admin@phapluatdansu.edu.vn

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH CHỨNG KHOÁN

TS. PHẠM THỊ GIANG THU – Khoa Pháp luật kinh tế, trường ĐH Luật Hà Nội

Thị trường chứng khoán Việt Nam đã qua 3 năm chính thức vận hành. Yếu tố có ảnh hưởng rất quan trọng tới thị trường chứng khoán tập trung ở Việt Nam là hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh toàn bộ thị trường. Bài viết này xin được trao đổi về một số nội dung pháp lý cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các chủ thể kinh doanh chứng khoán. “Chủ thể kinh doanh chứng khoán được hiểu là những đối tượng được pháp luật cho phép tiến hành các hoạt động kinh doanh chứng khoán. Chủ thể kinh doanh chứng khoán bao gồm: công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, công ty tư vấn đầu tư”1. Với quan điểm như vậy, chúng tôi cho rằng, những quy định về các vấn đề sau cần sớm được giải quyết.

Thứ nhất, xác định rõ nội hàm của khái niệm kinh doanh chứng khoán.

Kinh doanh chứng khoán là một hoạt động cụ thể của kinh doanh, mặc dù nó có những nét đặc thù riêng. Nếu một hoạt động chứng khoán hàm chứa đầy đủ đặc tính của kinh doanh thì cũng phải được coi là hoạt động kinh doanh chứng khoán. Nếu lập luận này được chấp nhận, thì ngoài 5 hình thức kinh doanh chứng khoán mà pháp luật quy định, chúng tôi cho rằng còn có những hoạt động khác cũng là kinh doanh chứng khoán. Việc chưa xác định đầy đủ nội hàm kinh doanh chứng khoán sẽ tạo ra những đối xử khác nhau cho cùng một loại hành vi như nhau, có nghĩa là không công bằng. Cần phải xác định rõ về tiêu chí để nhận diện hoạt động kinh doanh chứng khoán. Chúng tôi cho rằng những hoạt động liên quan đến chứng khoán do các chủ thể đủ điều kiện thực hiện, tiến hành nhằm mục đích kiếm lời là các hoạt động kinh doanh chứng khoán mà không nhất thiết chỉ là bảo lãnh phát hành, môi giới, tự doanh, quản lý danh mục đầu tư, tư vấn đầu tư.

Những hoạt động có liên quan đến chứng khoán có đủ các yếu tố nêu trên trong hiện tại là hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, hoạt động lưu ký chứng khoán. Trong tương lai, có thể sẽ xuất hiện thêm những loại hành vi mới như định mức tín nhiệm. Thực tế, khái niệm kinh doanh chứng khoán được các quốc gia có thị trường định nghĩa theo những cách khác nhau, nhưng thường lựa chọn phương án đưa dấu hiệu nhận diện hoặc phương án liệt kê. Mỗi phương án đều có những ưu nhược điểm riêng nên hiện nay có xu hướng xích lại gần cách định nghĩa về kinh doanh chứng khoán. Các nước có thị trường chứng khoán mới nổi thường xác định theo phương pháp liệt kê nhưng họ cũng tạo ra những cửa mở cho những hoạt động có thể sẽ hình thành. Cũng có ý kiến cho rằng vì kinh doanh chứng khoán là một ngành nghề đặc biệt nên phải xác định rõ nội dung kinh doanh trong ngành nghề này, tuy nhiên theo quan điểm của chúng tôi, cho đến thời điểm hiện tại, các chủ thể thực hiện các hoạt động chứng khoán nêu trên đều đã tuân thủ điều kiện luật định. Pháp luật hiện hành quy định các tổ chức muốn hoạt động lưu ký chứng khoán, công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán phải được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép hoạt động lưu ký, hoạt động quản lý quỹ. Nhân viên hành nghề lưu ký, quản lý quỹ đầu tư là người đã được Ủy ban chứng khoán cấp giấy phép hành nghề lưu ký, kinh doanh chứng khoán2. Nếu so sánh với những tiêu chuẩn của hoạt động kinh doanh chứng khoán ghi nhận tại Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998 thì không có điểm gì khác biệt.

Việc xác định đúng nội hàm của hoạt động kinh doanh chứng khoán theo chúng tôi có ý nghĩa quan trọng. Để đảm bảo tính tôn nghiêm của pháp luật, các chủ thể có cùng điều kiện, môi trường kinh doanh, đối tượng kinh doanh và mục đích kinh doanh, phải có cùng những quy định pháp luật điều chỉnh. Nói cách khác, các chủ thể cùng tiến hành kinh doanh chứng khoán phải được đối xử như nhau về quyền và nghĩa vụ, cơ quan quản lý, thực hiện chế độ tài chính kế toán và báo cáo tài chính kế toán. Chẳng hạn những vấn đề liên quan đến nghĩa vụ thuế, các quỹ phòng ngừa rủi ro, dự trữ bắt buộc cần phải được áp dụng thống nhất mà trong thực tế những vấn đề này chưa thực hiện được.

Thứ hai, xác định cụ thể bản chất pháp lý của công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, các chủ thể khác tham gia hoạt động chứng khoán cũng như các điều kiện khả thi để những mô hình này có thể chính thức ra đời.

Xuất phát từ những luận giải về khái niệm kinh doanh đã đề cập, chúng tôi cho rằng, đi đôi với việc xác định lại nội hàm của khái niệm kinh doanh chứng khoán, cần phải xem xét bản chất pháp lý công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán.

Nếu xét nội dung hoạt động đầu tư chứng khoán thông qua chứng chỉ quỹ đầu tư thì cơ chế hoạt động của công ty quản lý quỹ là cơ chế ba bên: công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán; ngân hàng giám sát; nhà đầu tư. Thực tiễn thị trường thời gian qua cho thấy chưa có một công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán nào chính thức ra đời (có thể mới ở giai đoạn manh nha, những bước khởi động ban đầu cho cơ chế đầu tư ấy). Dự định liên doanh của Dragol Capital với Ngân hàng cổ phần Thương Tín, Prudential Việt Nam có thể coi là những ví dụ. Câu hỏi đặt ra cho các nhà quản lý, cho cơ quan có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật là tại sao cho đến thời điểm hiện tại, chưa có mô hình này tồn tại trong thực tế ? Có lẽ nguyên nhân xuất phát từ chính nội dung của các quy định pháp luật hiện hành. Pháp luật hiện hành chỉ quy định đây là pháp nhân thực hiện hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, nhưng bản chất của nó có phải là công ty chứng khoán hay không lại chưa có khẳng định rõ ràng. Qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy các nhà làm luật cũng như các nhà quản lý đều công nhận đây là một loại công ty chứng khoán. Chẳng hạn quan điểm “Đối với Việt Nam, công ty chứng khoán được phép thực hiện tất cả các hình thức kinh doanh chứng khoán. Riêng hình thức quản lý quỹ đầu tư, yêu cầu phải được hoạt động tách rời dưới hình thức một công ty độc lập”3 đã được phổ cập đến đông đảo người quan tâm. Điều này có nghĩa hoạt động quản lý đầu tư chứng khoán là một hoạt động kinh doanh chứng khoán và công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán là một công ty chứng khoán. Tuy nhiên, đây chỉ là những suy diễn hoặc diễn giải “ngoài hành lang”, mà không phải là một quy định pháp luật. Điều này thực sự gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật.

Việc đưa ra những đề xuất liên quan đến bản chất của công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán không chỉ xuất phát từ yêu cầu áp dụng pháp luật mà còn là một đòi hỏi khách quan của những người có dự định kinh doanh chứng khoán theo hình thức này. Nếu như những nội dung liên quan đến công ty chứng khoán có thể coi là khá rõ ràng thì đối với công ty quản lý quỹ đầu tư chứng khoán vẫn còn đang mở. Chẳng hạn, việc xác định các loại thu nhập của công ty quản lý quỹ, ưu đãi hoặc miễn trừ nghĩa vụ trong những trường hợp nhất định có được áp dụng tương tự công ty chứng khoán. Về vấn đề này, Ủy ban chứng khoán Nhà nước thừa nhận “là không thực tế”4, cần phải sớm điều chỉnh lại cho phù hợp.

