật Bản quy định về những trường hợp không được bồi thường thiệt hại là:

– Người có hành vi khai báo không đúng sự thật hoặc đa ra các chứng cứ giả mạo nhằm mục đích gây khó khăn, đánh lạc hướng dẫn việc điều tra, xét xử dẫn đến bị khởi tố, bị giam giữ, bị tuyên án;

– Người được toà án tuyên \”vô tội\” đối với một hoặc một số trong những hành vi phạm tội vào cùng một thời điểm nhưng vẫn bị tuyên phạt vì các hành vi phạm tội khác.

Khoản 4, Điều 4 Luật Bồi thường thiệt hại trong vụ án hình sự quy định: \”Khi quyết định mức bồi thường thiệt hại, toà án xem xét tính chất và thời gian người được bồi thường thiệt hại bị giam giữ; những thiệt hại về tài sản, về lợi ích kinh tế; những tổn thương về thể chất và tinh thần…\”. Điều này có nghĩa là Nhật Bản chấp nhận cả bồi thường thiệt hại về nhân thân, thiệt hại về tài sản và thiệt hại về tinh thần.

1.3. Hoa Kỳ

không có văn bản pháp luật quy định về vấn đề nhà nước bồi thường. Tuy nhiên thông qua việc nghiên cứu các án lệ có thể nhận biết phạm vi bồi thường thiệt hại mà các toà án có thể tuyên. Ví dụ, vụ án Dumond kiện Conlee là bằng chứng về việc pháp luật Hoa Kỳ công nhận và bồi thường cả những thiệt hại về tinh thần gây ra cho các nạn nhân bởi hành vi của những người tiến hành tố tụng. Trong vụ kiện đó, một cảnh sát trởng đã phải bồi thường thiệt hại cho một bị cáo số tiền 150.000 USD chỉ vì hành vi gây thiệt hại thuần tuý về tinh thần cho người này.

1.4. Cộng hoà Pháp

quy định bất kỳ thiệt hại nào, dù là vật chất hay tinh thần, cũng đều phải được bồi thường. Như vậy có thể thấy đại đa số các nước đều quy định về trách nhiệm nhà nước bồi thường thiệt hại cả về vật chất và về tinh thần do những người tiến hành tố tụng gây ra. Về điểm này, pháp luật Việt Namcó những quy định cụ thể nh sau:

Điều 72 Hiến pháp 1992 quy định: \”người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh dự\”. Điều 24 Bộ luật Tố tụng hình sự quy định: \”… Cơ quan đã làm oan phải khôi phục lại danh dự, quyền lợi và bồi thường cho người bị thiệt hại…\”.

Điều 310 Bộ luật Dân sự quy định: \”Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất và trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần. Bồi thường về vật chất là trách nhiệm bù đắp tổn thất vật chất thực tế, tính được thành tiền do bên vi phạm nghĩa vụ gây ra, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút. Người gây thiệt hại về tinh thần cho người khác do xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín của người khác, thì ngoài việc chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai còn phải bồi thường một khoản tiền cho người bị hại\”. Trách nhiệm bồi thường thiệt hại còn được quy định cụ thể trong các điều từ 609 đến 633 của Bộ luật Dân sự.Theo các quy định pháp luật cụ thể đã dẫn trên đây thì ở Việt Nam, cũng nh tại đa số các nước nghiên cứu so sánh khác, thiệt hại về vật chất và tinh thần đều được bồi thường.

2. Tiêu chí xác định mức độ thiệt hại, mức bồi thường và cách thức bồi thường thiệt hại

Qua nghiên cứu có thể thấy thông thường tiêu chí để xác định mức bồi thường là thiệt hại thực tế; mức bồi thường ở các nước được tính khác nhau; cách thức bồi thường thiệt hại vật chất chủ yếu được tính bằng tiền, tài sản; thiệt hại về tinh thần được bồi thường bằng biện pháp khôi phục danh dự và có thể được lượng hóa thành tiền.

2.1. Tại Trung Quốc

Luật Nhà nước bồi thường thiệt hại đã dành riêng Chơng 4 để quy định về cách tính bồi thường và tiêu chuẩn tính bồi thường. Chơng này quy định một hệ tiêu chuẩn để xác định mức bồi thường cho từng loại thiệt hại từ sức khoẻ, tính mạng đến tài sản mà người bị hại đã phải gánh chịu. Điều 25 Luật này quy định: \”Nhà nước bồi thường chủ yếu bằng tiền\”. Tuy vậy, trong thực tiễn việc bồi thường bằng tài sản cũng là một cách thức được áp dụng. Các trường hợp bồi thường cụ thể được pháp luật Trung Quốc phân chia thành bồi thường thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ và bồi thường thiệt hại về quyền tự do cá nhân. Đối với mỗi loại trường hợp bồi thường lại có những quy định rất cụ thể.

a. Bồi thường do xâm phạm đến tính mạng và sức khoẻ

được chia thành bồi thường do bị tổn hại về thân thể, bồi thường do mất một phần hoặc toàn bộ khả năng lao động và bồi thường do tử vong.

– Bồi thường do những tổn hại đến thân thể:

Điều 27, Khoản 1, Luật bồi thường quy định: \”gây tổn thương đến thân thể, phải chi trả tiền chữa bệnh và bồi thường phần thu nhập bị mất, giảm do phải nghỉ việc. Tiền bồi thường cho mỗi ngày giảm thu nhập được tính theo lương bình quân ngày của cán bộ nhà nước của năm trớc đó, mức bồi thường cao nhất không được quá 5 lần bình quân lương ngày của cán bộ nhà nước của năm trớc đó\”. Mỗi khoản trên đều được quy định cụ thể trong các văn bản dẫn chiếu

khác hoặc văn bản hướng dẫn dẫn thi hành.

– Bồi thường do mất một phần hoặc toàn bộ khả năng lao động:

“Nếu gây mất một phần hoặc toàn bộ khả năng lao động thì phải trả tiền chữa bệnh và tiền bồi thường tàn tật. Tiền bồi thường tàn tật được xác định theo mức độ mất khả năng lao động: tiền bồi thường do mất một phần khả năng lao động tối đa không quá 10 lần lương bình quân của cán bộ nhà nước của năm trớc đó; tiền bồi thường do mất toàn bộ khả năng lao động tối đa không quá 20 lần lương bình quân cán bộ nhà nước của năm trớc đó. Đối với trường hợp mất toàn bộ khả năng lao động phải bồi thường sinh hoạt phí cho người không có khả năng lao động mà người bị hại phải nuôi dỡng\”. (Điều 27, Khoản 2).

Cụ thể như sau:

Bồi thường tiền chữa bệnh:

Về nguyên tắc, khoản bồi thường này được tính theo phạm vi bồi thường tổn thương thông thường. Bồi thường tiền chữa bệnh được quy định tại Điều 27 Luật bồi thường phải được lý giải theo nghĩa rộng mới có thể bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của người bị hại. Sẽ là không công bằng nếu chỉ bồi thường tiền chữa bệnh mà không bồi thường các khoản tổn thất khác do bị thương, ví dụ nh không bồi thường tổn thất do phải nghỉ việc.

Tiền bồi thường tàn tật:

Điều 27 Luật bồi thường áp dụng mức bồi thường tàn tật tối đa bằng 20 lần lương bình quân nhà nước trả cho cán bộ nhân viên vào năm trước đó.

Bồi thường sinh hoạt phí cho người bị hại gián tiếp:

Người bị hại gián tiếp là những người phải đáp ứng hai điều kiện: thứ nhất, người đó phải không có khả năng lao động; thứ hai, đó phải là người trước đó đã được người bị hại đã chết hoặc đã mất hoàn toàn khả năng lao động trực tiếp nuôi dỡng.

Điều 27 Luật bồi thường còn quy định: “Tiền sinh hoạt phí được tính căn cứ theo quy định liên quan

về trợ giúp sinh hoạt của cơ quan dân chính ở địa phơng đó. Nếu người được nuôi dỡng là vị thành niên thì được nhận sinh hoạt phí đến năm 18 tuổi, những người không có khả năng lao động khác được

nhận sinh hoạt phí cho đến lúc chết\”. Hiện nay trong thực tiễn hoạt động tư pháp, việc chi trả tiền sinh hoạt phí cho người bị hại gián tiếp thường được thực hiện theo hai cách thức là: trả nhiều lần và trả toàn bộ một lần.

