THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

THS. BÙI ĐỨC GIANG – Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC & NCS Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp.

Theo quy định tại điều 326, Bộ luật dân sự (BLDS), “cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Đặc trưng quan trọng nhất của việc cầm cố tài sản là bên cầm cố giao tài sản của mình cho bên cho vay để đảm bảo khoản vay. Quy định pháp luật hiện hành còn chưa phân biệt một cách triệt để loại tài sản nào có thể chuyển giao về mặt vật chất cho bên chủ nợ và do đó có thể trở thành đối tượng của hợp đồng cầm cố, dẫn tới việc quy định về cầm cố một số loại tài sản còn chưa thực sự phù hợp. Thêm vào đó, việc đăng ký cầm cố và xử lý cầm cố trong trường hợp bên cầm cố lâm vào tình trạng phá sản vẫn là các mảng tối của chế định này. Bài viết sẽ tập trung phân tích các khía cạnh khác nhau của giao dịch bảo đảm này, đồng thời sẽ gợi mở một số hướng hoàn thiện quy định hiện hành, đặc biệt để khắc phục các hạn chế trên.

1. Quy định chung về cầm cố tài sản

a. Xác lập cầm cố

Quyền sở hữu tài sản cầm cố – Từ định nghĩa cầm cố nêu ở trên, có thể thấy tài sản cầm cố phải thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố bởi vì xét cho cùng nếu việc xử lý tài sản cầm cố diễn ra thì sẽ dẫn tới việc quyền sở hữu tài sản này sẽ được chuyển giao cho bên khác, cho nên bên cầm cố phải có quyền định đoạt tài sản này để việc chuyển giao đó có hiệu lực. Do đó, việc cầm cố tài sản thuộc sở hữu của người khác là không có giá trị pháp lý. Hơn nữa, tài sản cầm cố phải là tài sản được phép giao dịch (điều 320 và các điều tiếp theo của BLDS). Thêm vào đó, bên cầm cố không nhất thiết phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm (khoản 2, điều 57, Nghị định số163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi năm 2012 (Nghị định 163)).

Điều kiện hiệu lực – Điều 327, BLDS đặt ra quy định “việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”. Đây là một trong số các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cầm cố. Hợp đồng cầm cố có thể là hợp đồng được công chứng hoặc không có công chứng.

Hơn nữa, việc chuyển giao tài sản cầm cố đánh dấu thời điểm hiệu lực của hợp đồng cầm cố (điều 328, BLDS).

Tài sản cầm cố – Yêu cầu chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố dẫn tới một số hệ quả nhất định. Thứ nhất, cầm cố chỉ có thể được sử dụng đối với tài sản hiện hữu có thể được chuyển giao cho bên cho vay. Giao dịch bảo đảm này không áp dụng cho tài sản tương lai. Thứ hai, chỉ các động sản mới phù hợp với tiêu chí chuyển giao tài sản. Cuối cùng, không thể sử dụng một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ nếu tài sản này đã được chuyển giao cho bên nhận cầm cố đầu tiên. Đây là trở ngại đáng kể đối với việc khai thác tối đa giá trị tài sản nếu tài sản cầm cố có giá trị lớn hơn rất nhiều nghĩa vụ được bảo đảm.

Đăng ký cầm cố – Như mọi giao dịch bảo đảm có đối tượng là tài sản khác, cầm cố có giá trị pháp lý với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (khoản 2, điều 323, BLDS và khoản 1, điều 11, Nghị định 163). Quy định bắt buộc đăng ký cầm cố tài sản để bảo đảm tính đối kháng với các bên thứ ba là không phù hợp bởi trong trường hợp cầm cố, do tài sản bảo đảm đã được chuyển giao về mặt vật chất cho bên nhận cầm cố nên không có ngân hàng nào cho khách hàng của mình vay tiền trên cơ sở tài sản vốn đang nằm trong tay của một người khác. Nói cách khác, việc bên nhận cầm cố đang có quyền chiếm hữu tài sản đủ để thông tin cho bất kỳ bên thứ ba nào về sự tồn tại của giao dịch cầm cố đối với tài sản đó[1]. Cần bỏ thủ tục đăng ký (vốn kéo thêm chi phí và thời gian của các bên) trong lần sửa đổi BLDS sắp tới.