Vì hoạt động quản lý quỹ đầu tư chứng khoán được thực hiện theo cơ chế giám sát ba bên (trong khi đó Hội đồng những người đầu tư, Điều lệ quỹ còn đang là những nội dung hết sức không rõ ràng nên lòng tin của người đầu tư còn là vấn đề cần tiếp tục xem xét) thì vai trò của ngân hàng giám sát phải càng đặc biệt đề cao. Nhiệm vụ của ngân hàng là bảo quản, lưu ký tài sản của quỹ đầu tư nên hoạt động của nó gắn với chứng khoán. Mặc dù đây không phải là hoạt động cơ bản của ngân hàng, cũng chưa nằm trong nội hàm của kinh doanh chứng khoán nên không xác định được căn cứ pháp lý cho loại hình hoạt động này, những biện pháp an toàn trong kinh doanh của ngân hàng có được áp dụng đối với hoạt động này hay không? Cần phải có những quy định mới, cụ thể và chi tiết liên quan đến cơ chế giám sát của ngân hàng giám sát, những quy định về bảo đảm an toàn tài sản của quỹ (tách bạch khỏi khối tài sản mà ngân hàng đang thực hiện hoạt động kinh doang ngân hàng thông thường). Ngoài ra, chúng tôi cho rằng người đầu tư cũng giống như người có tiền gửi tại tổ chức tín dụng, cũng là những người “thiếu hiểu biết một cách ngay tình” trong kinh doanh ngân hàng, kinh doanh chứng khoán, cần phải bảo vệ quyền lợi của họ thông qua cơ chế bảo hiểm bắt buộc đối với tài sản quỹ.

Tham gia thị trường chứng khoán, không chỉ có nhà phát hành, người đầu tư, công ty chứng khoán mà còn có nhiều loại chủ thể khác cũng tham gia với mục đích kiếm lời. Họ có thể là những nhà kinh doanh chuyên nghiệp (không phải là người đầu tư kể cả trường hợp đầu tư có tổ chức). Việc tham gia của họ không chỉ tạo ra cơ hội sử dụng vốn của người đầu tư trực tiếp, mà còn tạo ra sức cạnh tranh mới cho thị trường, tạo ra chính sự ổn định thị trường trong thế cạnh tranh đó. Chúng tôi có thể đặt ra một vài loại chủ thể đại diện.

Nếu hoạt động định mức tín nhiệm là hoạt động phổ biến tại thị trường các quốc gia thì vấn đề này còn rất mới đối với Việt Nam. Đó là việc “đánh giá đúng về khả năng của một người phát hành có thể thanh toán đúng nợ gốc và lãi của một chứng khoán trong suốt thời gian tồn tại loại công cụ này”5. Việc tồn tại các tổ chức định mức tín nhiệm sẽ tạo niềm tin cho người đầu tư vào các trái phiếu lưu hành trên thị trường, cũng tạo ra cơ hội xác định đúng đắn về giá chứng khoán, sự lựa chọn đầu tư của người đầu tư.

Đối với các ngân hàng lưu ký, thanh toán chứng khoán, thực tiễn đang tiến hành các hành vi gắn với giao dịch chứng khoán, với mục đích kiếm lời, nhưng đây có phải là chủ thể kinh doanh chứng khoán hay không? Pháp luật hiện hành vẫn chưa xét tới vấn đề này. Câu hỏi này liên quan đến chế độ chịu trách nhiệm của ngân hàng lưu ký với nhà đầu tư chứng khoán. Ngoài ra, hoạt động lưu ký, thanh toán của các ngân hàng này có tách bạch hoàn toàn với nghiệp vụ ngân hàng hay không? Theo Báo cáo của Ngân hàng đầu tư phát triển (Ủy ban chứng khoán chỉ định là ngân hàng thanh toán) thực hiện rất nhiều nghiệp vụ gắn với giao dịch chứng khoán, nhưng không có báo cáo nào về việc tách bạch hoạt động này với các hoạt động kinh doanh ngân hàng khác6. Ở đây chưa tính tới phương hướng mở rộng nghiệp vụ của Ngân hàng Đầu tư trong tương lai về vấn đề này. Với lý lẽ đó, chúng tôi cho rằng cần sớm phải xác định lại vị trí của ngân hàng lưu ký, ngân hàng thanh toán trong tổng thể các loại chủ thể tham gia kinh doanh chứng khoán. Gắn liền với vấn đề “ngân hàng chỉ định thanh toán, ngân hàng đầu mối” chúng tôi cũng đề xuất sớm mở rộng hơn đối tượng có thể tham gia vào hoạt động này, bởi lẽ thực tiễn hiện nay nếu áp dụng chế độ chỉ định, đây là biểu hiện rõ nét của tính độc quyền trong kinh doanh, mà

sự độc quyền ấy do chính Nhà nước (thông qua cơ quan chức năng thực hiện), không phù hợp với yêu cầu của cơ chế kinh tế mới. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm nền kinh tế thị trường ở nước ta trong nhiều trường hợp không tránh khỏi độc quyền nhà nước (không đồng nghĩa với độc quyền tự nhiên), nhưng là các lĩnh vực “vật liệu nổ, hóa chất độc, chất phóng xạ, hệ thống truyền tải điện quốc gia, mạng trụ thông tin quốc gia và quốc tế, sản xuất thuốc lá điếu”7. Ngay cả đối với những trường hợp chấp nhận có độc quyền, cũng không được phép đẩy độc quyền nhà nước thành độc quyền doanh nghiệp.

Thứ ba, xây dựng lại và chuẩn hóa một số điều kiện thành lập hoạt động của công ty chứng khoán, kể cả điều kiện đối với chủ thể có yếu tố nước ngoài.

Là loại hình kinh doanh trong lĩnh vực đặc biệt, công ty chứng khoán cũng giống như một nhóm các loại chủ thể như doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng, cần có mức vốn tối thiểu trước khi thực hiện hành vi kinh doanh trong thực tế, tức cần có vốn pháp định. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, mức vốn pháp định hiện nay quy định cho lĩnh vực kinh doanh này chưa phù hợp với thực tiễn và chưa đáp ứng được yêu cầu bình đẳng trong kinh doanh. Khảo sát thực tế 9 công ty chứng khoán hiện nay cho thấy đó đều là công ty con của ngân hàng thương mại hoặc tổ chức tài chính phi ngân hàng. Vấn đề ở chỗ, công ty mẹ khi đầu tư vốn thông qua việc thành lập công ty chứng khoán đều phải sử dụng vốn sở hữu chủ, mà chỉ theo một tỷ lệ nhất định trên tổng số vốn sở hữu chủ. Đây cũng là cách nhìn nhận hoàn toàn đúng đắn của công ty mẹ để phân tán rủi ro cũng như tìm kiếm lợi nhuận tối đa. Câu hỏi đặt ra là họ sẽ đầu tư mức tối đa là bao nhiêu? Kết quả điều tra cho thấy các doanh nghiệp đầu đàn của Việt Nam như hàng không, điện lực, bưu chính viễn thông, xi măng, dầu khí chưa có kế hoạch thành lập công ty chứng khoán. Các doanh nghiệp khác, hoặc vì vốn sở hữu chủ còn khiêm tốn, kinh doanh chứng khoán còn là lĩnh vực mới mẻ, chưa có nhu cầu tham gia8.