– Bồi thường do việc gây chết người:

Khoản này bao gồm tiền bồi thường do gây chết người, tiền tang lễ (tính gộp với nhau) và tiền bồi thường sinh hoạt phí cho người bị hại gián tiếp. Điều 27, Khoản 3 quy định: \”Nếu gây chết người thì phải bồi thường tiền gây chết người, tiền tang lễ, tổng số tiền bằng 20 lần lương bình quân nhà nước trả cho cán bộ nhân viên vào năm trớc đó. Nếu người chết khi còn sống phải có nghĩa vụ nuôi dỡng người không có khả năng lao động thì phải bồi thường sinh hoạt phí cho người không có khả năng lao động đó\”. Tuy nhiên, Luật lại cha quy định cụ thể về người được lĩnh tiền bồi thường của người đã chết. Thực tế, người được lĩnh khoản bồi thường này chỉ giới hạn trong số những người được hởng thừa kế của người chết (thường là người thừa kế hàng thứ nhất, khi không có người thừa kế hàng thứ nhất mới đến người thừa kế hàng thứ hai).

+ Bồi thường do xâm phạm quyền tự do cá nhân

“Xâm phạm đến quyền tự do cá nhân thì mức tiền bồi thường hàng ngày sẽ tính theo lương bình quân ngày của cán bộ nhà nước năm trớc đó\” (Điều 26 Luật bồi thường). Theo quy định này, tiêu chuẩn bồi thường xâm hại tự do cá nhân do hành vi xâm phạm quyền t pháp được tính theo số ngày bị mất tự do. Mức bồi thường mỗi ngày bằng lương bình quân ngày của cán bộ nhà nước năm trớc đó. Ví dụ lương bình quân ngày của năm 1996 là 24,45 NDT, nếu bị bắt giam một năm thì tính là 365 ngày và được bồi thường là 8.924,25 NDT.

+ Giải quyết việc xâm hại tự do cá nhân đồng thời gây tổn hại đến danh dự của người bị hại:

Các cơ quan tư pháp và cán bộ của các cơ quan này trong quá trình tiến hành hoạt động tố tụng có các hành vi nh bắt người, giam người trái pháp luật, bắt giam sai, giam giữ sai, xử phạt hình sự sai… một mặt xâm phạm đến tự do cá nhân của người bị hại mặt khác xâm hại đến danh dự của người bị hại. Về vấn đề này một số học giả cho rằng đồng thời với việc bồi thường xâm phạm tự do cá nhân của người bị hại còn phải bồi thường cả thiệt hại tinh thần do tổn hại đến danh dự, tức là bồi thường \”tiền an ủi động viên\”. Hướng dẫn giải quyết này có lý nhưng vẫn cha được các nhà lập pháp áp dụng. Luật Nhà nước bồi thường quy định, khi xảy ra tình trạng này, sau khi xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại, không phải bồi thường \”tiền an ủi\”, mà phải khôi phục lại danh dự, phải xin lỗi người bị hại bằng các hình thức phù hợp.Dựa trên những quy định này mà toà án Trung Quốc đã có một cơ sở vững chắc trong việc xem xét giải quyết các yêu cầu bồi thường thiệt hại cụ thể của công dân.

2.2.Tương tự ở Trung Quốc, pháp luật của Pháp cũng quy định các tiêu chí để xác định thiệt hại là thiệt hại thực tế và lấy đó làm căn cứ để tính bồi thường. Khoản bồi thường này tơng ứng với những thiệt hại vật chất mà việc kết tội sai đã gây ra. Cách thức bồi thường về tinh thần danh dự cho người bị hại được quy định tại Điều 6, Khoản 8 Luật về xét lại các bản án hình sự oan sai của Pháp. Nếu người đệ đơn yêu cầu thì quyết định của Toà Phá án về việc xét lại bản án công nhận sự vô tội của người này sẽ được niêm yết tại thành phố nơi quyết định kết án đã được công bố, tại địa phơng nơi xảy ra vụ án và tại nơi thường trú của những người đệ đơn, tại nơi sinh và nơi ở cuối cùng của người đã bị kết án sai nếu nh người ấy đã chết; đồng thời quyết định cũng được công bố toàn văn trong Công báo và trong 5 tờ báo khác do toà chọn. Mọi chi phí trên do nhà nước chịu. Trong trường hợp những người không thuộc các đối tợng trên cũng có quyền lợi bị xâm hại đứng ra yêu cầu bồi thường thì khoản bồi thường được xét chỉ bao gồm những thiệt hại vật chất mà bản án sai đã gây ra cho chính người đó.

2.3. Tại Nhật Bản, Luật Bồi thường thiệt hại trong vụ án hình sự cũng quy định cụ thể mức bồi thường thiệt hại tại Điều 4. Tuy nhiên Luật này lại ấn định mức bồi thường tối đa cho từng loại oan sai cụ thể là từ 1000 đến 9400 yên/ngày đối với việc bồi thường do bị bắt hoặc giam giữ oan sai, 25 triệu yên cho trường hợp tử hình sai (tài sản của người đã bị tử hình sẽ được bồi thường theo quy định chung). Khi quyết định mức bồi thường, toà án sẽ xem xét tính chất và thời gian người được bồi thường bị giam giữ, những thiệt hại về tài sản, những tổn thương về thể chất và tinh thần cũng nh những nguyên nhân để

xảy ra thiệt hại.Đối với những trường hợp đã áp dụng các biện pháp phạt tiền hoặc tịch thu tài sản, người bị hại sẽ được

bồi thường tơng đương với khoản tiền đã bị phạt hoặc tơng đương với thời giá của số tài sản đã bị tịch thu và thanh lý cộng thêm 5% cho mỗi năm kể từ thời gian áp dụng hình phạt tới thời gian thực hiện bồi thường.

2.4. Nếu luật pháp các nước Trung Quốc, Nhật Bản, Pháp lấy thiệt hại thực tế của người bị hại làm căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại thì số tiền bồi thường thiệt hại ở Hoa Kỳ thường cao hơn nhiều so với thiệt hại thực tế. Chẳng hạn một người bị mất 20% sức lao động thì số tiền có thể xét được bồi thường sẽ được tính nh sau: toàn bộ chi phí cho việc chữa bệnh (thường tính theo giá của các công ty bảo hiểm), 20% thu nhập bình thường của người đó từ thời điểm bị mất sức lao động cho tới tuổi về hưu, có tính đến các thời điểm được nâng lương đối với một người lao động bình thường, tính cả đến trợt giá, lạm phát, v.v, các mất mát về tinh thần có liên quan; và toàn bộ số chi phí thực tế đó có thể được nhân lên nhiều lần để \”cảnh cáo\” cơ quan/người vi phạm. Tuy nhiên cách tính trên mới chỉ mang tính định tính, về mặt định lượng, Hoa Kỳ không có quy định cụ thể nào. Điều này làm cho số tiền bồi thường trong mỗi vụ án gần nh hoàn toàn không giống nhau, nhất là các vụ án yêu cầu bồi thường thiệt hại về tinh thần.

2.5.Theo quy định pháp luật của Australia, khi tính toán khoản bồi thường thì Dự thẩm viên sẽ căn cứ vào sự thiệt hại về vật chất và tinh thần. Về vật chất thì phải tính xem số tiền cụ thể nạn nhân có quyền được hởng là bao nhiêu nh thiệt hại về tài sản theo trách nhiệm trong vụ án dân sự, thu nhập bị mất trong thời gian phải gánh chịu những hậu quả nh bị thương phải vào viện, viện phí v.v… và cả những tổn hại về mặt tinh thần, danh dự. Tổng mức thiệt hại được bồi thường không quá 50.000 AUD. Mức tối đa này áp dụng cho cả 3 loại: người bị tổn hại về thể xác, tinh thần; người có tài sản bị thu giữ, tiêu huỷ; người bị chết.

2.6. Tại Thụy Điển, cơ sở để tính bồi thường là thu nhập hàng ngày, tiền lương tháng, lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh và các khoản chi phí khác nh chi phí cho việc trông nom nuôi dạy con cái, các khoản viện phí… Việc bồi thường danh dự không đặt ra một cách độc lập mà kết hợp với việc tính toán thiệt hại vật chất với mức cao hơn mức thông thường. Mức bồi thường trung bình ít nhất không dưới 15.000 Crown/1 tháng (tiền Thụy Điển). Thực tế trong vụ ám sát Cố Thủ tớng Ô-lốp Pan-mơ năm 1986, người bị nghi và bị giam oan 10 tháng đã được bồi thường 300.000 Crown (tương đương với 45.000 USD). Trong một vụ khác, một người bị xét xử oan về tội hiếp dâm đã ở tù 2 năm 4 tháng và sau đó được bồi thường 450.000 Crown (tơng đương với 70.000 USD). Năm 1995 tính tới thời điểm tháng 11 thì Nhà nước đã chi ra 12 triệu Crown để giải quyết 800 trường hợp đề nghị bồi thường.

