1. Đặt vấn đề
Hiện nay, hoạt động đầu tư quốc tế đang phát triển mạnh mẽ và trở thành một trong những động lực chính đối với sự phát triển kinh tế toàn cầu. Trong bối cảnh đó, các tranh chấp đầu tư cũng gia tăng nhanh chóng và ngày càng phức tạp, đặc biệt là các tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư nước ngoài (“NĐTNN”) và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Với mục đích đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho NĐTNN và khuyến khích hoạt động đầu tư quốc tế, từ những năm 1960, pháp luật đầu tư quốc tế đã hình thành cơ chế cho phép NĐTNN trực tiếp khởi kiện Nhà nước ra trọng tài quốc tế. Mặc dù cơ chế này được đánh giá cao về tính độc lập và hiệu quả, thực tế áp dụng cho thấy cơ chế này bộc lộ những “lỗ hổng” và có nguy cơ bị lạm dụng bởi nhà đầu tư.
Một vấn đề gây nhiều tranh cãi trong thời gian gần đây liên quan tới việc lạm dụng cơ chế giải quyết tranh chấp (GQTC) là hiện tượng treaty shopping. Đây là một kỹ thuật được nhà đầu tư thực hiện thông qua việc cố tình thành lập doanh nghiệp hoặc thay đổi cơ cấu sở hữu nhằm đạt được quốc tịch mong muốn để sau đó có thể khởi kiện Nhà nước theo một hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) có lợi cho nhà đầu tư. Treaty shopping được thực hiện ngày càng nhiều và trở thành một vấn đề “nóng” trong nhiều vụ tranh chấp đầu tư. Như vậy, câu hỏi đặt ra là treaty shopping có phải là hành vi hợp pháp hay không? Trong thực tiễn tranh chấp, cơ quan xét xử giải quyết vấn đề này như thế nào? Quan trọng hơn, đối với một quốc gia đang phát triển như Việt Nam, làm thế nào để có thể phòng tránh nguy cơ bị nhà đầu tư khởi kiện thông qua kỹ thuật treaty shopping trong khi vẫn đảm bảo chính sách thu hút đầu tư nước ngoài? Bài viết dưới đây sẽ trả lời các câu hỏi trên thông qua việc nghiên cứu thực tiễn xét xử tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan tới treaty shopping, đặc biệt đi sâu phân tích vụ tranh chấp giữa Philip Morris và Chính phủ Úc – một trong những tranh chấp điển hình về vấn đề này.
2. Hiện tượng treaty shopping trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
2.1. Khái niệm và cách thức thực hiện treaty shopping
Trong quy định pháp luật đầu tư không tồn tại một định nghĩa chính thức về treaty shopping. Tuy nhiên từ thực tiễn đầu tư, treaty shopping có thể được hiểu là việc nhà đầu tư cơ cấu (hoặc tái cơ cấu) hoạt động đầu tư nhằm đạt được sự bảo hộ theo một IIA mà nhà đầu tư mong muốn (Julien Chaisse, 2015). Nhà đầu tư thường thực hiện treaty shopping trong trường hợp (i) chưa có IIA giữa quốc gia của nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư; hoặc (ii) mặc dù đã có IIA giữa hai quốc gia nhưng quy định trong IIA này đối với nhà đầu tư lại kém ưu đãi hơn so với một IIA khác (Eunjung Lee, 2015).
Mục đích nhà đầu tư hướng tới khi thực hiện treaty shopping là sự bảo hộ theo một IIA nhất định. Sở dĩ có sự “shopping” giữa các hiệp định đầu tư là do trong lĩnh vực đầu tư quốc tế chưa hình thành một hệ thống các hiệp định đa phương thống nhất như các quy định của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) trong lĩnh vực thương mại quốc tế (Eunjung Lee, 2015). Vì vậy, hoạt động đầu tư quốc tế được điều chỉnh bởi hàng ngàn IIA với mức độ và phạm vi bảo hộ khác nhau. Vì IIA chứa đựng các cam kết đưa ra trên cơ sở có đi có lại giữa các quốc gia, phạm vi bảo hộ của IIA chỉ dành cho nhà đầu tư của các bên ký kết. Tiêu chí để quyết định một nhà đầu tư có được bảo hộ theo IIA thường là dựa vào quốc tịch của nhà đầu tư. Với nhà đầu tư là thể nhân, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các bên ký kết. Với nhà đầu tư là pháp nhân, các IIA thường chỉ bảo hộ các pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết. Trong bối cảnh pháp luật quốc gia ngày càng thông thoáng tạo điều kiện để dòng vốn đầu tư tự do dịch chuyển, nhà đầu tư không gặp nhiều khó khăn để đạt được một quốc tịch mong muốn (Julien Chaisse, 2015).