Việc xác định mức vốn pháp định cho các công ty chứng khoán, theo ý kiến chúng tôi cũng cần phải xem xét tới những quy định có liên quan đến những lĩnh vực kinh doanh đặc thù, gắn liền với tiền tệ. Cần phải cải tiến lại phương pháp xác định mức vốn, đảm bảo bình đẳng cho các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh. Pháp luật hiện hành quy định mức vốn pháp định riêng cho từng hình thức kinh doanh chứng khoán nhằm hạn chế

rủi ro cho nhà đầu tư đồng thời cũng tăng tiềm lực tối đa cho công ty chứng khoán. Nếu muốn thực hiện đồng thời nhiều loại hình kinh doanh chứng khoán, công ty chứng khoán phải có vốn pháp định là tổng số vốn quy định cho từng loại hình. So sánh với những quy định về vốn pháp định của các tổ chức tín dụng, có những khác biệt lớn, mà sự thiệt thòi thuộc về các công ty chứng khoán. Luật Tổ chức tín dụng quy định doanh nghiệp muốn kinh doanh tiền tệ, cần phải có vốn điều lệ ít nhất bằng vốn pháp định. Khi đã có đủ điều kiện nêu trên, họ được phép thực hiện tất cả các loại hình kinh doanh ngân hàng khác nhau theo tính chất của doanh nghiệp được thành lập9. Đối với các doanh nghiệp bảo hiểm, Luật kinh doanh bảo hiểm cũng quy định tương tự như Luật tổ chức tín dụng10, họ được phép thực hiện hoạt động kinh doanh bảo hiểm khác nhau mà không có bất kỳ sự hạn chế nào về vốn cho các sản phẩm bảo hiểm. Theo quan điểm của chúng tôi, hoạt động kinh doanh chứng khoán cũng giống như hoạt động kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh ngân hàng, đều là hoạt động có độ rủi ro lớn; đối tượng kinh doanh là các phương tiện tài chính nên quy định khác biệt về vốn pháp định cho công ty chứng khoán là không đảm bảo bình đẳng trong kinh doanh. Xét quy định của một số quốc gia có thị trường, chúng tôi nhận thấy quy định về vấn đề này cũng rất cụ thể. Luật Chứng khoán Trung Quốc quy định vốn pháp định cho công ty chứng khoán đa năng là 500 triệu NDT; công ty môi giới là 50 triệu NDT11. Điểm khác biệt của công ty chứng khoán đa năng là chúng được thực hiện tất cả các loại hình kinh doanh chứng khoán mà không tách bạch điều kiện vốn cho từng loại hình. Trong khi đó Luật Chứng khoán Singapore lại quy định vốn ròng là 3 triệu USD12. Với những phân tích trên, quan điểm của chúng tôi là cần quy định mức vốn pháp định cho công ty chứng khoán theo hướng nhóm hoạt động môi giới chứng khoán, tư vấn đầu tư chứng khoán, khi đã có đủ điều kiện môi giới nếu có nhu cầu tư vấn đầu tư có thể được Ủy ban Chứng khoán cấp phép mà không cần tăng vốn. Nhóm hoạt động bảo lãnh phát hành, tự doanh, quản lý danh mục đầu tư có thể quy định điều kiện riêng về vốn cho từng hình thức kinh doanh nhưng khi đã được phép bảo lãnh phát hành thì có thể thực hiện thêm các hoạt động khác mà không cần tăng vốn. Giải quyết vấn đề này không đơn giản tạo cơ hội cho các chủ thể kinh doanh chứng khoán hiện hữu mà quan trọng hơn, sẽ kích hoạt cho các nhà đầu tư dự định thành lập công ty mới.

Gắn với sự ra đời của công ty chứng khoán là việc thành lập và cho phép hoạt động kinh doanh chứng khoán của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trước khi xác định điều kiện, trình tự, thủ tục để cho ra đời một pháp nhân kinh doanh chứng khoán, chúng tôi muốn đề cập tới bản chất pháp lý của pháp nhân. Đối với các doanh nghiệp hình thành bằng nguồn vốn trong nước, việc thành lập và hoạt động dựa trên cơ sở hoặc Luật Doanh nghiệp, hoặc Luật Doanh nghiệp nhà nước, hoặc luật đơn hành. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc thành lập còn dựa trên cơ sở Giấy phép đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thực tế đặt ra nếu có nhu cầu thành lập công ty chứng khoán liên doanh thì trách nhiệm cho ra đời pháp nhân này thuộc về ai? Hoặc trong trường hợp doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, được thành lập tại Việt Nam, có nhu cầu thành lập công ty con, cơ sở pháp lý để thành lập loại hình này là văn bản pháp lý nào? Thực tiễn quản lý các chủ thể kinh doanh chứng khoán hiện nay của các nhà quản lý đang lúng túng, vướng mắc về vấn đề này. Ủy ban Chứng khoán nhà nước quy định “các tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài muốn kinh doanh chứng khoán tại Việt Nam phải thành lập công ty liên doanh với đối tác Việt Nam theo giấy phép do Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp”13. Quy định này được hiểu công ty chứng khoán liên doanh sẽ do Ủy ban Chứng khoán thành lập và cấp giấy phép hoạt động, không phù hợp với tinh thần tại Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998. Theo quan điểm của chúng tôi, cần phải có sự thống nhất giữa Ủy ban Chứng khoán Nhà nước và Bộ Kế hoạch đầu tư trong quá trình thực hiện, bởi lẽ Luật Đầu tư nước ngoài đã quy định cụ thể về việc thành lập các doanh nghiệp có vốn hoặc có nguồn gốc vốn của nước ngoài; Nghị định 48/1998/NĐ-CP cũng quy định khá cụ thể nhiệm vụ của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chỉ “cấp giấy phép hoạt động cho các công ty chứng khoán”14. Tuy nhiên, một khả năng khác cũng có thể lựa chọn là có nên cho phép Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các công ty chứng khoán hay không? Xét theo quy định của các văn bản Luật điều chỉnh các lĩnh vực đặc thù nhưng lại có điểm chung với kinh doanh chứng khoán là kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm thì Ngân hàng Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các tổ chức tín dụng hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam15; Bộ Tài chính cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho các doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm trên lãnh thổ Việt Nam16. Lựa chọn theo phương án này theo chúng tôi có rất nhiều ưu điểm bởi lẽ kinh doanh chứng khoán là một hoạt động kinh doanh có điều kiện, yêu cầu quản lý chặt chẽ, nhưng nếu rải nhiệm vụ cho các cơ quan quản lý khác nhau thì thực tiễn sẽ rất khó khăn cho các chủ thể dự định đầu tư; đồng thời có những công đoạn sẽ gặp rắc rối cho cả đối tượng quản lý và đối tượng bị quản lý.

Nếu chấp nhận phương án cho rằng công ty quản lý quỹ cũng là một loại công ty chứng khoán thì những đề xuất nêu trên sẽ được áp dụng cả đối với công ty quản lý quỹ. Tuy nhiên, những nội dung liên quan đến xác định có cho phép hình thành quỹ đầu tư liên doanh đồng thời với việc thành lập công ty hay không; trình tự thủ tục liên quan cũng cần được làm rõ.

Về điều kiện chuyên môn đối với các thành viên sáng lập cũng là vấn đề cần phải xem xét thêm. Điều kiện Giám đốc và người kinh doanh phải có giấy phép hành nghề kinh doanh chứng khoán17 khó có tính khả thi. Để có được điều này người được đề nghị cấp giấy phép hành nghề phải “đáp ứng đủ các điều kiện sau đây theo đề nghị của công ty chứng khoán”18. Quy định này dẫn tới một vòng lẩn quẩn bởi lẽ bản thân pháp nhân là công ty chứng khoán đang cố gắng để thành lập. Trước khi xin cấp giấy phép hoạt động, phải chờ thời gian “30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ”19 để xin Giấy phép hành nghề, có nghĩa cần phải có thời gian đáng kể mà không phải là 30 ngày. Nếu xem xét dưới góc độ của một nhà kinh doanh, chúng tôi cho rằng, đây là thủ tục cực kỳ phiền hà mà không có hiệu quả, làm mất đi cơ hội kinh doanh. Một phương án khác đặt ra, vậy các

cá nhân này đã hành nghề tại một công ty chứng khoán khác chuyển thành lập hoặc làm việc cho công ty chứng khoán xin giấy phép hoạt động có phải là phương án phù hợp? Phương án này không thực sự phù hợp bởi lẽ đây không phải là vấn đề đúng cho mọi trường hợp và liệu rằng có khả năng việc “ra đi” của họ sẽ kèm theo một hệ quả là đề nghị bị thu hồi giấy phép hành nghề hay không?