ở Việt Nam, nguyên tắc bồi thường toàn bộ và kịp thời được quy định tại Điều 610 của Bộ luật Dân sự, theo đó các bên có thể thỏa thuận về mức bồi thường, hình thức bồi thường và phơng thức bồi thường… Tuy nhiên trên thực tiễn việc thi hành và áp dụng các quy định này thì lại gặp rất nhiều vướng mắc và mâu thuẫn nhau. Nguyên nhân của vấn đề này là do chúng ta cha có quy định cụ thể về các loại oan sai trong tố tụng hình sự cũng nh cha có căn cứ để xác định khi một người bị oan sai. Bộ luật Dân sự quy định các khoản thiệt hại do tính mạng bị xâm phạm nhưng vẫn cha đầy đủ nh pháp luật của Trung Quốc. Vì thế thực tiễn giải quyết việc bồi thường thiệt hại của các tòa án gặp rất nhiều khó khăn khi xác định mức thiệt hại và đối tợng được bồi thường thiệt hại. Bên cạnh đó, quy định về vấn đề mức bồi thường thiệt hại tinh thần cũng rất khó thực hiện. Tại các Điều 612- 616 của Bộ luật Dân sự có quy định là tòa án tùy từng trường hợp cụ thể có thể quyết định bồi thường một khoản tiền bù đắp tổn thất về tinh thần. Quy định mang tính chất tùy nghi này mặc dù đã được áp dụng trên thực tế nhưng cha có chuẩn mực thống nhất. Điều này dẫn đến một thực tế là các vụ kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại về tinh thần phải xem xét giải quyết ngày một nhiều nhưng tòa án địa phơng rất lúng túng trong việc giải quyết vấn đề này. Ngoài ra, nh đã đề cập ở trên, pháp luật của nước ta còn cha có quy định cụ thể về căn cứ xác định mức độ thiệt hại và mức bồi thường đối với từng loại oan sai. Theo quy định của Điều 5, Nghị định 47/CP ngày 03/5/1997 về việc giải quyết bồi th-

ờng thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra thì nguyên tắc xác định thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả khoản tiền bồi thường thiệt hại được thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự. Thiệt hại ở đây được tính trên cơ sở thiệt hại thực tế. Tuy nhiên bồi thường thiệt hại trong những trường hợp bị oan sai có những đặc thù so với bồi thường thiệt hại dân sự bình thường. Hơn nữa các quy định về bồi thường thiệt hại trong Bộ luật Dân sự vẫn cha có hướng dẫn dẫn áp dụng cụ thể. Điểm 3 của Thông t số 54/1998-TT-TCCP ngày 4/6/1998 hướng dẫn dẫn thực hiện một số nội dung Nghị định 47/CP quy định: Hội đồng giải quyết bồi thường thiệt hại xem

xét đánh giá mức độ thiệt hại, xác định trách nhiệm dân sự của các bên để kiến nghị Thủ trởng cơ quan quyết định mức và phơng thức bồi thường thiệt hại. Nh vậy các quy định này vẫn cha đa ra được mức hay tiêu chí cụ thể, thống nhất cho các trường hợp bồi thường thiệt hại do oan sai. Vì thế thực tế công tác giải quyết bồi thường thiệt hại cho các trường hợp oan sai do cơ quan tiến hành tố tụng gây ra còn cha có cách thức thống nhất, gây nhiều tranh cãi. Mức bồi thường chủ yếu phụ thuộc vào sự tự nguyện của các cơ quan có thẩm quyền. Báo Pháp luật số 92 ra ngày 27/5/2001 đa tin về một số vụ

kiện đòi bồi thường thiệt hại danh dự dới tiêu đề: định giá danh dự nh thế nào . Theo nội dung của bài báo này thì vấn đề bồi thường thiệt hại danh dự, nhân phẩm mỗi nơi mỗi khác. Yêu cầu bồi thường có vụ lên tới hàng trăm triệu đồng. Cùng là một hành vi nhưng có tòa quyết định mức bồi thường 1 triệu đồng, có tòa lại quyết định mức bồi thường 5 triệu. Mức bồi thường thiệt hại tinh thần có khi lên tới 5.000 USD. Hiện nay, theo tinh thần của Công văn số 16 của Tòa án nhân dân tối cao ra ngày 9/2/1999 thì \”đây là một vấn đề khó do mỗi vụ việc có đặc thù riêng. Vì thế tùy từng vụ việc cụ thể, tòa án quyết định mức bồi thường sao cho phù hợp, thỏa đáng. Trớc mắt, khi gặp các yêu cầu này, tòa án cần giải thích tạo điều kiện cho các bên đương sự thương lượng với nhau để họ có thể tự thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại về tinh thần và theo dõi thái độ của các bên trong quá trình thương lượng để khi họ không tự thỏa thuận được với nhau thì căn cứ từng trường hợp cụ thể xem xét đến điều kiện, hoàn cảnh kinh tế cụ thể của bên phải bồi thường đồng thời xem xét yêu cầu của người bị thiệt hại hay của thân nhân người bị thiệt hại mà quyết định\”. Tuy nhiên quy định này có lẽ cũng cha khắc phục được hết những điều bất cập nh đã nói trên đây.

Vấn đề này đòi hỏi chúng ta phải nghiêm túc tham khảo kinh nghiệm của các nước và hoàn thiện các chính sách pháp luật về vấn đề bồi thường thiệt hại nói chung cũng nh thiệt hại do các cơ quan tiến hành tố tụng gây ra.

3. Một số đề xuất

Có thể thấy rõ rằng nguyên tắc chung được nhiều nước áp dụng là mọi thiệt hại dù là vật chất hay tinh thần đều được bồi thường. Tuy cách tính mức đền bù có khác nhau nhưng tựu trung lại, cách tính theo thiệt hại thực tế và theo lương ngày công của Trung Quốc là chi tiết và rõ ràng hơn cả. Cách tính thiệt hại và đền bù nh vậy có lẽ cũng khả thi đối với hoàn cảnh thực tế của Việt Nam hiện nay.Theo chúng tôi, cần mở rộng phạm vi bồi thường: pháp luật không chỉ quy định vấn đề phục hồi danh dự mà còn phải quy định cụ thể vấn đề

bồi thường thiệt hại về tinh thần, bao gồm cả những tổn hại, mất mát, đổ vỡ đau đớn trong tình cảm, trong quan hệ gia đình, quan hệ xã hội mà người bị oan sai phải gánh chịu không chỉ trong thời gian bị giam giữ, bị tù mà nhiều khi còn để lại hậu quả rất lâu dài, không có bản án minh oan nào có thể khắc phục được. Việc áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự về bồi thường thiệt hại tinh thần nh đã nói trên đây vào trường hợp bồi thường thiệt hại do bị oan sai là hoàn toàn phù hợp, cần thiết, làm cho pháp luật Việt Nam hài hoà hơn với pháp luật của cộng đồng quốc tế. Kinh nghiệm của Pháp về trách nhiệm và cách thức của nhà nước khôi phục danh dự, uy tín cho người bị oan sai nh đăng tải công khai bằng nhiều phơng tiện thông tin về sự oan sai, việc bồi thường thiệt hại vì oan sai và phục hồi các quyền lợi về chính trị đối với người đó là các quy định có khả năng khả thi ở Việt Nam. Việc lượng hoá thành tiền \”khoản bù đắp tổn hại về tinh thần\” theo

Bộ luật Dân sự cần được khẳng định nh một biện pháp bắt buộc phải tính đến đối với người bị oan sai trong tố tụng hình sự. Cách thức xác định \”khoản bù đắp tổn hại về tinh thần\” này cần thống nhất về nguyên tắc với hướng dẫn dẫn chung thực hiện Bộ luật Dân sự nhưng có tính đến đặc thù, tính chất nghiêm trọng của những tổn hại tinh thần do bị bắt giữ, tạm giam, tù oan sai theo tinh thần nh Hồ Chủ tịch đã từng nhắc lại trong Nhật ký trong tù: \”Nhất nhật tại tù, thiên thu tại ngoại\”.