Đặc biệt Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (Thông tư 05) không quy định rõ liệu có thể đăng ký cầm cố vận đơn và cầm cố thẻ tiết kiệm tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp hay không. Do điều 19, Nghị định 163 phân biệt cầm cố giấy tờ có giá với cầm cố vận đơn và cầm cố thẻ tiết kiệm nên có thể hiểu trong tư duy của nhà làm luật vận đơn và thẻ tiết kiệm không được coi là một loại giấy tờ có giá nên không thể áp dụng quy định tại khoản 5, điều 3, Thông tư 05 về các loại giấy tờ có giá thuộc trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm. Khoản 10 điều 3 của thông tư này quy định mở là có thể tiến hành đăng ký các động sản khác tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản. Tuy vậy, theo quy định hiện hành, rất khó có thể coi thẻ tiết kiệm và vận đơn là một loại tài sản nên có vẻ không thể áp dụng quy định này để đăng ký hai giao dịch bảo đảm này. Về điểm này, pháp luật Anh coi vận đơn là một loại tài sản vô hình dạng chứng từ (documentary intangibles)[2].

b. Hệ quả pháp lý của cầm cố

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận cầm cố trước khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn – Bên nhận cầm cố phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố và phải chịu trách nhiệm về việc làm mất hoặc làm hư hỏng tài sản cầm cố (khoản 1, điều 332, BLDS). Đổi lại, bên nhận cầm cố được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố, trừ khi có thỏa thuận khác (khoản 3, điều 330 và khoản 4, điều 333, BLDS).

Do cầm cố chỉ trao cho bên nhận cầm cố quyền chiếm hữu tài sản cầm cố nên bên nhận cầm cố không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố và không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác[3] cũng như không được khai thác các lợi ích kinh tế từ tài sản này nếu không được bên cầm cố đồng ý (khoản 2 và khoản 3, điều 332, BLDS). Lý do nằm ở chỗ bên cầm cố vẫn là chủ sở hữu của tài sản cầm cố. Ngay cả khi bên cầm cố đồng ý cho bên nhận cầm cố được sử dụng tài sản cầm cố, thì bên cầm cố vẫn có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố nếu việc sử dụng này làm cho tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm giá trị (khoản 1, điều 331, Nghị định 163).

Quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố – Bên cầm cố chỉ được bán hay thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu như được bên nhận cầm cố đồng ý (khoản 2 và 3, điều 331, BLDS). Bên cầm cố có nghĩa vụ phải thông báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố, nếu có (khoản 2, điều 330, BLDS).

Quyền hưởng hoa lợi, lợi tức – Theo quy định tại khoản 3, điều 332, BLDS, bên nhận cầm cố không được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố trừ trường hợp được bên cầm cố đồng ý. Về điểm này có thể thấy nếu không có thỏa thuận mà bên nhận cầm cố nhận được hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố thì phải khấu trừ vào nợ gốc hay nợ lãi của khoản vay được bảo đảm.

2. Xử lý cầm cố

Nguyên tắc – Tài sản cầm cố phải được trả lại cho bên cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt hoặc được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm khác (khoản 4, điều 332, BLDS). Trường hợp vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm và bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố (điều 336, BLDS). Tuy nhiên, quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận cầm cố chỉ được thực hiện sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản cầm cố (điều 338, BLDS).

Điều 337, BLDS đề cấp việc xử lý tài sản cầm cố trong trường hợp cầm cố nhiều vật để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ[4] theo đó bên nhận cầm cố được chọn tài sản cụ thể để xử lý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Điều luật này cũng quy định “bên nhận cầm cố chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm; nếu xử lý quá số tài sản cần thiết và gây ra thiệt hại cho bên cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố”. Từ quy định này có thể rút ra hai nhận xét. Thứ nhất, pháp luật Việt Nam dường như công nhận việc tổng giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn khoản vay được bảo đảm vào thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm để dự liệu trước được trường hợp giá trị nghĩa vụ được bảo đảm tăng lên, đặc biệt trong trường hợp khoản vay được bảo đảm có lãi suất biến đổi. Thứ hai, để bảo vệ bên bảo đảm, pháp luật cấm bên nhận bảo đảm không được hưởng lợi mà không có căn cứ pháp luật từ giao dịch bảo đảm. Nguyên tắc này cũng được nêu tại điều 338, BLDS theo đó “nếu tiền bán [tài sản cầm cố] còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm cố; nếu tiền bán còn thiếu thì bên cầm cố phải trả tiếp phần còn thiếu đó”.

Cuối cùng nhà làm luật có quy định riêng về trường hợp nghĩa vụ bảo đảm là khoản vay. Thực vậy, cũng theo quy định tại điều 338, BLDS, “trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận cầm cố theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có”.