Thứ tư, mở rộng phạm vi hoạt động của công ty chứng khoán

Khó có thể nói rằng công ty chứng khoán của chúng ta hiện nay theo mô hình đa năng hay mô hình chuyên doanh. Vì vậy, liên quan đến hoạt động của các chủ thể kinh doanh chứng khoán, chúng tôi đề xuất đến một số yêu cầu cụ thể sau:

Pháp luật hiện hành quy định công ty chứng khoán “chỉ được phép kinh doanh chứng khoán theo nội dung giấy phép”20. Quy định này có thể hiểu theo hai hướng. Hướng thứ nhất, các chủ thể chỉ được phép hoạt động kinh doanh theo những hình thức đã ghi nhận

là hoạt động kinh doanh chứng khoán đã đăng ký và cấp phép, mà không được phép thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào khác, kể cả các hoạt động liên quan đến chứng khoán. Với cách hiểu này chúng tôi có đề xuất nhằm mở rộng cơ hội kinh doanh cho chủ thể kinh doanh chứng khoán.

Một là nên cho phép các công ty chứng khoán thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh doanh ngân hàng… Thực tiễn các công ty chứng khoán không phải là công ty con của ngân hàng thương mại đang gặp những khó khăn trong việc cung ứng dịch vụ cho khách hàng. Vì vậy, nếu cho phép các công ty chứng khoán thực hiện thêm một số hoạt động kinh doanh ngân hàng mà các hoạt động đó gắn liền với hoạt động kinh doanh chứng khoán sẽ giải quyết được khó khăn đó; đồng thời cũng xóa đi những bất lợi của các công ty chứng khoán độc lập. Để hạn chế rủi ro xảy ra cho nhà đầu tư chứng khoán hoặc cho các hoạt động kinh doanh ngân hàng, việc quy định trước phạm vi khách hàng cũng như các nội dung kinh doanh ngân hàng cũng hoàn toàn cần thiết. Xét đề nghị này với quy định của Luật Tổ chức tín dụng hoàn toàn phù hợp21 đồng thời thực tế Ngânhàng Nhà nước đã cấp phép hoạt động kinh doanh ngân hàng cho các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng22.

Hai là, đối với từng nội dung kinh doanh chứng khoán, pháp luật cũng phải có quy định

rõ cụ thể từng nội dung. Chẳng hạn như, đối với bảo lãnh phát hành chứng khoán, bao gồm những nội dung nào, tương tự như vậy đối với môi giới, tự doanh, tư vấn… Với những quy định như “việc lập hồ sơ xin phép phát hành phải được ít nhất một công ty tham gia tư vấn và chịu trách nhiệm trong phạm vi tư vấn”23. Vậy tư vấn phát hành nằm trong nội dung của hoạt động kinh doanh nào? Trong giai đoạn bảo lãnh phát hành hay tư vấn đầu tư chứng khoán? Quy định này gây khó khăn cho các chủ thể kinh doanh chứng khoán. Việc chỉ rõ nội hàm của từng nội dung kinh doanh chứng khoán sẽ tránh được hiện tượng xâm lấn nội dung kinh doanh này sang nội dung kinh doanh khác; đồng thời cũng sẽ dễ dàng hơn rất nhiều cho chính các cơ quan quản lý khi tìm kiếm căn cứ, cơ sở pháp lý để xác định một hành vi có vi phạm pháp luật hay không. Về phía chủ thể kinh doanh chứng khoán, họ cũng rất cần được biết và phải biết giới hạn phạm vi kinh doanh của họ. Pháp luật không chỉ dành riêng cho nhà quản lý.

Ba là, trong những kiến nghị đã đề cập, nếu phương án xác định mở rộng khái niệm kinh doanh chứng khoán rộng hơn so với quy định hiện hành được chấp nhận cũng đồng nghĩa với việc chủ thể kinh doanh chứng khoán có cơ hội hơn khi xác định các nội dung kinh doanh của mình. Vấn đề này không chỉ đề cập tới các công ty chứng khoán, công ty quản

lý quỹ đầu tư mà còn đối với các chủ thể khác thực tế đang thực hiện hoạt động gắn trực tiếp với chứng khoán.

Thứ năm, chuẩn hóa quy định về phá sản các loại chủ thể kinh doanh chứng khoán

Đối với phá sản công ty chứng khoán, còn có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này. Một số chuyên gia pháp lý cho rằng, kinh doanh chứng khoán là lĩnh vực đặc thù, việc giải thể phá sản một công ty chứng khoán có ảnh hưởng nhất định đến thị trường, đến lợi ích của nhà đầu tư và có thể gây ra hậu quả mang tính dây chuyền… Có thể có những công ty chứng khoán của nhà nước (trong điều kiện mới hình thành thị trường chứng khoán) không được phá sản hoặc phá sản có điều kiện. Một số ý kiến cho rằng, công ty chứng khoán có thể bị tuyên bố phá sản như bất kỳ doanh nghiệp nào khác. Chúng tôi cho rằng, công ty chứng khoán cũng có thể bị tuyên bố phá sản theo trình tự phá sản có điều kiện và nhất thiết phải quy định cụ thể vấn đề này tại văn bản pháp luật tương xứng. Luật Chứng khoán nhiều quốc gia trên thế giới không quy định cụ thể vấn đề phá sản công ty chứng khoán, nhưng Luật Công ty thường lại quy định cụ thể vấn đề này. Chẳng hạn, Luật Công ty Trung Quốc quy định cụ thể về việc tuyên bố phá sản mà không quy định tại luật chuyên ngành. Quá trình sửa đổi Luật Phá sản doanh nghiệp cũng phải đưa các doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán trong diện phá sản có điều kiện. Tuy nhiên, liệu các công ty chứng khoán chỉ thực hiện dịch vụ môi giới chứng khoán, dịch vụ tư vấn đầu tư chứng khoán nhất thiết phải nằm trong diện phá sản có điều kiện không? Đây cũng là vấn đề cần bàn. Các công ty chứng khoán chỉ có thể bị tuyên bố phá sản theo đề nghị của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, sau khi đã khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán chi trả mà không khôi phục được. Mặt khác, cũng giống như việc khắc phục hậu quả xảy ra sau khi phá sản doanh nghiệp là các tổ chức tín dụng, các doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm (trừ doanh nghiệp chuyên môi giới bảo hiểm), phải quy định rõ việc chuyển trách nhiệm cũng như các nghĩa vụ có liên quan của công ty chứng khoán đối với khách hàng.

Thứ sáu, những kiến nghị khác nhằm ổn định thị trường cho các chủ thể kinh doanh chứng khoán

Một là phải cụ thể hóa nguyên tắc bảo đảm quyền lợi của khách hàng.

Tiến hành hoạt động kinh doanh chứng khoán, một đối tượng thường xuyên của các chủ thể kinh doanh là khách hàng của mình. Họ có thể là nhà đầu tư có tổ chức hoặc người đầu tư cá thể. Nhưng xét trong mối tương quan với chủ thể kinh doanh chứng khoán, họ thường thiếu hiểu biết hơn. Sự thiếu hiểu biết ở đây hoàn toàn chấp nhận được và pháp luật bảo hộ cho chính sự thiếu hiểu biết đó. Liên quan đến vấn đề này, chúng tôi có một số đề xuất cụ thể:

– Phải tách bạch các hoạt động của công ty chứng khoán để đảm bảo quyền lợi cho người đầu tư, gắn trách nhiệm của công ty chứng khoán và người hành nghề kinh doanh chứng khoán với những thiệt hại công ty gây ra cho khách hàng, kể cả biện pháp ký quỹ của nhân viên kinh doanh chứng khoán. Quy định cụ thể để tách bạch hoạt động này ở Việt Nam còn quá mỏng, chưa đủ để giám sát việc thực hiện trong thực tế cũng như các chế tài cũng còn quá hình thức, chưa gây áp lực được đối với đối tượng có hành vi vi phạm. Yêu cầu tách bạch hoạt động môi giới và tự doanh của công ty chứng khoán phải thực hiện càng sớm, càng có lợi cho người đầu tư.