Về tiêu chí xác định thiệt hại

: Bồi thường thiệt hại do bị oan sai là một trường hợp cụ thể của bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Vì vậy, theo quan điểm của chúng tôi, về cơ bản, các tiêu chí xác định thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, tài sản, danh dự, nhân phẩm tại các điều từ 612 đến 616 của Bộ luật Dân sự phải được áp dụng và cụ thể hoá trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại do oan sai.

Về mức và cách thức bồi thường thiệt hại

: Nguyên tắc bồi thường toàn bộ và kịp thời quy định tại Điều 610 Bộ luật Dân sự hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc bồi thường thiệt hại thực tế mà hầu hết các nước đều áp dụng (trừ Hoa Kỳ trong một số trường hợp bồi thường ở mức cao hơn thiệt hại thực tế nhằm mục đích cảnh cáo người gây thiệt hại).Về mức bồi thường đối với các loại thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, cho đối tợng bị thiệt hại trực tiếp và gián tiếp thì kinh nghiệm của Trung Quốc khá phù hợp với Việt Nam. Trong điều kiện giá cả,

sinh hoạt phí không ổn định, Nhà nước lại cha có biện pháp hữu hiệu để xác định chính xác thu nhập thực tế của người dân thì việc quy định mức bồi thường bằng những giá trị cụ thể (nh cách làm của các nước phát triển Hoa Kỳ, Thuỵ Điển, Nhật Bản, Australia) là cha phù hợp đối với Việt Nam. Tuy nhiên, ngay cả cách quy định về mức lương bình quân/tháng của năm trớc nh Trung Quốc đang thực hiện cũng đã khó áp dụng một cách toàn diện đối với điều kiện cụ thể của Việt Nam. Chẳng hạn trong trường hợp người bị thiệt hại không phải là người hởng lương nhà nước hoặc người có thu nhập ổn định. Theo chúng tôi, trong những trường hợp đó, cần xác định mức bồi thường là mức thu nhập bình quân của người dân tại địa phơng đó tính theo thống kê kinh tế- xã hội của năm trớc đó. Muốn làm được điều này đòi hỏi phải có một hệ thống thống kê công khai với các tiêu chí và biện pháp thống kê khoa học mà Việt Nam còn cần phải phấn đấu./.

SOURCE: Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 9/2001

CÁCH XÁC ĐỊNH THỜI ĐIỂM DOANH NGHIỆP LÂM VÀO TÌNH TRẠNG PHÁ SẢN

Đã có nhiều ý kiến chỉ ra sự bất cập của Luật Phá sản Doanh nghiệp hiện hành, coi các quy định không phù hợp của Luật này là một trong số các nguyên nhân chủ yếu dẫn đến tình trạng quá ít các vụ việc phá sản được Toà án thụ lý và giải quyết. Bài viết này sẽ đưa ra đánh giá về sự thay đổi bổ sung của Dự thảo Luật Phá sản doanh nghiệp sửa đổi (sau đây gọi là Dự thảo) trên cơ sở phân tích các quy định hiện hành trong việc xác định thời điểm doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, có đối chiếu với sự thay đổi bổ sung trong Dự thảo và so sánh với một số quy định khác của các nước.

Luật Phá sản Doanh nghiệp có hiệu lực từ 1/7/1994, song cho đến nay, Toà án mới thụ lý có 152 đơn giải quyết tuyên bố phá sản và sau đó chỉ quyết định cho 46 doanh nghiệp được phá sản[1]. Theo thống kê này, chắc chắn chúng ta đều có thể nhận thấy được đây là một thực tế không bình thường.

Bởi lẽ, chỉ tính từ đầu năm 2000 cho đến nay, trên địa bàn cả nước có đến gần 80.000 công ty đăng ký kinh doanh, nâng tổng số các doanh nghiệp lên trên 120.000[2]. Tuy nhiên, chỉ có khoảng 80% đến 85% số doanh nghiệp là đang hoạt động trong tổng số các doanh nghiệp được thành lập trong bốn năm qua như đánh giá của Tổ công tác Thi hành Luật Doanh nghiệp[3]. Do đó có thể khẳng định rằng số lượng các doanh nghiệp lẽ ra phải được giải thể hay phá sản là khá lớn và số lượng các vụ tuyên bố phá sản như nói trên là không phản ánh đúng thực trạng của đời sống kinh doanh hiện nay.

Qua nghiên cứu, có tình trạng như trên là do các nguyên nhân chủ yếu bao gồm: do chính Luật Phá sản doanh nghiệp ra đời trong thời gian đầu thập kỷ 90, khi đó kinh nghiệm, hiểu biết về kinh tế thị trường của chúng ta chưa nhiều; Toà án lại chưa có kinh nghiệm trong việc giải quyết phá sản[4]. Bài viết này chỉ giới hạn trong phạm vi của nguyên nhân thứ nhất.

Về sự bất cập của Luật phá sản Doanh nghiệp hiện hành, có thể kể đến quy định tại Điều 2, trong đó quy định Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là “doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”. Tương tự, tại khoản 1 Điều 3 Nghị định 189[5] quy định dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản là” Doanh nghiệp bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liên tiếp”.

Theo các quy định này, các doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản hay những người có quyền nộp đơn đề nghị giải quyết phá sản doanh nghiệp là rất khó có thể đưa vụ việc đến Toà án. Dường như vào thời điểm Luật này được thông qua, việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp còn quá mới mẻ và có thể có nhiều ý kiến khác nhau về các hậu quả khác của việc cho phép doanh nghiệp phá sản, ví dụ hậu quả về mất việc làm cho người lao động hay ảnh hưởng tới sự ổn định xã hội mà không có sự chú ý thích đáng cho chính các doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng không thể hoạt động, không thể trả nợ, không đem lại lợi nhuận cho chủ doanh nghiệp và xã hội song vẫn phải tồn tại.

Các điều kiện mà các quy định nói trên nêu ra có thể đưa việc phá sản doanh nghiệp đến Tòa án, song, sẽ là quá muộn khi nhìn vào thời hạn “hai năm thua lỗ liên tiếp” của doanh nghiệp dẫn đến “không trả được nợ đến hạn” hay “ba tháng liên tiếp” không “trả đủ lương cho người lao động”. Bởi lẽ, đã đến tình trạng như vậy thì khả năng “phục hồi” của doanh nghiệp là rất khó và việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp để nhằm mục đích “trả nợ tập thể” cho các chủ nợ được xem là không khả thi do doanh nghiệp cũng không còn tài sản gì để có thể thanh toán. Hơn nữa, khi doanh nghiệp đã không còn tài sản hay không có khả năng về tài chính để trả nợ đến hạn hay lương cho người lao động, lại có quy định phải kiểm toán trước khi đưa vụ án ra Toà cũng có thề nhìn nhận như một cản trở cho việc đưa đơn. Bởi lẽ, doanh nghiệp lúc đó không có đủ khả năng để trả tiền cho việc thuê kiểm toán và vì thế, Toà án không nhận đơn để giải quyết việc phá sản[6].

Theo kinh nghiệm các nước, có thể nói, việc xác định thời điểm Toà án thụ lý đơn để xem xét việc phá sản là khá sớm khi so sánh với quy định hiện thời của Việt Nam. Ví dụ, Luật phá sản của Nhật Bản quy định, “Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó được coi là không thể trả được nợ”; luật của Pháp quy định: “Mọi thương nhân và pháp nhân, kể cả các pháp nhân không có quy chế thương nhân, khi bị lâm vào tình trạng ngừng thanh toán thì đều phải khai báo trong thời hạn mười lăm ngày để mở thủ tục phục hồi doanh nghiệp hoặc thủ tục thanh lý doanh nghiệp”; còn Luật Phá sản của Trung Quốc quy định tại Điều 7: “Trong trường hợp người mắc nợ không còn khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, thì các chủ nợ có thể làm đơn yêu cầu giải quyết phá sản đối với người mắc nợ “[7].