Xử lý cầm cố tài sản trong thủ tục phá sản – Theo quy định tại khoản 3, điều 27 của Luật phá sản số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 và khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005, kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trừ khi được sự đồng ý của Tòa án. Nếu đọc kết hợp các điều 35, 36 và 37 của Luật phá sản có thể kết luận rằng các chủ nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán trên tất cả các chủ nợ khác có quyền ưu tiên đặc biệt (phí phá sản, nợ lương và nợ thuế) và các chủ nợ không có bảo đảm. Tuy vậy điểm hạn chế của quy định hiện hành nằm ở chỗ các điều luật này không quy định rõ ràng về phương thức mà các chủ nợ có bảo đảm trong đó có bên nhận cầm cố có thể triển khai để xử lý tài sản bảo đảm khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp phá sản. Sự thiếu rõ ràng về quyền của chủ nợ được xử lý các biện pháp bảo đảm có nguy cơ sẽ dẫn tới những cách giải thích pháp luật khác nhau về sau và do đó gây trở ngại cho việc thực thi các biện pháp bảo đảm. Về điểm này có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Anh, theo đó chủ nợ không cần phải xin phép thanh lý viên (liquidator) hay Tòa án khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm với điều kiện biện pháp bảo đảm đã được xác lập hợp pháp và không bị tuyên vô hiệu do là giao dịch đáng ngờ[5]. Nói cách khác pháp luật nên công nhận quyền của bên cho vay được chủ động xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã được quy định trong hợp đồng cầm cố trong thủ tục thanh lý tài sản của bên cầm cố, mà không cần phải xin phép Tòa án, Tổ quản lý, thanh lý tài sản hay một đơn vị khác chịu trách nhiệm thanh lý tài sản doanh nghiệp.

Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ – Ngoài phương thức bán tài sản cầm cố, các bên có thể thỏa thuận việc “bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”. Thỏa thuận này là một thỏa thuận chuyển quyền sở hữu có điều kiện tài sản cầm cố – việc chuyển quyền sở hữu này phụ thuộc vào việc vi phạm hay không nghĩa vụ được bảo đảm. Đây là một phương thức xử lý bảo đảm khá tiến bộ tuy rằng điều đáng tiếc ở đây là nhà làm luật chỉ dành phương thức này cho việc xử lý tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ của chính bên bảo đảm chứ không phải của một bên thứ ba (khoản 3 điều 59 và khoản 1, điều 70, Nghị định 163). Hơn nữa, khi chuyển giao quyền sở hữu trong trường hợp này, pháp luật không đặt ra yêu cầu định giá tài sản bảo đảm thông qua tổ chức thẩm định giá. Khi tài sản cầm cố có giá trị lớn, để bảo vệ quyền lợi của mình, bên cầm cố cần đàm phán đưa vào trong hợp đồng điều khoản định giá này.

Trường hợp không có thỏa thuận về việc xử lý tài sản cầm cố – Theo quy định tại điều 336, BLDS và khoản 1, điều 58, Nghị định 163, nếu không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản bảo dảm được bán đấu giá theo quy định pháp luật. Tuy vậy, “đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có)” (điều 65, Nghị định163).

3. Một số giao dịch cầm cố tài sản đặc biệt

Tổng quan – Do cầm cố chỉ có hiệu lực khi tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố nên chỉ có các tài sản có thể chuyển giao được về mặt vật chất (quyền chiếm hữu được chuyển giao) cho bên nhận cầm cố mới có thể trở thành đối tượng của cầm cố. Chính vì thế nên cầm cố chủ yếu được sử dụng đối với tài sản là hàng hóa và một số chứng từ mang quyền đặc biệt là các chứng từ chứa đựng quyền sở hữu đối với hàng hóa, tiền hay chứng khoán dẫn tới việc quyền đối với các tài sản này được trao cho người đang nắm giữ chứng từ và có thể được chuyển giao thông qua việc trao chứng từ này, có thể kèm theo việc ký hậu nếu cần[6]. Chứng từ mang quyền đặc biệt có thể là vận đơn, công cụ chuyển nhượng, chứng khoán có thể chuyển nhượng (cổ phần vô danh, chứng quyền có tài sản cơ sở là cổ phần, trái phiếu vô danh…). Cần phân biệt chúng với một số chứng từ đơn thuần ghi nhận hoặc xác nhận quyền sở hữu khác vốn không phải là các chứng từ tự thân chứa đựng quyền đối với tài sản nêu trong đó và tượng trương cho các tài sản này (cổ phiếu, thẻ tiết kiệm, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hợp đồng bảo hiểm…). Về điểm này có thể thấy nhà làm luật còn chưa phân định rạch ròi giữa hai loại chứng từ này dẫn tới hệ quả là giao dịch bảo đảm được áp dụng chưa thực sự phù hợp trong một số trường hợp như sẽ được phân tích dưới đây.