– Khi hành nghề, các công ty chứng khoán và nhân viên công ty chứng khoán phải gắn trách nhiệm của mình với những thiệt hại gây ra cho khách hàng, kể cả trách nhiệm vật chất. Đối với hoạt động tư vấn đầu tư chứng khoán, cũng giống như các hoạt động tư vấn khác, phải có những tiêu chuẩn nhất định cho người hành nghề. Pháp luật các nước có thể đề ra những quy định rất cụ thể, thậm chí áp dụng tiền ký quỹ đối với tổ chức tư vấn đầu tư và đối với ngay chuyên gia tư vấn. Đây chính là biện pháp đảm bảo trong chừng mực nhất định đối với chất lượng tư vấn. Lỗi trong giao dịch không phải chỉ xuất hiện đâu đó trên thị trường “đại gia” mà đã “chễm chệ” trên thị trường chứng khoán Việt Nam. Lỗi giao dịch của Công ty Chứng khoán Sài Gòn 14/1/2002 là ví dụ điển hình.

– Cũng liên quan đến việc hành nghề chứng khoán, chúng tôi cho rằng, không chỉ yêu cầu công ty chứng khoán và nhân viên của mình phải chịu trách nhiệm vật chất đối với những thiệt hại đã gây ra cho khách hàng mà còn phải gắn trách nhiệm của bản thân nhân viên công ty với công ty.

Hai là tăng cường công tác hậu kiểm đối với các chủ thể kinh doanh chứng khoán.

Kể từ khi nước ta chyển cơ chế quản lý từ cơ chế hành chính trực tiếp sang cơ chế thị trường, vai trò của chính thành viên xã hội ngày càng được đề cao. Gắn với hoạt động kinh tế là cơ chế mở cho các chủ thể kinh doanh. Pháp nhân kinh tế được hình thành chủ yếu theo quyết định của chính các sở hữu chủ. Nhà nước chỉ là người xác nhận sự ra đời của các tổ chức ấy. Nhưng đi kèm với chế độ công nhận là những biện pháp giám sát việc tuân thủ pháp luật kinh doanh của chính các chủ thể kinh doanh – công tác hậu kiểm. Các chủ thể kinh doanh chứng khoán cũng không nằm ngoài cái chung đó. Thực trạng công tác hậu kiểm của chúng ta hiện nay đều được các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan xét xử cũng như các chuyên gia về vấn đề này thừa nhận rằng đang bị bỏ lửng hoặc quá yếu. Câu hỏi đặt ra là công tác hậu kiểm sẽ được áp dụng như thế nào? Riêng đối với công ty chứng khoán, những thực thể đang thực tế tồn tại tham gia vào hoạt động kinh doanh chứng khoán hiện nay, đã có những quy định cụ thể về chế độ báo cáo tài chính, báo cáo kết quả kinh doanh24 nhưng đối với các chủ thể có liên quan khác, những quy định này hiện nay đang thiếu hoặc chưa rõ ràng, hoặc có sự xâm lấn giữa công tác hậu kiểm của hoạt động kinh doanh chứng khoán với các hoạt động kinh doanh khác.

Câu hỏi thứ hai là cơ quan nào sẽ thực hiện công tác hậu kiểm? Theo quy định của pháp luật hiện hành, đang có cùng lúc nhiều cơ quan có thẩm quyền được yêu cầu chủ thể kinh doanh chứng khoán báo cáo kết quả hoạt động của mình. Có thể chỉ ra một số chủ thể mang tính đại diện như: Ủy ban Chứng khoán Nhà nước với tư cách là cơ quan quản lý chuyên ngành; Cơ quan kế hoạch và đầu tư nếu đó là doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp hoặc Doanh nghiệp chứng khoán có vốn đầu tư nước ngoài; Bộ chủ quản nếu doanh nghiệp chứng khoán là công ty con của một doanh nghiệp nhà nước hạch toán toàn ngành. Nếu chấp nhận tất cả các cơ quan này đều có thẩm quyền thì trình tự hoặc thứ tự báo cáo được thực hiện như thế nào? Không có câu trả lời chính xác cho vấn đề này từ các quy định của pháp luật hiện hành. Vì vậy phải xác định chính xác, chính thức bằng văn bản pháp luật có hiệu lực cao để giải quyết những vấn đề trên. Đề xuất này, chúng tôi cho rằng cũng hoàn toàn phù hợp với yêu cầu, nội dung công tác cải cách hành chính mà chúng ta đang quyết tâm thực hiện.

Câu hỏi thứ ba là, nếu doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán không làm tốt công tác hậu kiểm thì những chế tài nào sẽ được áp dụng và mức độ áp dụng có tương xứng hoặc thỏa đáng hay không? Nghị định 22/2000/NĐ-CP ngày 10/7/2000 về xử phạt hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán đang bị vướng bởi chính Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính25. Mức phạt, hình thức xử lý trong Nghị định 22 chưa tương xứng với những hậu quả pháp lý cũng như hậu quả kinh tế mà hành vi vi phạm có thể gây ra. Nói khác đi, với mức phạt cao nhất hiện nay các doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán không có nhiều ngại ngần, thậm chí sẵn sàng nộp phạt. Các chuyên gia về vấn đề này đã chỉ ra rằng: “Các chế tài được quy định đối với các vi phạm kinh tế chưa đủ sức ngăn chặn các vi phạm”26.

Trên đây là một số ý kiến cá nhân xin được trao đổi cùng với bạn đọc với mong muốn cuối cùng: Thị trường chứng khoán Việt Nam sẽ ngày càng phát triển và thịnh vượng.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Nguồn: Ủy ban Chứng khoán nhà nước: Giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về chủ thể kinh doanh chứng khoán, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Mã số UB.02.09, 2002, tr. 9.

2 Nguồn: Hệ thống hóa các văn bản pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán, tập 1, tr. 255-256, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1998.

3 Nguồn: Chứng khoán và thị trường chứng khoán – Những kiến thức cơ bản, tr. 81, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, 1/1999.

4 Nguồn: Tờ trình Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Nghị định thay thế Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998, tr. 4, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, 2002.

5 Nguồn: Vai trò của các tổ chức định mức tín nhiệm trong các thị trường chứng khoán mới nổi, Công ty tài chính quốc tế, 1997.

6 Nguồn: Báo cáo tổng kết hoạt động ngân hàng chỉ định thanh toán từ tháng 7/2000 đến tháng 6/2002 và phương hướng mục tiêu, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, 7/2002.

7 Nguồn: Nghị quyết hội nghị lần thứ ba Ban chấp hành Trung ương Đảng (khóa IX) về tiếp tục sắp xếp, đổi mới, phát triển và nâng cao hiệu quả doanh nghiệp nhà nước, Phần 3 – Các giải pháp lớn.

8 Nguồn: Khả năng thành lập các công ty chứng khoán của các doanh nghiệp. Hy vọng – dè dặt trước một cơ hội mới, Hồ Khôi, Tạp chí Chứng khoán, số 8 (22) 2000, tr. 21 – 25.

9 Nguồn: Điều 83 Luật Tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành về vốn pháp định áp dụng đối với các tổ chức tín dụng.

10 Nguồn: Luật kinh doanh bảo hiểm, 2000.

11 Nguồn: Điều 121, 122 Luật Chứng khoán nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, 1998.

12 Nguồn: Matthew Harrison: Asia – Pacific Securities Market, page 440. Longman Group (far East) Ltd,

1991.

13 Nguồn: Điều 12 khoản 4 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo

Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998.