Theo Luật của Úc (Australia), một công ty sẽ lâm vào tình trạng phá sản và buộc phải giải quyết việc phá sản nếu công ty đó không trả được tất cả các khoản nợ đến hạn. Có một cách thức được sử dụng phổ biến để chứng minh một công ty ở vào tình trạng phải bắt buộc phá sản là sử dụng quy định về việc để công ty phải trả lời chính thức về việc trả nợ cho chủ nợ. Theo đó, chủ nợ sẽ gửi cho công ty một bản kê khoản nợ (hay các khoản nợ), có tổng trị giá tối thiểu là 2.000 Đô la Úc (hai ngàn Đô la) và thông báo việc công ty mắc nợ phải trả nợ trong hạn 21 ngày. Công ty đó sẽ bị coi là lâm vào tình trạng bắt buộc phá sản và đưa ra Toà nếu không trả được khoản tiền trong hạn nói trên[8].

Do đó, chúng tôi hoàn toàn nhất trí với Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) khi xác định thời điểm có thể đưa vụ việc đến Toà án, đó là khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được nợ đến hạn[9].

Với quy định này, có thể sẽ khắc phục được tình trạng quá muộn để phục hồi doanh nghiệp hay có điều kiện tốt hơn trong việc thanh toán cho các chủ nợ. Đó là vì vào thời điểm khi phát hiện ra việc doanh nghiệp không có khả năng thanh toán, vụ việc có thể được đưa ngay đến Toà án, các hoạt động và tài sản của doanh nghiệp sẽ được đặt dưới sự kiểm soát của Toà án và các chủ nợ. Khi đó, hoặc phương án phục hồi sẽ được chấp nhận, hoặc việc phá sản sẽ được tiến hành nếu không thể phục hồi, song cơ hội để thực hiện cả hai việc này sẽ tốt hơn, bởi nếu có phương án phục hồi kịp thời, doanh nghiệp mới có thể tồn tại; nếu phải thanh toán nợ và đi đến phá sản, các chủ nợ còn có thể được trả nợ khi bán các tài sản còn lại của doanh nghiệp. Cách giải quyết như trên sẽ khác với trường hợp doanh nghiệp “không còn gì” khi ra Toà giải quyết phá sản theo luật hiện hành. Doanh nghiệp khi đó, nếu sau khi thụ lý vụ phá sản, trở lại kinh doanh được, vụ án sẽ được đình chỉ, nếu không sẽ đi đến việc tuyên bố phá sản[10].

Nói cách khác, quy định về thời điểm để có thể bắt đầu “mở thủ tục phá sản” như Dự thảo sẽ đảm bảo hơn quyền lợi của các chủ nợ tham gia vào việc quản lý, giám sát các hoạt động của doanh nghiệp có dấu hiệu phá sản để có thể bảo vệ tốt hơn quyền lợi chủ nợ. Mặt khác, bằng việc quy định này cùng với các quy định mới tại chương IV của Dự thảo, một mặt đã hạn chế được việc doanh nghiệp mắc nợ có thể tẩu tán tài sản[11]; mặt khác, lại giúp họ có thể có được điều kiện tốt hơn và giảm bớt khó khăn trong việc kinh doanh[12].

Tuy nhiên, nên chăng có thể quy định cụ thể hơn cho điều luật này để các bên có quyền nộp đơn yêu cầu phá sản có thể biết rõ hơn khi nào thì họ được đưa đơn đến Toà án. Nếu theo cách viết hiện nay của Dự thảo, cần có hai điều kiện để xác định thời điểm một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, đó là:

– Doanh nghiệp bị thua lỗ;

– Đã quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu.

Như vậy, nếu doanh nghiệp không bị thua lỗ và việc này có thể xác định được trên sổ sách của doanh nghiệp, song doanh nghiệp lại có các khoản nợ đến hạn và không chịu thanh toán thì chủ nợ (hoặc các chủ nợ) không thể yêu cầu Toà án bắt đầu thủ tục phá sản doanh nghiệp đó. Nói cách khác, chủ nợ sẽ phải đi kiện đòi nợ theo thủ tục bình thường và chờ khi nào giải quyết xong sẽ xin thi hành án. Do đó, có thể sẽ tạo điều kiện cho một số doanh nghiệp chây ỳ không chịu trả nợ và các chủ nợ hay những người mà pháp luật cho phép đưa đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp phải chờ đợi cho đến khi trên sổ sách của doanh nghiệp mắc nợ đó phản ánh được sự thua lỗ của doanh nghiệp.

Theo chúng tôi, có lẽ chỉ cần quy định là doanh nghiệp không trả được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu là chủ nợ có thể nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp đó. Chúng ta cũng có thể đưa ra một phương thức xác định trước tình trạng của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là họ không thể thanh toán hay không chịu thanh toán một khoản nợ đến hạn nhất định. Theo quy định của luật Úc như nêu trên, khoản nợ không trả được khi đã đến hạn dùng để xác định trong trường hợp buộc một công ty phải làm thủ tục phá sản không phải là lớn, chỉ tương đương với 20 triệu đồng Việt Nam. Cũng có thể nhìn nhận là bằng sự quy định như thế, các doanh nghiệp, công ty có thể sẽ có được ý thức chấp hành pháp luật tốt hơn, hạn chế sự chiếm dụng tiền vốn của chủ nợ một cách tuỳ tiện bởi nếu làm như thế, việc kinh doanh và ngay cả địa vị pháp lý của doanh nghiệp sẽ bị đặt trên bờ vực của sự phá sản.

Theo đó, có thể quy định tại Điều 3 như sau:

Điều 3 (Điều 2 sửa đổi, bổ sung) Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

Doanh nghiệp bị coi lâm vào tình trạng phá sản nếu quá thời hạn thanh toán mà không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu.

Cũng cần nhấn mạnh rằng, theo quan điểm chỉ đạo của Dự thảo, Luật Phá sản sẽ không chỉ chú ý đến việc thanh toán nợ hay “trả nợ tập thể” cho các chủ nợ mà rất chú trọng đến việc giúp cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có thể ra khỏi khó khăn và phục hồi việc kinh doanh. Tuy nhiên, có quan điểm cho rằng, luật không nên coi việc phục hồi hay tổ chức lại kinh doanh của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là bắt buộc mà nên thanh toán tài sản hay tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản để các chủ nợ có thể được trả nợ ngay[13].

Có thể nói rằng, cùng với sự hoàn thiện của Luật Doanh nghiệp, số lượng các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp của thành phần kinh tế tư nhân đã phát triển nhanh chóng, đóng góp ngày một nhiều vào tổng đầu tư của xã hội[14]. Có nhiều doanh nghiệp đăng ký kinh doanh cũng có nghĩa là sẽ có thêm nhiều doanh nghiệp cần giải thể và giải quyết phá sản. Đây là điều không thể tránh khỏi trong một nền kinh tế cạnh tranh. Vấn đề ở đây là làm sao cho, bằng các quy định phù hợp của luật pháp, các doanh nghiệp sẽ thực sự có được một “sân chơi” hay một “hành lang pháp lý” phù hợp để họ có thể được kinh doanh và được chấm dứt việc kinh doanh một cách công bằng; đồng thời đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các bộ phận khác của xã hội liên quan đến các doanh nghiệp, bất kể họ là người cho doanh nghiệp vay tiền hay là người làm công ăn lương cho doanh nghiệp. Và điều quan trọng hơn là các quy định này phải đảm bảo một cách có hiệu quả nhất các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên có liên quan và của các doanh nghiệp khi doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản.