Cầm cố vận đơn – Điều 19, Nghị định 163 đề cập trường hợp cầm cố vấn đơn và quy định chỉ có vận đơn theo lệnh và vận đơn vô danh mới có thể trở thành đối tượng của hợp đồng cầm cố. Nói cách khác, không thể cầm cố vận đơn đích danh vì trên vận đơn đích danh đã ghi rõ tên của người nhận hàng. Hơn nữa, ngân hàng cần yêu cầu bên cầm cố cung cấp bộ vận đơn đầy đủ để đảm bảo quyền của mình đối với hàng hóa ghi trên vận đơn.

Theo quy định tại khoản 2, điều 73, Bộ luật hàng hải số 40/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2005, vận đơn là “chứng từ vận chuyển làm bằng chứng về việc người vận chuyển đã nhận hàng hoá với số lượng, chủng loại, tình trạng như được ghi trong vận đơn để vận chuyển đến nơi trả hàng; bằng chứng về sở hữu hàng hoá dùng để định đoạt, nhận hàng và là bằng chứng của hợp đồng vận chuyển hàng hoá bằng đường biển”. Như vậy vận đơn chứa đựng cam kết của bên vận chuyển sẽ giao hàng cho người nắm giữ và xuất trình chứng từ vận chuyển này tại điểm đến của hàng hóa ghi trong vận đơn. Nói cách khác, vận đơn tượng trưng cho hàng hóa ghi trên đó. Chính vì thế việc ký hậu và trao vận đơn được coi như là chuyển giao quyền chiếm hữu không chỉ đối với chứng từ vận chuyển đó mà cả hàng hóa ghi trên vận đơn. Do vậy, vận đơn là một loại chứng từ mang quyền đặc biệt và có thể cầm cố. Khoản 1, điều 19, Nghị định 163 quy định bên nhận cầm cố có quyền đối với hàng hóa ghi trên vận đơn được cầm cố. Chính vì thế, khoản 2, điều 67, Nghị định 163 nêu rõ “bên nhận cầm cố vận đơn có quyền xuất trình vận đơn theo thủ tục được pháp luật quy định để thực hiện quyền chiếm hữu đối với hàng hoá ghi trên vận đơn đó”. Thủ tục xuất trình vận đơn ở đây là thủ tục được quy định trong pháp luật hàng hải. Việc xử lý hàng hoá ghi trên vận đơn được thực hiện theo quy định về xử lý tài sản bảo đảm là động sản trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý nêu tại Điều 6 của nghị định này theo đó “tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của  pháp luật. Riêng đối với tài sản bảo đảm có thế xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho nên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác (nếu có)”.

Cầm cố thẻ tiết kiệm – Cầm cố thẻ tiết kiệm được điều chỉnh bởi khoản 2, điều 19, Nghị định 163 và điều 21, Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13 tháng 9 năm 2004 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước được bổ sung sửa đổi năm 2006 và 2011. Theo khoản 7, điều 6 của Quy chế về tiền gửi tiết kiệm “thẻ tiết kiệm là chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm về khoản tiền đã gửi tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm”. Như vậy, thẻ tiết kiệm chỉ là giấy tờ xác nhận quyền sở hữu số tiền gửi tiết kiệm chứ việc chiếm hữu thẻ tiết kiệm không trao cho bên chiếm hữu các quyền của chủ tài khoản tiền gửi tiết kiệm. Thực chất tài sản bảo đảm ở đây là số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm, chứ không phải là thẻ tiết kiệm. Do số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm là tài sản vô hình nên không thể chuyển giao về mặt vật chất cho nên thế chấp số dư tài khoản tiền gửi tiết kiệm mới là giao dịch bảo đảm phù hợp.