14 Nguồn: Điều 29 khoản 1 Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998.

15 Nguồn: Điều 5 khoản 1 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

16 Nguồn: Luật Kinh doanh bảo hiểm.

17 Nguồn: Khoản 4, Điều 30 Nghị định 48/1998/NĐ-CP ngày 11/7/1998.

18 Nguồn: Điều 12 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998.

19 Nguồn: Điều 16 khoản 2 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998.

20 Nguồn: Điều 3 Khoản 1 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998.

21 Nguồn: Điều 13, 14, 22 Luật Tổ chức tín dụng.

22 Nguồn: Báo cáo tổng kết hoạt động của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 1999 – 2001.

23 Nguồn: Thông tư 02/2001/TT-UBCK ngày 28/9/2001.

24 Nguồn: Điều 23-30 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 04/1998/QĐ-UBCK3 ngày 13/10/1998.

25 Nguồn: Lời nói đầu Nghị định 22/2000/NĐ-CP ngày 10/7/2000.

26 Nguồn: Những nền tảng pháp lý cơ bản của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, tr. 23, Bộ Tư pháp – Ngân hàng Phát triển Châu Á, 2002.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2003

SỬA ĐỔI LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM 1997: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

PGS.TS. MAI HỒNG QUỲ –   ĐH luật TP.HCM

I. ĐẶT VẤN ĐỀ

Luật thương mại Việt Nam, được Quốc hội thông qua tháng 5/1997, có hiệu lực từ 1/1/1998, đã rất được chờ đón vào thời điểm ban hành. Đạo luật này được đánh giá là một bước tiến quan trọng trong quá trình hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh tế theo hướng thị trường ở Việt Nam. Luật thương mại trong năm năm qua vừa đạt được những thành tựu có ý nghĩa chính trị to lớn, vừa có ý nghĩa thực tiễn pháp lý và thực tiễn kinh doanh rất đáng trân trọng. Có thể nói Luật thương mại đã thể chế hóa đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước đối với hoạt động thương mại trong thời kỳ đổi mới, đặt nền móng cần thiết cho pháp luật thương mại Việt Nam, tạo được một hành lang pháp lý thông thoáng cho hoạt động của các thương nhân. Thành tựu đặc biệt của Luật thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật thương mại là đã tạo cơ sở pháp lý, đẩy mạnh hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu của Việt Nam.

Tuy nhiên qua năm năm thực hiện (và có thể nói ngay sau khi được ban hành), Luật thương mại Việt Nam 1997 đã bộc lộ nhiều bất cập và trở thành một đạo luật có hiệu quả áp dụng trong thực tế không cao. Nhiều vấn đề do luật quy định đã trở nên lạc hậu không đáp ứng được trình độ phát triển của kinh tế và xã hội Việt Nam cũng như thực tiễn thương mại quốc tế. Trong bối cảnh khi chúng ta đã ký kết hiệp định thương mại Việt- Mỹ, chuẩn bị gia nhập WTO, thực hiện các cam kết quốc tế và khu vực trong thương mại, sự tương thích của Luật thương mại Việt Nam với các văn bản pháp lý quốc tế cũng cần được tiến hành nhanh chóng.

Vì những lý do trên, việc sửa đổi Luật thương mại 1997 hoặc là việc ban hành một đạo Luật thương mại mới đã trở thành một yêu cầu cấp thiết. Quốc hội cũng đã ra Nghị quyết về việc tiến hành sửa đổi Luật thương mại. Từ góc độ thực tiễn của vấn đề, việc tổng kết đánh giá những hạn chế, vướng mắc của Luật thương mại và các văn bản quy định chi tiết cần được tiến hành nghiêm túc. Nhưng trước tiên, để có thể định hướng đúng đắn cho việc xây dựng một văn bản pháp luật – một đạo luật hoặc một Bộ luật thương mại mới, cần phải xử lý giải quyết cho được một số vấn đề lý luận nền tảng. Đó là những vấn đề sau đây:

1. Nói về những bất cập cụ thể của Luật thương mại 1997 có thể có nhiều ý kiến trái ngược nhau, nhưng dường như nhận định về sự hạn hẹp của đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại 1997 là ý kiến chung của tất cả những người quan tâm. Định nghĩa về hoạt động thương mại trong Điều 45 Luật thương mại là một định nghĩa “hẹp”. Nó trái ngược với định nghĩa “rộng” về hoạt động thương mại được cộng đồng kinh doanh và tài chính quốc tế sử dụng. Năm 1985, Ủy ban quốc tế về Luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (Uncitral) đã giải thích thuật ngữ “thương mại” theo một nghĩa rộng dường như không có giới hạn. Các Luật mẫu của Uncitral về Trọng tài thương mại quốc tế, về Thương mại điện tử đã đưa ra một khái niệm về thương mại như sau:

Thuật ngữ “thương mại cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại này bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; ủy thác hoa hồng; cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ”.

Định nghĩa hoạt động thương mại trong Luật thương mại Việt Nam vì vậy cũng chưa phù hợp với Hiệp định thương mại Việt – Mỹ. Theo Hiệp định này thì từ “thương mại” bao gồm thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, thương mại trong đầu tư và thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ.

Như vậy, mở rộng đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại là việc chắc chắn cần làm nhưng mở rộng như thế nào để sự điều chỉnh của Luật thương mại thật sự có hiệu quả. Đặc biệt quy định các chế định cụ thể của Luật thương mại đòi hỏi phải có một cơ sở lý luận thấu đáo.

2. Sự tồn tại của Bộ luật dân sự Việt Nam – với đối tượng điều chỉnh chủ yếu là các quan hệ tài sản – đã và sẽ đặt ra một vấn đề lý luận về phạm vi áp dụng của Luật thương mại. Ở bất kỳ quốc gia nào thừa nhận tính nhị nguyên của “Luật tư” (vừa có luật thương mại vừa có luật dân sự), mối tương quan và quan hệ tác động giữa hai đạo luật này cũng cần được làm rõ. Điều này đã được nhiều nhà khoa học pháp lý Việt Nam nhận diện và kiến nghị các giải pháp. PGS-TS Nguyễn Thị Mơ khi xác định các bất cập của Luật thương mại 1997 nói riêng và pháp luật thương mại Việt Nam nói chung đã chỉ rõ “Vị trí

của pháp luật thương mại Việt Nam chưa được định hình rõ trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam”1. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm này. Tuy nhiên, việc cho rằng điểm bất cập nêu trên trong pháp luật thương mại Việt Nam thể hiện ở chỗ chúng ta chưa xác định được “đây có phải là một ngành luật độc lập hay không”, dẫn đến việc “lúng túng trong việc phân định mối quan hệ giữa pháp luật thương mại với pháp luật kinh tế”2, theo chúng tôi cần xem xét thêm.

Điểm mấu chốt ở đây vẫn là tính chất và sự tương thích giữa pháp luật dân sự và luật thương mại. “Pháp luật kinh tế” Việt Nam cho đến nay đã trở thành một phạm trù quá đặc thù. Trong khi đó, trước yêu cầu phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như sự hội nhập và phù hợp với pháp luật, tập quán và thông lệ quốc tế, thì sự mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự – Luật thương mại – Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thực sự là một hiện tượng khó lý giải cho các luật sư, luật gia và nhà đầu tư nước ngoài.

3. Xét về mặt khách quan, Luật thương mại là để điều chỉnh các hành vi, hoạt động thương mại. Xét về mặt chủ quan Luật thương mại chỉ để dành cho các “thương nhân” tức là người thực hiện hoạt động kinh doanh và coi đó là “nghề nghiệp chính của mình?”. Quan điểm này là quan điểm của pháp luật thương mại Pháp và một số nước châu Âu.

Đi theo hướng này chúng ta sẽ phải xử lý một loạt các vấn đề như “hành vi thương mại hỗn hợp”, hành vi thương mại do phụ thuộc v.v… Trong khi xu thế “thương mại hóa” các quan hệ dân sự đang diễn ra ngày càng mạnh mẽ, nếu Luật thương mại Việt Nam chỉ dành để điều chỉnh mối quan hệ giữa các thương nhân thì tính hiệu quả của Luật thương mại là điều đáng e ngại. Cũng cần nhắc thêm rằng Luật pháp Hoa Kỳ không phân biệt Luật dân sự và Luật thương mại. Tất cả những người nào tham gia vào các giao dịch thương mại đều có thể trở thành chủ thể của luật thương mại, có quyền áp dụng các quy phạm pháp luật thương mại cho mối quan hệ của mình.

4. Trong xã hội hiện đại, khi mà các thành quả của cuộc cách mạng khoa học kỹ thuật, của công nghệ thông tin đã trở thành những yếu tố thiết yếu trong cuộc sống, các quan hệ thương mại đã và sẽ chịu tác động sâu sắc. Thương mại điện tử đang ngày càng phát triển, thể hiện những ưu việt và cả những bất cập, nguy cơ cho các bên tham gia. Luật thương mại mới không thể không có những điều khoản về lĩnh vực mới mẻ này. Hơn nữa, khi pháp lệnh thương mại điện tử đang soạn thảo, sự thống nhất giữa hai văn bản này cần phải chú trọng đúng mức.