Trong khuôn khổ của bài viết, các đánh giá phân tích là những ý kiến trên cơ sở nghiên cứu của cá nhân người viết; các nguồn khác khi sử dụng đều có chú thích. Chúng tôi mong nhận được sự trao đổi và đóng góp của các đồng nghiệp và các bạn. Ducthanh7@yahoo.com

Dương Quốc Thành

(Nguồn: Tạp chí Nhà nước và Pháp luật – Hà Nội, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, số 1/2004)

QUẢN LÝ HÀNH CHÍNH ĐỐI VỚI BẤT ĐỘNG SẢN

 
 
 
Hiện nay quản lý hành chính đối với bất động sản của các nước và khu vực trên thế giới về đại thể có ba loại hình cơ bản sau đây:Loại hình 1: Thực hành quản lý thống nhất, đồng thời coi trọng việc Chính phủ kinh doanh và khống chế quy hoạch đối với bất động sản.Ở một số nước và khu vực, mặc dù toàn bộ chế độ kinh tế xã hội thực hành nền kinh tế thị trường trên cơ sở chế độ tư hữu, nhưng do tài nguyên đất đai là có hạn, phảt triển kinh tế lại tương đối nhanh chóng, để sử dụng đầy đủ, hữu hiệu đối với lại tài nguyên khan hiếm này, loại trừ trở ngại đối với việc sử dụng hợp lý đất đai do quyền chiếm hữu đất đai của tư nhân chuyển thành sử hữu Nhà nước hoặc sở hữu Chính phủ, để tiến hành thống nhất khai thác và sử dụng, do đó làm cho Chính phủ trở thành người sở hữu chủ yếu và người cung cấp quan trọng của đất đai nói riêng, bất động sản nói chung, trên mức độ lớn ảnh hưởng đến sự vận hành của thị trường bất động sản. Là người chủ sở hữu Chính phủ có thể kịp thời vận dụng quyền lực hành chính, dùng hình thức quy hoạch để quy định và quản lý kinh doanh bất động sản của tư nhân, làm cho toàn bộ việc khai thác và kinh doanh đất đai nghiêm khắc tuân theo mục tiêu xã hội là sử dụng hợp lý có hiệu quả đất đai và bảo vệ môi trường mà tiến hành một cách có trật tự. Xingapore là một điển hình của các nước và khu vực về việc áp dụng loại hình quản lý này đối với bất động sản.Loại hình 2: Thực hành quản lý phân tán, kết hợp khống chế pháp luật với điều tiết kinh tế đối với hoạt động kinh tế bất động sản.Một số nước ở Bắc Mỹ và Tây Âu, Chính phủ TW và chính quyền địa phương đều có bất động sản của mình, các ngành của chính quyền địa phương với tư cách là người sở hữu phân biệt tiến hành kiểm soát, kinh doanh và quản lý đối với bất động sản này. Ngành chủ quản hoặc ngành quản lý hữu quan của Chính phủ TW chỉ phụ trách điều hoà quan hệ giữa các cấp chính quyền và các ngành. Bất động sản của tư nhân chủ yếu do chính quyền địa phương quản lý. Sự quản lý hành chính của Chính phủ đối với bất động sản được tiến hành theo pháp luật, chủ yếu dựa vào pháp luật để tiến hành theo pháp luật, chủ yếu dựa vào pháp luật để tiến hành kiểm soát và sử dụng công cụ kinh tế điều tiết. Pháp luật có quan hệ với bất động sản bao gồm mọi phạm vi đụng chạm đến bất động sản, từ sử dụng đất đai, quy hoạch đất đai, đăng ký vào sổ đến giao dịch thị trường bất động sản, vay thế chấp bất động sản, môi giới bất động sản, đều trên mức độ rất lớn dựa vào lập pháp và tư pháp để tiến hành kiểm soát. Công cụ kinh tế có quan hệ với quản lý bất động sản bao gồm các chính sách tài chính, thuế, tiền tệ, thông qua việc điều chỉnh chính sách hữu quan để điều tiết sự vận hành của thị trường bất động sản.Loại hình 3: Thực hành quản lý tập trung, Chính phủ trực tiếp tổ chức và kiểm soát hoạt động kinh tế bất động sản.Liên Xô trước đây và một số nước Đông Âu thực hành kinh tế kế hoạch tập trung cao độ, Chính phủ chủ yếu thông qua cơ quan hành chính và công cụ hành chính, trực tiếp tổ chức và kiểm soát các loại hoạt động kinh tế, sự quản lý đối với bất động sản cũng không ngoại lệ. Toàn bộ quá trình khai thác, sử dụng bất động sản hầu như đều do bàn tay Chính phủ thực hiện, từ quy hoạch đến phân phối và sử dụng bất động sản đều thông qua quy định, chế độ của Chính phủ để điều tiết. Mấy năm gần đây, các nước đang nghiên cứu cải cách thể chế quản lý này, làm cho loại hình quản lý hành chính đối với bất động sản cũng phát sinh một số thay đổi.Sự phân chia loại hình quản lý hành chính đối với bất động sản nói trên không phải là tuyệt đối. Như trên đã trình bày, do giai đoạn phát triển kinh tế, chế độ xã hội, mục tiêu của Chính phủ và cơ sở văn hoá, lịch sử của các nước khác nhau, nên đặc trưng và hình thức biểu hiện của loại hình quản lý hành chính đối với bất động sản cũng muôn màu muôn vẻ, rất khó tìm thấy loại hình quản lý hành chính đối với bất động sản của hai nước khác nhau mà lại có nội dung giống nhau; hơn nữa loại hình quản lý hành chính đối với bất động sản cũng không phải là cố định bất biến, cùng với sự biến đổi của tình hình kinh tế xã hội của các nước và khu vực, nội dung và quá trình tổ chức, vận hành của quản lý hành chính đối với bất động sản cũng sẽ phát sinh thay đổi. Sau 15 năm đổi mới và hội nhập, nền kinh tế Việt Nam đã chuyển đổi một bước từ nền kinh tế kế hoạch tập trung cao độ sang nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, Chính phủ quản lý các hoạt động kinh tế bằng các công cụ pháp luật, kế hoạch và chính sách, trong việc quản lý bất động sản, đặc biệt là quản lý đất đai, rất nhấn mạnh công tác quy hoạch.Cần phải chỉ ra rằng, bất kỳ từ góc độ nào để quy nạp loại hình quản lý hành chính đối với bất động sản, cũng đều là sự khái quát thô thiển. Trên thực tế Chính phủ của bất cứ nước nào, bất luận là lựa chọn phương pháp quản lý hay là xác định nội dung quản lý, đều cần phải xem xét một cách toàn diện. Không thể, sẽ rất khó khắc phục các loại vấn đề trong vận hành kinh tế bất động sản nhằm đạt được mục tiêu quản lý nhiều mặt.Nội dung quản lý hành chính đối với bất động sản.Nội dung của quản lý hành chính đối với hoạt động kinh tế bất động sản rất rộng, chủ yếu nhất là quản lý khai thác, xây dựng bất động sản; quản lý thị trường bất động sản; quản lý thu nhập bất động sản và quản lý quyền tài sản bất động sản. Dưới đây sẽ trình bày tóm tắt các mặt nội dung nêu trên:Thứ nhất: Quản lý khai thác, xây dựng bất động sản.Khai thác, xây dựng bất động sản thuộc lĩnh vực sản xuất. Quản lý lĩnh vực này là một trong các hoạt động quản lý bất động sản tối quan trọng; khai thác, xây dựng bất động sản giữ vai trò có tính quyết định đối với sự gia tăng hữu hiệu cung cấp bất động sản, thoả mãn nhu cầu sản xuất và sinh hoạt của xã hội đối với bất động sản; ngành xây dựng chuyên môn thực hiện khai thác, xây dựng bất động sản là một ngành sản xuất quan trọng trong nền kinh tế quốc dân. Vì vậy, Chính phủ các nước đều rất coi trọng việc quản lý khai thác, xây dựng bất động sản, cũng là một nội dung chủ yếu của quản lý hành chính đối với bất động sản.Mục tiêu cơ bản của quản lý khai thác, xây dựng bất động sản là xúc tiến khai thác, xây dựng hợp lý, tiết kiệm đất đai và tăng gia hữu hiệu việc cung cấp bất động sản, tăng thêm cơ hội tạo việc làm, thoả mãn nhu cầu của phát triển kinh tế đối với bất động sản. Để thực hiện mục tiêu này Chính phủ hoặc trực tiếp tham gia các hạng mục khai thác, xây dựng bất động sản. Như vậy, làm cho nội dung cụ thể của khai thác, xây dựng bất động sản rất là rộng. Khái quát lại, chủ yếu có: quản lý hạng mục khai thác, xây dựng bất động sản; quản lý thu nhập khai thác. Trong đó quản lý quy hoạch khai thác, xây dựng bất động sản là chủ yếu nhất.Sự kiểm soát của Chính phủ đối với khai thác, xây dựng bất động sản chủ yếu thông qua quy hoạch đất đai và điều lệ xây dựng. Nhằm bảo đảm phúc lợi công cộng, kiểm soát và dẫn dắt việc khai thác, xây dựng bất động sản, giảm thiểu hoặc loại trừ ảnh hưởng tiêu cực của các yếu tố ngoại vi đối với hoạt động khai thác, xây dựng bất động sản. Quy hoạch đất đai trước đây chủ yếu là phân chia khu vực đối với tính chất và công năng sử dụng đất đai, tiến hành quy hoạch đối với kết cấu hình thể và bố cục công trình xây dựng trên mặt đất. Quy hoạch đất đai hiện đại còn bao gồm các mặt nội dung về chất lượng môi trường tự nhiên, bảo vệ di tích lịch sử, kiểm soát phân lô và khai thác đất đai. Điều lệ có liên quan đến quy hoạch đất đai ngày càng phức tạp, sự hạn chế được tăng cường, như đối với mỗi khu vực đất đai đều quy định công dụng cho phép cụ thể; đối với việc thiết kế và triển khai mỗi một mảnh đất và công trình xây dựng, đều đề ra những hạn chế nghiêm khăc về chiều cao và thể tích công trình xây dựng, tỷ lệ diện tích chiếm đất của công trình xây dựng, dân số và ô nhiễm môi trường, tiêu chuẩn cây xanh và bố trí thiết bị công cộng. Đối với điều lệ xây dựng thì có tiêu chuẩn chi tiết đối với thiết kế nội bộ và yêu cầu kết cấu.Để bảo đảm thực hiện quy định và yêu cầu của quy hoạch đất đai và điều lệ kiến trúc, tăng cường quản lý đối với hoạt động khai thác, xây dựng bất động sản, hiện nay Chính phủ nhiều nước thực hành chế độ cho phép khai thác, xây dựng bất động sản, trước khi bắt đầu thực hiện đều phải đệ đơn xin phép cho cơ quan Chính phủ chủ quản, sau khi được cơ quan Chính phủ chủ quản căn cứ vào quy hoạch đất đai và điều lệ, pháp lệnh xây dựng hữu quan để thẩm tra, phê chuẩn một cách nghiêm khắc mới được tiến hành.
PGS. TS. Phạm Ngọc Côn
(Nguồn: Tạp chí Thương mại, số 46/2003)