Cầm cố giấy tờ có giá – Điều 19, Nghị định 163 dường như mặc định rằng cầm cố là giao dịch bảo đảm áp dụng cho mọi loại giấy tờ có giá[7]. Cách tiếp cận của nhà lập pháp ở đây chưa thực sự hợp lý bởi lẽ không phải bất cứ giấy tờ có giá nào cũng có thể chuyển giao quyền chiếm hữu cho bên nhận cầm cố. Trước hết, có thể giao về mặt vật chất công cụ chuyển nhượng cho ngân hàng và do quyền sở hữu công cụ chuyển nhượng nằm trong chính giấy chứng nhận công cụ chuyển nhượng nên chúng có thể được cầm cố. Công cụ chuyển nhượng gồm hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác, trừ công cụ nợ dài hạn được tổ chức phát hành nhằm huy động vốn trên thị trường (điều 1, Luật số 49/2005/QH11 về các công cụ chuyển nhượng ngày 29 tháng 11 năm 2005). Thêm vào đó, giấy chứng nhận chứng khoán vô danh (bearer securities certificate)[8] có thể cầm cố bởi lý do duy nhất là quyền sở hữu được chuyển giao thông qua việc trao tay giấy chứng nhận này. Đối với chứng khoán nói chung, duy chỉ có chứng khoán ghi sổ mới có thể được dùng làm tài sản cầm cố (điều 31, Quyết định số 38/QĐ-VSD của Tổng Giám đốc Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam ngày 25 tháng 4 năm 2012 được bổ sung, sửa đổi năm 2013). Về bản chất, chứng khoán ghi sổ là tài sản vô hình và không thể thực hiện việc chuyển giao về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm. Do vậy, thế chấp là giao dịch bảo đảm đảm phù hợp nhất đối với chứng khoán ghi sổ bởi vì thế chấp không đòi hỏi phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho chủ nợ có bảo đảm (khoản 1, điều 342, BLDS).

Cầm cố cổ phiếu – Khoản 9, điều 3 và khoản 3, điều 19, Nghị định 163 cho phép cầm cố cổ phiếu. Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 1, điều 85, Luật doanh nghiệp, “cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó”. Cổ phiếu không tự thân chứa các quyền hành động đối với công ty bởi vì các quyền phát sinh từ phần vốn góp như quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức và quyền được hưởng khối tài sản còn lại của công ty khi tiến hành thủ tục thanh lý cũng như mọi quyền phát sinh từ hợp đồng khác đối với công ty phụ thuộc vào việc đăng ký vào sổ cổ đông của công ty[9]. Xét về bản chất, cổ phần mới là đối tượng thực của giao dịch bảo đảm, chứ không phải cổ phiếu. Cổ phần trong công ty cổ phần là quyền tài sản (tài sản vô hình) và do đó không thể giao được về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm. Hơn nữa, chúng thể thiện quyền chủ nợ của người nắm giữ (chủ sở hữu) cổ phần hay phần vốn góp đối với công ty. Do đó thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp nhất đối với phần vốn góp và cổ phần bởi vì thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp và pháp luật Việt Nam công nhận thế chấp là biện pháp bảo đảm duy nhất đối với quyền đòi nợ.

[1] Có thể tham khảo kinh nghiệm của Anh (Companies Act 2006, s 859A(7)).

[2] Xem thêm Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, Sweet & Maxwell, 4^th edn, 2008, paras. 1-44 to 1.48.

[3] Bên cầm cố có thể thực thi quyền truy đòi hay quyền đòi bồi thường thiệt hại của mình theo quy định tại điều 18, Nghị định 163.

[4] Điều 334, BLDS : “trong trường hợp cầm cố nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự thì mỗi tài sản được xác định bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận mỗi tài sản bảo đảm thực hiện một phần nghĩa vụ”.

[5] Richard Calnan, Taking security – Law and Practice, Jordans, 2^nd edn, 2011, para.9.19.

[6] Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, sách đã dẫn, para.1-44.

[7] Theo khoản 9, điều 3 của nghị định này, “giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch”.

[8] Đối với chứng khoán vô danh, quyền sở hữu không được ghi nhận trong sổ đăng ký của tổ chức phát hành mà được trao cho chủ thế nắm giữ giấy chứng nhận hiện tại và được chuyển giao thông qua việc trao tay.

[9] Gullifer (L.) (ed), Goode on Legal Problems of Credit and Security, sách đã dẫn, 2008, para.1-47.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 5 THÁNG 3/2014

TRA CỨU CÁC BÀI VIẾT CÙNG TÁC GIẢ TẠI ĐÂY

Filed under: 1. SỬA ĐỔI BLDS 2005, Quy định chung về nghĩa vụ và bảo đảm nghĩa vụ |