II. MỘT SỐ NGUYÊN TẮC LÝ LUẬN ĐỂ SOẠN THẢO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM MỚI

Đã có những nghiên cứu và đề xuất về những nguyên tắc chủ yếu trong việc tiến hành sửa đổi Luật thương mại Việt Nam 1997. Có thể thấy rằng, đây cũng là những nguyên tắc chung trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Đó là: bảo đảm định hướng xã hội chủ nghĩa trong phát triển kinh tế – xã hội, bảo đảm độc lập chủ quyền, bảo đảm định hướng hội nhập kinh tế quốc tế, sự phù hợp của pháp luật Việt Nam với pháp luật quốc tế, với tập quán và thông lệ quốc tế.

Tuy nhiên, ngoài những nguyên tắc chung nêu trên, trong việc soạn thảo Luật thương mại mới (hoặc một Bộ luật thương mại – như đã có ý kiến đề xuất) cần thống nhất một số nguyên tắc mang tính chất lý luận chuyên ngành. Chỉ trên cơ sở giải quyết được những vấn đề này, mới có thể định hướng và xử lý những nội dung cụ thể trong luật thương mại sửa đổi.

1. Trước hết, theo chúng tôi, cần xác định Luật thương mại là một văn bản pháp luật mang tính riêng biệt để giải quyết những quan hệ tài sản đặc thù. Tính đặc thù của các quan hệ tài sản do Luật thương mại điều chỉnh là mục đích thu lợi nhuận, là hành vi kinh doanh. Do vậy, Luật thương mại phải đạt được mục tiêu là tạo thuận lợi, hỗ trợ cho các cá nhân, pháp nhân tiến hành hoạt động thương mại – trong một khuôn khổ pháp lý hợp lý.

Nhìn lại lịch sử, chúng ta thấy khởi thủy Luật thương mại là luật của các thương nhân, do chính các thương nhân tự quy ước để các giao dịch của họ được tiến hành một cách đơn giản, nhanh chóng, với những công cụ có tính chất bảo đảm cho các giao dịch này như ngân hàng, hối đoái v.v… Khi các nhà nước điển hóa luật thương mại (đầu tiên là Pháp vào năm 1807) thì vẫn tôn trọng nguyên tắc này và quy định thêm những chế định nhằm bảo đảm quyền lợi của Nhà nước và các bên thứ ba trong các giao dịch thương mại. Một trong những chế định quan trọng trong lĩnh vực này chính là chế định về đăng ký kinh doanh và công khai hóa các chủ thể kinh doanh. Do vậy, theo chúng tôi Luật thương mại Việt Nam mới cũng phải bảo đảm được hai nguyên tắc: bảo vệ lợi ích của Nhà nước và những bên thứ ba trong các giao dịch thương mại, nhưng trước hết và trên hết Luật thương mại phải là cơ sở pháp lý tin cậy và hiệu quả cho các chủ thể, kinh doanh là “kim chỉ nam” cho họ trong các giao dịch này.

2. Xuất phát từ đặc điểm này, luật thương mại cần được xác định là một văn bản của “luật tư”. Luật thương mại phải dựa trên một nền tảng pháp lý là “Bộ luật dân sự”. Các quy định của Luật thương mại phải phù hợp và không lặp lại các quy định của Bộ luật dân sự. Đặc biệt quan trọng là các quy định của luật thương mại phải thể hiện được tính chất đặc thù của các giao dịch thương mại, thực sự điều chỉnh hành vi của các chủ thể quan hệ pháp luật thương mại. Tuy nhiên, với tính chất là một văn bản “luật tư”, luật thương mại phải chứa đựng phần lớn các quy phạm “hướng dẫn” mà không thể là các quy phạm “mệnh lệnh”, bảo đảm tối đa nguyên tắc “tự thỏa thuận” của các bên giao dịch.

3. Không thể duy trì đối tượng hạn hẹp của Luật thương mại 1997, cũng như cần mở rộng phạm vi áp dụng của Luật thương mại mới. Khi tiến hành mở rộng đối tượng điều chỉnh và phạm vi áp dụng của Luật thương mại mới cần tôn trọng các văn bản pháp luật quốc tế mà chúng ta đã tham gia ký kết hoặc gia nhập để có những quy định tương thích nhằm hỗ trợ quá trình thực hiện các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Tuy nhiên, việc mở rộng đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại sửa đổi không đồng nhất việc hủy bỏ các văn bản pháp luật cá biệt, đã tồn tại và đang điều chỉnh hiệu quả các quan hệ pháp luật thương mại. Theo chúng tôi khái niệm “thương mại” phải được định nghĩa theo nghĩa rộng, nhưng không phải tất cả các hành vi được xác định là “thương mại” đều phải được điều chỉnh trong luật thương mại mới.

4. Trong điều kiện hiện nay, luật thương mại không nên chỉ là đạo luật của riêng các “thương nhân”. Có thể đưa khái niệm “thương nhân” vào luật hoặc không, nhưng phạm vi áp dụng của luật thương mại mới không thể giới hạn là một văn bản pháp luật dành riêng cho giới thương nhân. Thiết nghĩ, đối với các hành vi thương mại hỗn hợp (chiếm số lượng ngày càng nhiều trong lưu thông dân sự) các bên nên được công nhận quyền lựa chọn luật pháp (luật dân sự hoặc luật thương mại) áp dụng điều chỉnh mối quan hệ của mình. Ưu tiên trong sự lựa chọn này nên để dành cho bên tham gia giao dịch không phải với mục đích kinh doanh. Đây cũng là một thực tế pháp lý tồn tại ở nhiều nước. Với điều kiện Việt Nam, sự tồn tại song song của Bộ luật dân sự và luật thương mại là phù hợp. Có nghĩa là chúng ta cần một đạo luật thương mại (có thể là luật và tiến tới là Bộ luật) độc lập. Nhưng đạo luật này chỉ phát huy hiệu quả nếu nó được các bên tham gia vào giao dịch “tin tưởng” lựa chọn như một công cụ pháp lý điều chỉnh mối quan hệ của mình.

5. “Quản lý nhà nước” đối với hoạt động thương mại trong luật thương mại mới phải được thực hiện bằng công cụ của “pháp luật tư” mà không thể là các quy định mang tính chất hành chính như các quy định của luật thương mại 1997. Theo chúng tôi, chức năng quản lý nhà nước của Bộ thương mại và các cơ quan ban ngành liên quan đã được quy định trong các văn bản về chức năng nhiệm vụ của các cơ quan này. Quản lý nhà nước bằng biện pháp luật pháp hành chính phải được xử lý thông qua các chế định hành chính. Trong luật thương mại, thông qua việc quy định quyền và nghĩa vụ của các bên giao dịch thương mại, nhà nước áp dụng các biện pháp chế tài mang tính chất tài sản. Đó chính là quản lý nhà nước hoạt động thương mại. Các quy định về chính sách thương mại phải nằm trong các văn bản pháp luật cá biệt mà không nên lồng ghép vào văn bản luật thương mại. Công cụ của “pháp luật tư” được sử dụng để điều chỉnh các mối quan hệ pháp luật thương mại chính là hợp đồng.

6. Luật thương mại mới không thể duy trì sự phân biệt giữa năng lực hành vi thương mại trong nước và năng lực hành vi thương mại với nước ngoài. Tiếp tục đường lối mở rộng quyền kinh doanh thương mại, đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, chúng ta nên thừa nhận năng lực ký kết hợp đồng nội địa và hợp đồng mua bán ngoại thương là những khái niệm đồng nhất. Để bảo đảm quyền lợi cho các doanh nghiệp trong nước, việc xác định năng lực tài chính của các doanh nghiệp và đối tác nước ngoài phải được thực hiện triệt để bởi các cơ quan xúc tiến thương mại trong và ngoài nước.