VỀ QUAN HỆ SỞ HỮU TRON NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG THEO ĐỊNH HƯỚNG XHCN Ở NƯỚC TA HIỆN NAY

ĐOÀN QUANG THỌ – Tạp chí Triết học

Quan hệ sở hữu xã hội chủ nghĩa, cũng như quan hệ sở hữu trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa là vấn đề luôn thu hút sự quan tâm của giới nghiên cứu lý luận, song ở đây, vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau.

Chúng ta đều biết, khi nghiên cứu xã hội tư bản, C.Mác và Ph.Ăngghen đã phát hiện ra mâu thuẫn cơ bản của xã hội tư bản là mâu thuẫn giữa tính chất xã hội hoá của sản xuất với chế độ chiếm hữu tư nhân tư bản chủ nghĩa. Mâu thuẫn đó là cơ sở sâu xa làm nảy sinh các mâu thuẫn khác và quy định sự vận động phát triển của xã hội tư bản. Từ đó, các ông đi đến dự báo về sự thay thế chế độ chiếm hữu tư nhân tư bản chủ nghĩa bằng chế độ công hữu. Việc thay thế chế độ tư hữu bằng chế độ công hữu, theo quan điểm của các ông, không thể tiến hành ngay một lúc, mà phải là một quá trình lâu dài. Tuy nhiên, vào giai đoạn lịch sứ đó, các ông chưa chỉ ra mô hình cụ thể về chế độ công hữu.

Khi vận dụng một cách sáng tạo tư tưởng của C.Mác và Ph.Ăngghen vào điều kiện cụ thể ở nước Nga, V.I.Lênin đá chỉ ra hai con đường tiến lên chủ nghĩa xã hội. Đối với các nước tư bản phát triển, sau khi giai cấp vô sản giành được chính quyền, sẽ chuyển trực tiếp lên chủ nghĩa xã hội. Đối với các nước lạc hậu, con đường đó phải trải qua nhiều khâu trung gian, nhiều bước quá độ khác nhau. Ngay sau cách mạng tháng Mười, trong tác phẩm “Về bệnh ấu trĩ “tả khuynh” và tính tiểu tư sản”, V.I.Lênin đã cực lực phê phán những tư tưởng nóng vội muốn xác lập ngay chế độ công hữu. Đặc biệt, trong chính sách kinh tế mới, ông đã đưa ra tư tưởng về nền kinh tế nhiều thành phần, về các hình thức kinh tế quá độ, đặc biệt là vấn đề sử dụng chủ nghĩa tư bản nhà nước với tư cách là “sự chuẩn bị vật chất đầy đủ nhất cho chủ nghĩa xã hội, là phòng chờ đi vào chủ nghĩa xã hội”, là “nấc thang lịch sử”, là “bước tiến lên” chủ nghĩa xã hội.

Sau khi V.I.Lênin mất, Liên Xô đã đi vào thực hiện công nghiệp hoá, đẩy mạnh quốc hữu hoá và tập thế hoá, thực hiện quản lý kinh tế theo mô hình kế hoạch hoá tập trung. Mô hình đó đá phát huy tác dụng tích cực trong điều kiện Liên Xô bị các nước tư bản bao vây, đặc biệt là trong cuộc chiến tranh vệ quốc vĩ đại. Từ đó dẫn đến quan điểm tuyệt đối hoá mô hình kế hoạch hoá tập trung, tuyệt đối hoá công hữu được hình thức: toàn dân và tập thể. Thậm chí, vào những năm 80 của thế kỷ XX, ở Liên Xô đã không ít người cho rằng, hình thức sớ hữu tập thể đang từng bước chuyển thành sở hưu toàn dân. Như vậy, vào giai đoạn lịch sử đó đã xuất hiện quan niệm cho rằng, chế độ công hữu phát triển đến đỉnh cao se trớ thành một hình thức sở hữu duy nhất là sở hữu toàn dân. Song, giờ đây, trên thực tế, mô hình đó đã sụp đổ còn chủ nghĩa tư bản thì vẫn tiếp tục phát triển. Điều đó đòi hỏi chúng ta phải xem xét lại mô hình sở hữu xã hội chủ nghĩa. Trên cơ sở đó, mới có thể đi đến một quan niệm nhất quán về sở hữu trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

Muốn có câu trả lời đúng cho vấn đề này, trước hết phải có phương pháp tiếp cận đúng. Chúng ta không thể lấy ý muốn chủ quan thay thế các quy luật khách quan. Theo quy luật thì quan hệ sản xuất phải phù hợp với trình độ phát triển cửa lực lượng sản xuất. Trong lịch sử, sự phát triển của lực lượng sản xuất là quá trình không ngừng đổi mới và hoàn thiện công cụ lao động, đổi mới công nghệ, nâng cao trình độ người lao động, là quá trình hình thành, phát triển phân công lao động xã hội, chuyểền từ lực lượng sản xuất có tính chất cá nhân lên lực lượng sản xuất có tính chất xã hội. Đặc biệt, trong thời đại ngày nay, khi khoa học đang trở thành lực lượng sản xuất trực tiếp, lao động trí tuệ ngày càng đóng vai trò to lớn, lực lượng sản xuất đã mang tính quốc tế, quá trình chuyển biến đó ngày một rõ ràng hơn.

Cùng với quá trình phát triển của lực lượng sản xuất, các chế độ sở hữu cũng như các hình thức sở hữu cũng thay đổi. Trong lịch sử phát triền của nhân loại, các chế độ sở hữu đã lần lượt thay thế nhau: từ chế độ công hữu nguyên thuỷ đến chế độ chiếm hưu nô lệ, phong kiến, chiếm hữu tư nhân tư bản chủ nghĩa và chế độ công hữu xã hội chủ nghĩa. Lịch sử phát triển của nhân loại cũng cho thấy, không có một chế độ sở hữu nào là thuần nhất một hình thức sở hữu, mà nó là sự đan xen nhiều loại hình, nhiều hình thức sở hữu khác nhau. Tuy nhiên, trong đó có một loại hình sở hữu đóng vai trò chi phối, quy định bản chất của chế độ sở hữu trong từng giai đoạn lịch sử. Xu hướng phát triển của nhân loại không phải đi đến chỗ đơn nhất hoá mà ngược lại, ngày càng đa dạng hoá các hình thức sở hữu. Nếu như trong xã hội nguyên thuỷ chỉ mới có công hữu nguyên thuỷ thì ngày nay, trong các nước đều đan xen rất nhiều hình thức sở hữu khác nhau. Xu hướng phát triển đó là tất yếu, phù hợp với quá trình xã hôi hoá của lực lượng sản xuất. Lực lượng sản xuất có tính xã hội đòi hỏi quan hệ sản xuất cung phải có tính xã hội. Tính xã hội ở đây thể hiện trong tính đa dạng của nó, chính tính đa dạng đó mới tạo ra sự kết hợp tối ưu các yếu tố của lực lượng sản xuất. Trước đây, nói đến chế độ công hữu là nói đến quá trình biến tư liệu sản xuất thành sở hữu toàn dân và tập thể, và cuối cùng, đi đến một hình thức sở hưu duy nhất là sở hưu toàn dân. Từ đó dẫn đến công hữu hoá ồ ạt, càng nhanh càng tốt. Song thực tiễn đã cho thấy, đó là quan điểm sai lầm. Chế độ công hưu xã hôi chủ nghĩa không hề gạtạt bỏ tính đa dạng các hình thức sở hữu mà ngược lại, chúng thống nhất với nhau. Trong tính đa dạng các hính thức sở hữu, công hữu phải giữ vai trò chi phối. Điều đó cho phép phát triển mạnh mẽ lực lượng sản xuất, đồng thời giữ vững được bản chất của chế độ xã hội chủ nghĩa.

Nước ta tiến lên chủ nghĩa xã hội bỏ qua chế độ tư bản chủ nghĩa đòi hỏi “phải trải qua một thòi kỳ quá độ lâu dài với nhiều chặng đường, nhiều hình thức tổ chức kinh tế xã hội có tính chất quá độ và trong thời kỳ quá độ ấy có nhiều hình thức sở hữu về tư liệu sản xuất, nhiều thành phần kinh tế”. Trong đường lối kinh tế, Đảng ta đề ra: “Đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá, xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ, đưa nước ta trở thành một nước công nghiệp ưu tiên phát triển lực lượng sản xuất, đồng thời xây dựng quan hệ sản xuân phù hợp theo định hướng xã hội chủ nghĩa.

Quan hệ sản xuất theo định hướng xã hội chủ nghĩa hay quan hệ sản xuất trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa là vấn đề rất mới mẻ về lý luận và thực tiễn. Phát triển đất nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa có nghĩa là chúng ta chưa thể có ngay chủ nghĩa xã hội theo đúng nghĩa của nó, mà đó là một quá trình, là mục tiêu mà chúng ta phải đạt tới. Trong quá trình đó, phải từng bước xác lập chủ nghĩa xã hội, phải tạo ra những điều kiện, những tiền đề để phát triển theo đúng quỹ đạo của chủ nghĩa xã hội, tránh nguy cơ chệch hướng. Trong quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa phải kết hợp mục tiêu tăng trưởng kinh tế với mục tiêu xã hội và mục tiêu bảo vệ môi trường nhằm thực hiện “Dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh”.

Để phát triển mạnh mẽ lực lượng sản xuất, Đảng ta chủ trương đa dạng hoá các hình thức sở hữu. Và “từ các hình thức sở hữu cơ bản: sớ hữu toàn dân, sở hữu tập thể và sở hữu tư nhân hình thành nhiều thành phần kinh tế với những hình thức tổ chức kinh doanh đa dạng, đan xen, hỗn hợp”. Để đạt được điều đó, đòi hỏi chúng ta phải thực hiện nhất quán chính sách phát triển kinh tế nhiều thành phần. Các thành phần kinh tế kinh doanh theo pháp luật đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, cùng phát triển lâu đài, hợp tác và cạnh tranh lành mạnh, trong đó, kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo, kinh tế nhà nước cùng với kinh tế tập thể ngày càng trở thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân”.

Theo đó, có thể nói, quan hệ sở hữu trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đòi hỏi phải kết hợp chặt chẽ giữa hai mặt: một mặt, phải đa dạng hoá các hình thức sớ hữu và coi đó là một trong những điều kiện tất yếu của kinh tế thị trường, mặt khác, phải không ngừng củng cố và hoàn thiện sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể. Đó là yếu tố quyết định đảm bảo định hướng xã hội chủ nghĩa về mặt kinh tế. Việc kết hợp hai mặt đó là nét đặc thù của quan hệ sở hữu trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Đây là vấn đề có tính chiến lược nhằm phát huy sức mạnh của toàn dân tộc trong sự nghiệp xây dựng chủ nghĩa xã hội ở nước ta.

Theo  Tạp chí Triết học

GIÁO TRÌNH ĐIỆN TỬ LUẬT HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH. TẬP 1:Gia đình

Tác giả:

TS. Nguyễn Ngọc Điện

Chuyên ngành: Khoa học xã hội / Luật

Nguồn phát hành:

 Trường ĐH Cần Thơ

Sơ lược:

Trong chừng mực nào đó, có thể định nghĩa luật hôn nhân và gia đình như là tập hợp các quy tắc chi phối sự thành lập và sự vận hành của gia đình. Có ba dữ kiện cơ bản liên quan đến gia đình mà từ việc phân tích ba dữ kiện ấy, người làm luật đề ra các quy tắc của mình: sự phối hợp giữa một người đàn ông và một người đàn bà, nhằm xây dựng cuộc sống chung; sự sinh con và việc giáo dục con. Vai trò của luật trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình được xác định tùy theo kết quả xác định mối quan hệ giữa Nhà nước và gia đình, hay đúng hơn, tùy theo mức độ tự chủ của gia đình đối với Nhà nước, trong quá trình hình thành và phát triển của các dữ kiện ấy. 

  Với tầm quan trọng như vậy, luật hôn nhân và gia đình đã trở thành một phần cơ bản, không thể thiếu trong hệ thống luật của Việt Nam.Giáo trình được chia thành hai phần, phần đầu tiên là luật gia đình.

 ISBN: Chưa xác định

 Tài liệu tham khảo:
 –  Bénabent A., Droit civil – La famille (gia đình), Litec, 1998. 
 – Bùi Tường Chiểu, La polygamie en droit annamite (chế độ đa thê trong luật Việt Nam), luận án Paris, 1933.
 – Comité consultatif de jurisprudence, Recueil des avis sur les coutumes des Annamites au Tonkin en matière de droit de famille, de successions et de biens cultuels (tập ý kiến về tục lệ của người Việt Nam tại Bắc Kỳ trong các lĩnh vực gia đình, thừa kế và tài sản thờ cúng), Hà Nội, 1930. 
 – Cornu G., Droit civil-La famille (gia đình), Montchrestien, 
 – Hồ Đắc Diệm, La puissance paternelle dans le droit annamite (phụ quyền trong luật Việt Nam), luận án Paris, 1928.
 – Lê Văn Hổ, La mère de famille en droit annamite (người mẹ trong luật Việt Nam), luận án Paris, 1932.
 – Malaurie Ph. và Aynès L., Droit civil – La famille (gia đình), Cujas, 1995.
 – Nguyễn Phú Đức, La veuve en droit vietnamien (người vợ goá trong luật Việt Nam), luận án Hà Nội, 1952. 
 – Nguyễn Thế Giai, Luật hôn nhân và gia đình, trả lời 120 câu hỏi, nxb Pháp lý, 1991. 
 – Nguyễn Văn Thông, Hỏi đáp về Luật hôn nhân và gia đình, nxb Tổng hợp Đồng Nai, 2001.
 – Phan Đăng Thanh. Trương Thị Hoà, Pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam xưa và nay, nxb Trẻ-TPHCM, 2000. 
 – Philastre P.-L.-F., Code annamite (Bộ luật Gia Long), Leroux, 1909. 
 – Sicé E., Le mariage en Pays d’Annam (hôn nhân ở Việt Nam), Dijon, 1906. 
 – Trần Quang Dung, Tìm hiểu Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, nxb Tổng Hợp Đồng Nai, 2000.
 – Trịnh Đình Tiêu, La femme mariée en droit vietnamien (người đàn bà có chồng trong luật Việt Nam), Toulouse, 1958. 
 – Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam, Hà Nội, 1994.
 – Viện Sử học Việt Nam, Bộ Quốc triều hình luật, nxb Pháp lý, 1991.
 – Vũ Văn Hiền, Chế độ tài sản trong gia đình Việt Nam, Bộ quốc gia giáo dục, Sài Gòn, 1960, t. 1 và 2. 
 – Vũ Văn Mẫu, Dân luật Việt Nam lược khảo, quyển thứ nhất – Gia đình, Sài Gòn, 1962
 –  Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam lược khảo, quyển thứ nhất, Sài Gòn, 1971.

*****************************

TẢI GIÁO TRÌNH TẠI ĐÂY: http://www.mediafire.com/?8mgh2zgnomk  (Đọc bằng phần mềm Adobe Reader)