Trong thực tiễn đầu tư, nhà đầu tư có thể đạt được quốc tịch “mong muốn” theo một trong hai cách sau đây:
– Cách 1: nhà đầu tư đạt được quốc tịch mong muốn thông qua thành lập một pháp nhân “danh nghĩa” tại một bên ký kết IIA. Ví dụ, một nhà đầu tư Brazil dự định đầu tư vào Việt Nam nhưng giữa Việt Nam và Brazil chưa ký kết IIA. Xét thấy IIA giữa Việt Nam và Hà Lan có nhiều quy định có lợi cho nhà đầu tư, nhà đầu tư Brazil có thể thành một công ty tại Hà Lan, sau đó đầu tư vào Việt Nam với danh nghĩa công ty này. Công ty tại Hà Lan chỉ là một pháp nhân danh nghĩa và không có hoạt động kinh doanh thực sự. Khi đó, công ty ở Hà Lan , mặc dù chịu sự kiểm soát của nhà đầu tư Brazil, vẫn được hưởng các quyền lợi dành cho nhà đầu tư theo IIA giữa Việt Nam và Hà Lan. Nói cách khác, thông qua công ty tại Hà Lan, nhà đầu tư Brazil đã gián tiếp đạt được sự bảo hộ theo IIA mong muốn. Khi áp dụng cách thức này, quốc gia “mục tiêu” mà nhà đầu tư lựa chọn để thành lập doanh nghiệp thường là các quốc gia có chính sách ưu đãi cho việc mở công ty, thủ tục đơn giản, chi phí thấp, và tích cực tham gia ký kết IIA với nhiều quốc gia khác trên thế giới.
– Cách 2: nhà đầu tư chuyển nhượng vốn đầu tư để đạt được sự bảo hộ theo IIA. Xem xét ví dụ nhà đầu tư Brazil đầu tư vào Việt Nam nêu trên, tuy nhiên, khi bắt đầu dự án ở Việt Nam, nhà đầu tư chưa quan tâm tới sự bảo hộ theo IIA. Chỉ tới khi phát sinh mâu thuẫn với Chính phủ Việt Nam, nhà đầu tư mới thấy rằng khoản đầu tư của mình không có được sự bảo hộ pháp lý cần thiết. Khi đó, nhà đầu tư Brazil chuyển nhượng khoản đầu tư tại Việt Nam cho một nhà đầu tư khác ở Hà Lan để khoản đầu tư được bảo hộ theo IIA giữa Việt Nam và Hà Lan. Việc chuyển nhượng vốn đầu tư như trên diễn ra ngày càng phổ biến. Đặc biệt hiện nay, với sự hình thành các tập đoàn đa quốc gia có mạng lưới công ty con rộng lớn, việc thay đổi quốc tịch thông qua chuyển nhượng vốn giữa các công ty con khá đơn giản và không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối cùng đối với khoản đầu tư.
Kỹ thuật treaty shopping không chỉ được thực hiện bởi nhà đầu tư của một nước thứ ba (không phải là thành viên của IIA) mà còn có thể được sử dụng bởi chính nhà đầu tư trong nước. Ví dụ, một nhà đầu tư Việt Nam có thể thành lập doanh nghiệp tại Singapore và sau đó dùng doanh nghiệp này để đầu tư trở lại vào Việt Nam. Nếu phát sinh tranh chấp, căn cứ IIA giữa Singapore và Việt Nam, nhà đầu tư này (thông qua doanh nghiệp tại Singapore) có thể khởi kiện Chính phủ Việt Nam ra trọng tài quốc tế – quyền mà một nhà đầu tư trong nước không thể có được.
…
TRA CỨU BÀI VIẾT ĐẦY ĐỦ TẠI ĐÂY
SOURCE: TẠP CHÍ KINH TẾ ĐỐI NGOẠI SỐ 95 (2017)