7. Cần xem xét lại tính cần thiết của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Với các quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại, việc điều chỉnh quan hệ pháp lý dân sự thương mại đã có một cơ sở pháp lý vững chắc. Mục đích, đối tượng và phạm vi áp dụng của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế cần phải được xem xét một cách khoa học, biện chứng. Theo chúng tôi, việc sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là không cần thiết nếu không nói là thừa.

III. MỘT SỐ CHẾ ĐỊNH CHỦ YẾU CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM SỬA ĐỔI

1. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với quan điểm được hầu hết các tác giả đề xuất hiện nay là phải mở rộng đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Ý nghĩa chủ đạo là không giới hạn khái niệm thương mại vào mua bán hàng hóa, mặc dù chắc chắn mua bán hàng hóa là nội dung quan trọng của Luật thương mại.

Để có thể làm việc này một cách hiệu quả, trước hết cần thừa nhận khái niệm “thương mại” theo nghĩa được sử dụng trong các văn bản pháp luật quốc tế. Có nghĩa là “thương mại” bao hàm những vấn đề nảy sinh từ tất cả các mối quan hệ có tính chất thương mại, tức là tính chất thu lợi nhuận.

Có hai cách để chúng ta tiến hành định nghĩa “thương mại”. Một là chúng ta sẽ theo kiểu liệt kê các giao dịch được xem là thương mại: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện đại lý thương mại, bao tiêu, thuê, cho thuê, xây dựng, tư vấn, cơ khí chế tạo, sở hữu công nghiệp, vận tải hành khách… Cần lưu ý là định nghĩa của Uncitral về “thương mại” cũng theo kiểu liệt kê. Hai là, chúng ta định nghĩa “thương mại” là tất cả các quan hệ có tính chất thương mại, tức là tính chất thu lợi nhuận, không hạn chế là các quan hệ này sẽ phát sinh trong những lĩnh vực nào. Chúng tôi cho rằng cách xử lý thứ hai là phù hợp. Tuy nhiên, việc định nghĩa “thương mại” không đồng nghĩa với việc xác định đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại mới là tất cả các quan hệ này. Cụ thể, trong Luật thương mại mới thương mại được hiểu là tất cả các quan hệ phát sinh trong quá trình hoạt động với mục đích thu lợi nhuận.

2. Đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại “là các quan hệ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, thương mại sở hữu trí tuệ và thương mại đầu tư”.

3. Phạm vi áp dụng của Luật thương mại: “Luật thương mại áp dụng cho tất cả các cá nhân, tổ chức trong thực hiện hành vi thương mại”.

Việc định nghĩa “thương mại” theo nghĩa rộng và giới hạn đối tượng điều chỉnh của đạo luật thương mại như vậy thỏa mãn được nhiều yêu cầu:

– Thứ nhất việc định nghĩa thương mại theo nghĩa rộng là rất cần thiết cho mục đích hội nhập pháp luật quốc tế. Nó cũng đặc biệt quan trọng cho việc xác định thẩm quyền xét xử, giải quyết tranh chấp của các trong tài thương mại, nhất là khi vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài.

– Việc giới hạn đối tượng điều chỉnh của Luật vừa đảm bảo được sự điều chỉnh của Luật thương mại đối với những lĩnh vực thương mại quan trọng, vừa không làm xáo trộn phá vỡ sự ổn định của các văn bản pháp luật cá biệt.

– Việc mở rộng phạm vi áp dụng của Luật thương mại cho phép các chủ thể giao dịch hỗn hợp (một bên là thương nhân, một bên không phải là thương nhân) áp dụng luật thương mại cho các dịch vụ của mình. Hiệu quả của áp dụng của luật thương mại sẽ được tăng lên đáng kể.

4. “Thương mại hàng hóa” là chế định quan trọng của luật thương mại do vậy luật thương mại cần định nghĩa khái niệm “hàng hóa” trong luật thương mại. Việc định nghĩa “hàng hóa” cũng cần đi theo hướng rộng: bao gồm hàng hóa hữu hình, vô hình, quyền tài sản, các loại chứng từ có giá, các loại hàng hóa đã có và các loại hàng hóa sẽ có trong tương lai… Nhưng các quy định của luật thương mại điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hóa chỉ giới hạn vào một số đối tượng vì việc mua bán các hàng hóa đặc thù cần được xử lý theo các văn bản cá biệt.

5. Liên quan đến “thương mại dịch vụ” cần đưa khái niệm “dịch vụ” vào luật. Cần thiết phải phân biệt khái niệm “hàng hóa” và “dịch vụ” để có quy định thích hợp cho các hành vi thương mại trong lĩnh vực này. Khi định nghĩa khái niệm dịch vụ cần đi theo hướng “mở” tức là nêu những đặc điểm của “dịch vụ” và dự trù trường hợp có những loại hình dịch vụ mới phát sinh.

6. Công cụ pháp lý chủ yếu của hoạt động thương mại là hợp đồng. Trong luật thương mại mới cần có một chương về các nguyên tắc và những đặc điểm quan trong của hợp đồng thương mại. Chính trong chương này phải thể hiện được mục đích của luật thương mại là các quy định về những thủ tục pháp lý đơn giản, nhanh chóng của các giao dịch thương mại.

7. Cần có một chương riêng về hợp đồng mua bán hàng hóa. Chương này không được lặp lại những quy định của chương về Hợp đồng thương mại. Các quy định của chương này cần cụ thể, hướng dẫn giải quyết những tình huống thông thường trong thương mại hàng hóa. Những vấn đề cụ thể như đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận giao kết hợp đồng, với những tình huống cụ thể (thông qua bán đấu giá, ký hợp đồng qua mạng, qua quảng cáo), đại diện giao kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, giá trị các điều khoản cơ bản tạo thành nội dung của hợp đồng v.v… Vấn đề chuyển giao rủi ro và chuyển quyền sở hữu cũng cần được xử lý thấu đáo.

8. Các quy định về chế tài, về giải quyết tranh chấp của luật thương mại cần được đưa vào một chương riêng. Nội dung quan trọng của chương này là cách áp dụng các loại chế tài; các loại thời hiệu khiếu nại (giữa các bên) và thời hiệu xét xử (của cơ quan xét xử tranh chấp) cũng cần được quy định cụ thể hơn.

Thiết nghĩ, luật thương mại nên quy định thời hạn khiếu nại với từng loại tranh chấp. Tất cả các quy định về thời hạn khiếu nại chỉ nên mang tính hướng dẫn.

9. Trong luật thương mại mới phải có điều khoản thừa nhận phương thức thương mại điện tử, cụ thể là một hoặc một số điều khoản quy định về giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu trong các giao dịch điện tử. Mọi vấn đề liên quan đến thương mại điện tử sẽ được xử lý bằng một văn bản cá biệt.

Trên đây là một số vấn đề lý luận cơ bản trong việc sửa đổi luật thương mại 1997. Những vấn đề như cấu trúc và nội dung cụ thể trong các chương, điều của luật thương mại Việt Nam mới, đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu đề xuất.°

1,2 Những bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam trước yêu cầu Việt Nam hội nhập về thương mại – Những kiến nghị về phương hướng và giải pháp tiếp tục hoàn thiện, PGS-TS Nguyễn Thị Mơ, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 1/2002, trang 5.

Tài liệu tham khảo

1. Michel Jeantin, Droit commercial, Précis Dalloz, 1992.

2. Nguyễn Thị Mơ, Những bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam trước yêu cầu hội nhập, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 1/2002.

3. Fred Burk, Hiệp định thương mại Việt-Mỹ – Tác động đối với Luật thương mại, Tham luận tại hội thảo “Đánh giá 5 năm thực hiện Luật thương mại 1997”, Bộ Thương mại tổ chức 3/7/2003.

4. Luật thương mại qua 5 năm thực hiện, Báo cáo của Vụ pháp chế Bộ thương mại tại hội thảo “Đánh giá 5 năm thực hiện Luật thương mại 1997”, Bộ Thương mại tổ chức 3/7/2003.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2003

HỌC LUẬT ĐỂ BIẾT LUẬT, HIỂU LUẬT, VẬN DỤNG LUẬT VÀ HOÀN THIỆN LUẬT - admin@phapluatdansu.edu.vn
%d bloggers like this: