THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

THS. THÁI THỊ TUYẾT DUNG & VŨ THỊ THỦY

Ngày 19/7/2010, Ủy ban Quốc tế nhân quyền người đồng tính (International Gay and Lesbian Human Rights Commission – IGLHRC)^[1] được thừa nhận có tư cách tư vấn cho Hội đồng Liên hiệp quốc, đã thúc đẩy những người đồng tính (NĐT) quyết định công khai giới tính của mình với mong muốn được thừa nhận các quyền cơ bản của họ. Đối với đa số những người đang sống trên trái đất này, đây là một thông tin đáng quan tâm, nhưng với cộng đồng NĐT, đây là một cái mốc lịch sử.^[2]

Ở nước ta, trong thời gian gần đây, nhiều người đã công khai việc chuyển đổi giới tính (CĐGT) cũng như thừa nhận mình là NĐT cho thấy, xã hội đã bớt cái nhìn khắt khe, đồng thời hướng đến việc tôn trọng và công nhận họ như một thành tố bình đẳng trong xã hội.

Mặc dù chưa được Nhà nước thừa nhận, thực tiễn vẫn đặt ra những vấn đề pháp lý liên quan đến việc áp dụng các quy định của luật hình sự, luật tố tụng hình sự (TTHS) và luật thi hành án hình sự liên quan đến NĐT và người chuyển giới (NCG) như hành vi xâm phạm tình dục NĐT, NCG; hành vi mua dâm, môi giới mại dâm, chứa mại dâm đồng giới; hành vi chung sống như vợ chồng với NĐT, NCG hoặc các thủ tục về khám người, thi hành các biện pháp tạm giữ, tạm giam, thi hành án phạt tù đối với những người này.

1. Một số khái niệm liên quan đến người đồng tính và người chuyển giới

Giới (gender): được sử dụng không chỉ với con người mà còn sử dụng cho động thực vật khác, chỉ giống đực (masculine) và giống cái (feminine). Ở con người, giới hàm nghĩa biểu hiện về mặt hình thức, thực thể xã hội của nam (male) và nữ (female).

Tính hoặc giới tính (sex): ngoài sự bao hàm giới còn được bổ sung về mặt tâm lý học, ý thức và ý chí tính dục (gọi chung là xu hướng tính dục). Thông thường, người ta chia giới tính ra hai đối tượng dị tính: nam/đàn ông và nữ/đàn bà.

Trong thuật ngữ tiếng Anh có từ LGBT dùng để chỉ nhóm người có xu hướng tình dục thiểu số trên thế giới, bao gồm bốn nhóm người: đồng tính nữ (lesbian), đồng tính nam (gay), NCG tính từ nam sang nữ hoặc từ nữ sang nam (transsexual/transgender) và người song tính luyến ái (bisexual).

– Đồng tính nữ và đồng tính nam thuộc nhóm đồng tính luyến ái[3] (homosexual): là người bị hấp dẫn trên phương diện tình yêu hay tình dục hoặc việc yêu đương hay quan hệ tình dục giữa những người cùng giới tính với nhau trong hoàn cảnh nào đó hoặc một cách lâu dài. NĐT là người bị hấp dẫn bởi người cùng giới.

– NCG: là NĐT, luôn ám ảnh về việc mình có giới tính trái với “giới tính sinh học” khi được sinh ra, họ đã nhờ sự can thiệp của y học để chuyển giới tính hoặc “tìm lại giới tính thật” của mình.

Ở Việt Nam, khái niệm chuyển giới chỉ mới biết đến trong thời gian gần đây. Trước kia, NCG được gộp chung vào nhóm đồng tính hay thế giới thứ ba. Tuy nhiên, cùng với sự bùng nổ của internet và các diễn đàn mạng (đặc biệt như LesKing.com.vn; Thegioithu3.vn…) những người sống giữa hai giới không hoàn toàn hài lòng khi bị xem là NĐT. Thực tế, NCG thường trải qua quá trình bối rối trong việc nhận diện giới của chính mình cũng như đối mặt với những quyết định chuyển đổi, khó khăn liên quan đến sử dụng hoocmon phẫu thuật và công khai thể hiện giới.

Ngoài NĐT và NCG còn có một nhóm người có xu hướng tình dục thiểu số là người song tính luyến ái (bisexual). Đó là người bị hấp dẫn bởi cả hai giới nam và nữ và là một trong bốn thiên hướng tình dục ở con người. Người có thiên hướng tình dục song tính luyến ái có thể bị hấp dẫn về mặt cảm xúc, tình cảm và tình dục với cả người cùng giới tính và khác giới tính với mình. Chúng ta cũng cần phân biệt người song tính luyến ái với người lưỡng tính. Người lưỡng tính (intersexual) là một hiện tượng về giới tính, thường trong cơ thể có cả buồng trứng và tinh hoàn. Đây thường là những trường hợp rất hiếm trong cuộc sống.

Theo các nghiên cứu xã hội học, tỉ lệ cộng đồng NĐT gần như không thay đổi ở mọi xã hội, thời đại: thường chiếm khoảng 3-5% dân số mỗi quốc gia – tỉ lệ này gồm cả người có quan hệ luyến ái với người cùng giới ở mức độ không thường xuyên[4]. Nếu so tỷ lệ trên với bảy tỉ người trên thế giới hiện nay, thì số NĐT, NCG có một số lượng không nhỏ.

Hiện nay pháp luật một số nước công nhận quyền bình đẳng và đối xử với những cặp đồng tính như vợ chồng[5]. Tuy nhiên, ở nhiều quốc gia, dù không xem quan hệ tình dục đồng tính là hành động phạm pháp thì những NĐT vẫn bị xã hội soi mói, bị kỳ thị, đôi khi bị đánh đập, hành hung, nhất là đối với những người CĐGT. Một số nước khác, như các nước Hồi giáo, không chấp nhận NĐT và người quan hệ đồng tính có thể bị phạt tù hoặc thậm chí, tử hình. Có ít nhất 80 quốc gia trên thế giới, quan hệ tình dục đồng tính vẫn còn bị luật pháp trừng phạt, có nơi phạt tù chung thân, thậm chí tội này còn có thể bị án tử hình (có 7 nước quy định).

2. Quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến người đồng tính và người chuyển giới

Ở Việt Nam, hầu như pháp luật không ghi nhận quyền của NĐT. Tuy nhiên, một số tài liệu về lịch sử ở nước ta đã từng đề cập vấn đề này, như thế kỷ thứ 16 và 17 có một vài vua chúa có thê thiếp là đàn ông[6] hoặc sách sử có chép rằng, vua Khải Định tuy có tất cả 12 bà vợ nhưng bất lực hoặc không thích gần đàn bà, chỉ thích đàn ông. Luật Hồng Đức có đề cập đến hành vi hãm hiếp, ngoại tình và loạn luân nhưng không nhắc gì đến đồng tính[7]. Chính quyền thực dân Pháp cũng không cấm đoán các hành vi đồng tính trong các thuộc địa mặc dù xác định mại dâm nữ là phạm pháp. Thời điểm hiện nay, tuy không có luật cấm quan hệ tình dục đồng tính[8], nhưng Luật Hôn nhân và gia đình cấm hôn nhân giữa những người cùng giới tính.

Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 quy định: Trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hoá, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau. (Điều 5). Sau đó, Điều 36 quy định quyền xác định lại giới tính: “Việc xác định lại giới tính của một người được thực hiện trong trường hợp giới tính của người đó bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hình chính xác mà cần có sự can thiệp của y học nhằm xác định rõ về giới tính”.

Để quy định chi tiết Điều 36 BLDS, Chính phủ ban hành Nghị định 88/2008/NĐ-CP, trong đó có quy định những hành vi bị nghiêm cấm: “Thực hiện việc CĐGT đối với những người đã hoàn thiện về giới tính và cấm phân biệt đối xử đối với người đã xác định lại giới tính”. Nghị định đã đề cập việc xác định lại giới tính đối với người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa được định hình chính xác. Những người này hoàn toàn khác với NĐT. Hiện nay, nhiều NĐT rất không đồng tình với những quy định trong Nghị định 88 này, vì đã khép lại cánh cửa CĐGT để được trở về đúng với sự mong muốn của chính họ[9]. Nghị định chỉ quy định là xác định lại giới tính cho những người khuyết tật về giới hay chưa phân biệt được là nam hay nữ chứ không phải là CĐGT cho những người đã hoàn thiện về giới bởi có thể đó là những trường hợp có sự lệch lạc về tâm lý.

Tuy nhiên, vấn đề mà Nghị định đưa ra là quá hẹp, mới chỉ dừng ở xác định lại giới tính chứ không phải là thay đổi giới tính, cho phép "làm rõ giới tính" chứ không phải "xác định lại giới tính" vì nếu không mang gen hoặc cá tính nam thì người nữ cũng không muốn chuyển đổi làm gì, mặc dù có nhiều ý kiến cho rằng, việc hạn chế xác định lại giới tính xuất phát từ nguyên nhân tránh bị lạm dụng vì nhu cầu thương mại, hoặc trong thi đấu thể thao, hoặc trốn tránh lệnh truy nã sau khi phạm tội…

Việc hạn chế trên phần nào đi ngược với xu hướng trên thế giới, khi nhiều quốc gia công nhận quyền CĐGT như Mỹ, Canada, Serbia, Thái Lan, Singapore, Philippines, Ấn Độ… Argentina vừa cho phép chuyển giới và thay đổi giới tính trên các giấy tờ liên quan vào ngày 03/10/2012. Hầu hết các nước cho phép chuyển giới không giới hạn cá nhân muốn chuyển giới bắt buộc phải có bộ phận sinh dục của giới tính mình không mong muốn. Ngoài Thái Lan là trung tâm chuyển giới số một thế giới, bất ngờ là vị trí số hai thuộc về đất nước Hồi giáo Iran. 25 năm về trước, lãnh đạo tối cao Iran Ayatollah Khomeini đã ban hành luật cho chuyển giới và thay đổi giới tính trên giấy tờ liên quan, hiện tại Chính phủ Iran chi trả 50% chi phí chuyển giới[10].

Rõ ràng, những người không có khuyết tật về giới tính nhưng đã chuyển giới ở nước ngoài sẽ không được công nhận hoặc người dù đã CĐGT nhưng kiểm tra vẫn không có khiếm khuyết về nhiễm sắc thể mà tự ý CĐGT thì những hệ lụy pháp lý liên quan đến chính họ rất phức tạp, nhất là các quy định về hình sự và TTHS.

Luật Hôn nhân và gia đình (Luật HNGĐ) 1986 không quy định cấm hôn nhân đồng tính, sau đó có một vài đám cưới đồng tính được tổ chức nhưng không nhận được sự đồng tình của dư luận[11]. Đến Luật HNGĐ năm 2000, có khoản 2 Điều 8 xác định: Kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn. Và cũng trong Luật này quy định về những trường hợp cấm kết hôn, trong đó có quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính (khoản 5 Điều 10).

Luật Bình đẳng giới năm 2006 cũng chỉ xác định, Việt Nam có hai nhóm giới tính đó là nam và nữ, không có quy định nào xác định giới tính khác (giới chỉ đặc điểm, vị trí, vai trò của nam và nữ trong tất cả các mối quan hệ xã hội, giới tính chỉ các đặc điểm sinh học của nam, nữ – Điều 5)[12].

Như vậy, pháp luật Việt Nam hiện hành không thừa nhận sự tồn tại của những người có giới tính thiểu số, NCG (trừ trường hợp người xác định lại giới tính) cũng như mối quan hệ hôn nhân của họ, vì vậy những vấn đề pháp lý phát sinh đang bị bỏ ngỏ do họ không được thay đổi các thông tin cá nhân. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển chung của khoa học, của nhận thức nhân loại, đã đến lúc pháp luật cần thừa nhận sự tồn tại của những người có giới tính thiểu số, NCG để tạo sự bình đẳng và công nhận sự tồn tại và vai trò của NĐT trong xã hội. Từ đó chúng ta có thể bảo vệ hiệu quả hơn các quyền và lợi ích hợp pháp cũng như xử lý hành vi vi phạm của họ.

3. Bảo vệ quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật hình sự

Trong những năm qua, ở Việt Nam, số NĐT nam, đồng tính nữ công khai xu hướng tình dục của mình và số NCG ngày càng gia tăng. Tình trạng này đã kéo theo vấn đề xâm phạm tình dục giữa những người đồng giới, xâm phạm tình dục NCG và vấn đề mại dâm đồng giới gia tăng, có tính nguy hiểm cho xã hội cao. Tuy nhiên, Nhà nước chưa chính thức thừa nhận NĐT và NCG nên đã gây ra những khó khăn nhất định trong việc xử lý các hành vi vi phạm phạm luật này. Trong Bộ luật Hình sự (BLHS), không có quy định nào liên quan đến NCG, NĐT với tư cách là chủ thể hay nạn nhân của hành vi phạm tội, nhất là các tội xâm phạm tình dục hoặc có liên quan đến hành vi giao cấu (HVGC) như chứa mại dâm, môi giới mại dâm, mua dâm người chưa thành niên… Điều đó đã gây ra những trở ngại trong việc xử lý những hành vi nguy hiểm cho xã hội có liên quan đến NCG hoặc NĐT trong những trường hợp sau:

Thứ nhất, HVGC trái phép với người đã CĐGT.

Theo Nghị định 88/2008/NĐ-CP về xác định lại giới tính, Nhà nước chỉ cho phép những ngườicó nhiễm sắc thể giới tính có thể giống như trường hợp nữ lưỡng giới giả nam hoặc nam lưỡng giới giả nữ hoặc lưỡng giới thật nhưng bộ phận sinh dục chưa được biệt hóa hoàn toàn và không thể xác định chính xác là nam hay nữ, mới được phép xác định lại giới tính (Điều 5). Những người đã được y học can thiệp xác định lại giới tính sẽ được cơ quan quản lý hộ tịch xác định lại giới tính cho họ. Nghị định này nghiêm cấm việc CĐGT đối với những người đã hoàn thiện về giới tính (Điều 4). Tuy nhiên, trên thực tế, có nhiều người Việt Nam đã phát triển hoàn thiện về giới tính (là nam hoặc nữ) đã ra nước ngoài để phẫu thuật CĐGT, kể cả phẫu thuật bộ phận sinh dục (từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam). Những người này, khi về Việt Nam, theo quy định hiện nay, họ không được phép xác định lại giới tính nên xảy ra thực trạng một số người đã được phẫu thuật chuyển giới có hình dạng bên ngoài và cơ quan sinh dục là nữ nhưng trên chứng minh nhân dân, hộ chiếu và giấy khai sinh, hộ khẩu của họ vẫn ghi là “nam” và ngược lại. Vì vậy, trên thực tế đã xảy ra việc một người phẫu thuật CĐGT từ nam thành nữ bị một người nam giới khác thực hiện HVGC trái phép[13] gây nên những khó khăn trong việc xử lý hình sự. Trong tình huống này, có quan điểm cho rằng, hành vi đó xâm phạm tình dục phụ nữ nên cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm; có quan điểm cho rằng về mặt hộ tịch, tại thời điểm bị xâm hại, nạn nhân đang chính thức là nam giới nên hành vi này không thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc cưỡng dâm vì hai tội phạm này nạn nhân phải là phụ nữ. Chúng tôi ủng hộ quan điểm cho rằng, HVGC trái phép với người CĐGT từ nam thành nữ xét về bản chất giống như HVGC trái phép với những người phụ nữ; đều xâm phạm danh dự, nhân phẩm của con người, xâm phạm quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục của con người nên tùy thuộc vào cách thức thực hiện hành vi phạm tội mà có thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm. Tuy nhiên, nếu chúng ta chính thức thừa nhận NCG và cho phép họ được thay đổi giới tính thì sẽ tránh được những khó khăn và tranh luận không cần thiết khi định tội danh đối với những hành vi nêu trên.

Thứ hai, hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới.

Trong luật hình sự Việt Nam hiện nay, không có quy định nào cấm hành vi tình dục giữa những người đồng giới. Vì vậy, hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới ở đây được hiểu là hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng giới khác phải quan hệ tình dục trái ý muốn của họ; hoặc dùng mọi thủ đoạn khiến người đồng giới lệ thuộc mình hoặc người đang ở trong tình trạng quẫn bách phải miễn cưỡng quan hệ tình dục; hoặc quan hệ tình dục với người đồng giới chưa đủ 16 tuổi.

Theo Từ điển Tiếng Việt, giao cấu là hành vi giao tiếp giữa bộ phận sinh dục ngoài của giống đực với bộ phận sinh dục của giống cái, ở động vật[14]. Vì vậy, giữa những người đồng giới không có HVGC, nhưng họ có thể có các hành vi tình dục khác như kích thích vào các cơ quan sinh dục của nhau, quan hệ tình dục qua đường miệng (oral sex) hoặc đường hậu môn (sau đây gọi chung là hành vi tình dục giữa những người đồng giới). Theo quy định của BLHS hiện hành, các tội phạm như hiếp dâm, cưỡng dâm, giao cấu với trẻ em đều đòi hỏi hành vi khách quan là giao cấu trái phép. Vì vậy, trên thực tế, có một số hành vi dùng vũ lực tấn công hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng giới khác phải có hành vi tình dục trái ý muốn của họ hoặc có hành vi tình dục trái phép với trẻ em đồng giới, chúng ta không thể xử lý được.

Hành vi tình dục trái phép của người đồng giới có hai dạng: thứ nhất là NĐT luyến ái nam có hành vi tình dục trái phép với NĐT luyến ái nam hoặc NĐT luyến ái nữ có hành vi tình dục trái phép với NĐT luyến ái nữ. Đối với trường hợp này, thường nạn nhân không muốn dư luận biết mình là NĐT nên không tố cáo với cơ quan có thẩm quyền nên ít được ghi nhận, trừ khi hành vi tấn công tình dục NĐT dẫn đến chết người hoặc kèm theo hành vi giết người. Thứ hai là NĐT có hành vi xâm phạm tình dục người cùng giới với mình nhưng nạn nhân không phải là NĐT luyến ái (nữ đồng tính xâm phạm tình dục nữ dị tính hoặc nam đồng tính xâm phạm tình dục nam dị tính). Điển hình như một số vụ việc sau đây:

Vụ án 1: Khoảng gần 22h ngày 8/6/2012, anh V. đi xe máy đến cánh đồng đối diện với công viên Hòa Bình (Hà Nội). Anh dừng lại dắt xe vào bãi cỏ để đi vệ sinh. Khi đang đi vệ sinh, anh bất chợt thấy 3 đối tượng là nam cùng đi một xe máy vào cánh đồng. Chúng tắt đèn xe rồi cùng đi thẳng đến chỗ anh V. Thấy ba người lạ mặt cứ lừ lừ đi đến, tưởng là bọn cướp, anh vội vàng chạy ra mở cốp xe máy lấy một con dao nhọn trong cốp xe mang theo phòng thân, rồi vứt chìa khóa vào đám cỏ gần xe máy để chúng không cướp xe được. Sau đó, anh bỏ chạy vào phía trong. Anh V. chạy được khoảng 100m thì ba người này đuổi kịp, khống chế, tước dao và kéo anh đến một tấm tôn ở giữa cánh đồng cỏ. Ngay lập tức, anh bị ba đối tượng lột hết quần áo. Chúng thay nhau nghịch, sờ soạng khắp cơ thể anh V. Để giở trò đồi bại với anh V, khi một tên thực hiện hành vi, hai tên còn lại giữ chặt tay, không cho kháng cự. Anh V. bị một vết đâm ở đùi phải trúng động mạch và một nhát khác ở vùng ngực, thấu phổi[15]. Trong vụ án này, chúng ta chỉ có thể xử các đối tượng nêu trên về hành vi cố ý gây thương tích mà không thể xử lý được hành vi xâm phạm tình dục do không có HVGC, nên không xử được về tội hiếp dâm và BLHS hiện hành không quy định hành vi dâm ô người đủ 16 tuổi trở lên, nên hành vi này không phạm tội. Chúng tôi cho rằng, quy định này của BLHS đã không bảo vệ được nhân phẩm, danh dự của con người.

Vụ án 2: Trưa 15/9/2012, bé Duy (3 tuổi) sang nhà Việt chơi (ở phường Hải Hòa, TP Móng Cái) khi Việt vừa đi uống rượu về. Do buồn tiểu, cháu bé đòi Việt dẫn đi vệ sinh. Việt đã quan hệ tình dục với cháu Duy qua đường hậu môn để thỏa mãn dục vọng. Do đau đớn vì thương tích ở hậu môn, Duy về kể lại chuyện cho bố mẹ biết. Gia đình nạn nhân đã làm đơn tố cáo đến cơ quan công an. Kết quả khám nghiệm cho thấy bé trai bị chảy máu và thương tích ở hậu môn. Tại cơ quan công an, Việt thừa nhận toàn bộ hành vi của mình. Trong trường hợp này, hành vi của Việt được coi là phạm tội dâm ô với trẻ em (Điều 116 BLHS). Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, tội dâm ô với trẻ em không phản ánh đầy đủ bản chất của hành vi của Việt trong vụ án trên vì sự tổn thất về tâm lý, thể chất do hành vi này gây ra nặng nề hơn rất nhiều so với hành vi sờ mó, hôn hít… bộ phận sinh dục của trẻ em thông thường[16].

Trong những trường hợp trên, do không có HVGC nên chúng ta không thể xử lý những người có hành vi này là tội phạm, mặc dù tính nguy hiểm cho xã hội của những hành vi này rất cao, xâm phạm quyền tự do và bất khả xâm phạm về tình dục của con người, xét về bản chất, nguy hiểm tương ứng với các tội như hiếp dâm, cưỡng dâm hoặc giao cấu với trẻ em. Vì vậy, đã đến lúc cần sửa đổi BLHS theo hướng quy định hành vi khách quan của tội hiếp dâm, hiếp dâm trẻ em, cưỡng dâm, cưỡng dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em, ngoài HVGC còn cần phải quy định thêm “hoặc có hành vi tình dục khác mà xét về tính chất và hoàn cảnh chung thì tương tự như HVGC” (như quan hệ tình dục qua đường hậu môn, qua đường miệng) là dấu hiệu khách quan của những tội phạm nêu trên để bảo vệ cả NĐT và người dị tính trước các hành vi xâm phạm tình dục của người đồng giới như hiện nay[17]. Bên cạnh đó, cũng cần bổ sung thêm trong BLHS tội dâm ô để xử lý đối với trường hợp có hành vi dâm ô đối với người đồng giới hoặc người khác giới từ đủ 16 tuổi trở lên.

Thứ ba, hành vi “mua dâm” người chưa thành niên đồng giới; môi giới mại dâm, chứa mại dâm đồng giới.

Theo Pháp lệnh Phòng, chống mại dâm (PCMD) năm 2003, bán dâm là HVGC của một người với người khác để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác; mua dâm là hành vi của người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người bán dâm để được giao cấu; mại dâm là hành vi mua dâm, bán dâm. Như vậy, để xử lý về các tội mua dâm người chưa thành niên, chứa mại dâm, môi giới mại dâm đòi hỏi phải có người mua dâm dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người khác để “thực hiện HVGC”.

Hiện nay đang diễn ra tình trạng một người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người đồng giới khác để thực hiện hành vi xét về tính chất hoặc hoàn cảnh tương tự như HVGC (như quan hệ tình dục bằng đường miệng hoặc đường hậu môn) – thường gọi là “mại dâm” đồng giới. Tuy nhiên, theo quy định của Pháp lệnh PCMD thì hành vi trên không bị coi là hoạt động “mại dâm” theo đúng nghĩa luật định vì không có HVGC.

Tình trạng “mại dâm đồng giới”, nhất là mại dâm đồng giới nam (nam bán dâm cho nam) rất phức tạp, gia tăng nhanh chóng và gây nguy hiểm đáng kể cho xã hội, gây mất trật tự trị an. Đặc biệt, hoạt động của nhóm mại dâm đồng tính nam thường diễn ra lén lút để tránh sự kỳ thị của cộng đồng nên khả năng kiểm soát bệnh tật bị hạn chế. Do đó, khả năng lây nhiễm HIV/AIDS của mại dâm nam là cao hơn so với mại dâm nữ. Theo đánh giá của Ủy ban phòng, chống AIDS, tỉ lệ lây nhiễm ở đồng tính nam cao hơn gấp 20 lần so với đối tượng mại dâm nữ và ma túy[18]. Trên thực tế, chúng ta không thể xử lý người môi giới hoặc chứa mại dâm đồng giới, người mua dâm người chưa thành niên đồng giới về các tội phạm tương ứng như chứa mại dâm (Điều 254 BLHS), tội môi giới mại dâm (Điều 255 BLHS) hoặc tội mua dâm người chưa thành niên (Điều 256 BLHS) vì giữa họ không có HVGC. Thực trạng đó đòi hỏi phải sửa đổi các quy định của Pháp lệnh PCMD để có cơ sở pháp lý cho việc xử lý hành vi mua dâm người chưa thành niên, môi giới mại dâm và chứa mại dâm (đồng giới).

Theo chúng tôi, Điều 3 Pháp lệnh PCMD cần được sửa đổi như sau:

“Điều 3. Giải thích từ ngữ

Trong Pháp lệnh này, các từ ngữ dưới đây được hiểu như sau:

1. Bán dâm là HVGC của một người với người khác hoặc hành vi tình dục mà xét về tính chất và hoàn cảnh chung thì tương tự như HVGC để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác.

2. Mua dâm là hành vi của người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người bán dâm để được giao cấu hoặc hành vi tình dục mà xét về tính chất và hoàn cảnh chung thì tương tự như HVGC.

3….”.

Việc sửa đổi Pháp lệnh PCMD như trên sẽ là căn cứ pháp lý để chúng ta xử lý hành vi môi giới hoặc chứa mại dâm đồng giới, hành vi mua dâm người chưa thành niên đồng giới về các tội phạm tương ứng như chứa mại dâm (Điều 254 BLHS), tội môi giới mại dâm (Điều 255 BLHS) hoặc tội mua dâm người chưa thành niên (Điều 256 BLHS). Điều đó sẽ góp phần tích cực vào công tác đấu tranh phòng, chống tội phạm, bảo vệ trật tự trị an xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của những người người chưa thành niên đồng giới.

Thứ tư, hành vi của NĐT đăng ký chung sống với một người mà lại kết hôn với người khác

Hiện nay, theo quy định của Luật HNGĐ thì kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng theo quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn; Nhà nước cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính. Tuy nhiên, trên thực tế, ngày càng có nhiều cặp đồng tính công khai chung sống với nhau như vợ chồng, thậm chí tổ chức cả đám cưới tuy không được Nhà nước và pháp luật công nhận. Trong quá trình chung sống, họ cũng tạo lập tài sản chung, có quyền và nghĩa vụ như vợ, chồng (thường sẽ có một người đóng vai trò như là vợ và một người đóng vai trò như người chồng trong quan hệ hôn nhân đồng tính). Việc Nhà nước không thừa nhận quan hệ hôn nhân này đã gây ra những khó khăn khi một trong hai hoặc cả hai người không còn chung sống với nhau nữa hoặc một trong hai người kết hôn hoặc chung sống với người khác. Theo chúng tôi, Luật HNGĐ cần thừa nhận quan hệ hôn nhân đồng tính, cho phép họ đăng ký chung sống như vợ chồng. Khi đó, trong lĩnh vực luật hình sự, nếu một trong hai người trong quan hệ hôn nhân đồng tính mà lại đăng ký kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người khác gây hậu quả nghiêm trọng, hoặc đã bị xử phạt hành chính hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm thì cần xử về tội vi phạm chế độ hôn nhân một vợ, một chồng.

4. Bảo vệ quyền của người đồng tính và người chuyển giới trong pháp luật tố tụng hình sự và thi hành án hình sự

Khi tiến hành một số hoạt động điều tra hoặc biện pháp ngăn chặn trong TTHS cũng như trong quá trình thi hành án hình sự, có một số biện pháp cưỡng chế mà khi thực hiện cần căn cứ vào giới tính của đối tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm giam trong TTHS; thi hành án phạt tù có thời hạn, tù chung thân trong TTHS. Thực tiễn áp dụng cho thấy, khi áp dụng các biện pháp này đối với NCG hoặc NĐT đã có một số khó khăn nhất định và có thể xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm và quyền tự do của những người này.

Trong TTHS, khám người là biện pháp điều tra bằng cách lục soát, tìm tòi trong người, trong quần áo đang mặc hoặc đồ vật mang theo của bị can, người bị bắt giữ trong trường hợp khẩn cấp hoặc phạm tội quả tang, người đang có lệnh truy nã nhằm tìm ra các tài liệu, vật chứng liên quan đến vụ án. Theo quy định của Bộ luật TTHS, khi khám người thì nam khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng giới chứng kiến (Điều 142). Đối với những người đã phẫu thuật CĐGT (từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam) nhưng trên các giấy tờ nhân nhân vẫn ghi giới tính cũ của họ, nếu chúng ta để người khám và người chứng kiến đều là người cùng giới với giới tính cũ của họ sẽ xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm của người bị khám. Vì vậy, trong trường hợp này, theo chúng tôi, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần hướng dẫn cụ thể: người khám và người chứng kiến cần là người cùng giới với giới tính của họ sau khi đã phẫu thuật chuyển giới.

Tạm giữ trong TTHS là biện pháp ngăn chặn trong TTHS, do những người có thẩm quyền áp dụng đối với người bị bắt trong trường hợp khẩn cấp, phạm tội quả tang, người đang bị truy nã hoặc người phạm tội ra tự thú, đầu thú. Tạm giam là biện pháp ngăn chặn trong TTHS, do những người có thẩm quyền áp dụng đối với bị can, bị cáo trong những trường hợp do Bộ luật TTHS quy định nhằm ngăn chặn tội phạm hoặc đảm bảo việc điều tra, truy tố, xét xử hoặc thi hành án hình sự.

Thi hành án phạt tù là việc cơ quan, người có thẩm quyền theo quy định của luật này buộc phạm nhân phải chịu sự quản lý giam giữ, giáo dục, cải tạo để họ trở thành người có ích cho xã hội. Theo quy định của pháp luật TTHS và pháp luật về thi hành án hình sự, khi tạm giữ, tạm giam hoặc thi hành hình phạt tù, chúng ta bố trí, phân loại khu vực giam giữ bị can, bị cáo, người phạm tội theo giới tính: nam giam, giữ riêng; nữ giam, giữ riêng. Trong trường hợp này, đối với NCG, chúng ta thừa nhận giới tính mới của họ và cần giam giữ họ theo giới tính sau khi đã được phẫu thuật chuyển giới.

Đối với NĐT, nhất là đồng tính nam, khi giam giữ họ chung với phòng giam giữ của nam giới, thường sẽ gây nên sự kỳ thị, phỉ báng và phân biệt của những người dị tính trong phòng giam, giữ; thậm chí những người khác có thể tấn công xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm, thậm chí là sức khỏe, tính mạng của những NĐT.

Theo thống kê, những NĐT thường chiếm từ 3 đến 5% dân số. Trong các nhà tạm giữ, tạm giam hoặc các nhà tù, nơi có hàng nghìn người đang chấp hành các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước, NĐT và NCG có một số lượng không nhỏ. Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi của họ, mỗi nhà tạm giữ, tạm giam hoặc trại giam cần bố trí một số phòng giam, giữ riêng dành cho những NĐT, những NĐT nam giam riêng và đồng tính nữ giam riêng.

NĐT và NCG là một nhóm người có số lượng không nhỏ trong xã hội. Tuy nhiên, quyền lợi chính đáng của họ chưa được Nhà nước và xã hội quan tâm một cách đúng mực, dẫn đến việc nhiều người phải sống tủi nhục trong sự kỳ thị của xã hội và chính gia đình họ. Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, việc bảo vệ quyền lợi của những NĐT và NCG sẽ góp phần đảm bảo tốt hơn quyền con người nói chung và quyền lợi của NCG, NĐT nói riêng./.

[1] http://www.iglhrc.org/cgi-bin/iowa/home/index.html

[2]Với việc IGLHRC được tổ chức lớn nhất thế giới công nhận quyền tư vấn, điều đó có nghĩa là cộng đồng NĐT được công nhận như một cộng đồng có quyền lên tiếng và có vai trò xã hội. Trong bản tuyên bố, Chủ tịch điều hành IGLHRC nói: “Quyết định ngày hôm nay xác nhận rằng tiếng nói của những người đồng giới tính, lưỡng giới tính và chuyển giới tính phát biểu tại Liên hiệp quốc là một phần của cộng đồng xã hội dân sự sống động”. Tổng thống Mỹ Barack Obama phát biểu trên CNN: “Tôi chào đón bước tiến quan trọng trong vấn đề nhân quyền này”[2]. http://sgtt.com.vn/Loi-song/127006/Thoi-cua-gioi-tinh-thu-ba.html

[3] Đồng tính luyến ái là vấn đề đã xuất hiện từ rất lâu, nhưng mãi đến giữa thế kỷ thứ 19, thuật ngữ đồng tính luyến ái “homosexuality” mới lần đầu tiên được biết đến bởi một bác sĩ người Hungary, Benkart (với bút danh là K.M.Kertbeny)[3]. Xem: J.Lauritsen and D.Thorstad, The Early Homosexual Rights Movement (1864-1935).

[4] http://www.tienphong.vn/Cong-bang-cho-gioi-dong-tinh/2456879.epi

[5] Những nước công nhận hôn nhân đồng tính: Argentina, Belgium, Canada, Iceland, Netherlands, Norway, Portugal, South Africa, Spain (2005), Sweden (2009).

[6]Jakob Pastoetter (1997-2001),“The International Encyclopedia of Sexuality: Vietnam (Bách khoa toàn thư quốc tế về tình dục: Việt Nam)”. The Continuum Publishing Company. Truy cập 15 tháng 2 năm 2009.

[7]Helmut Graupner, International Bar Association Conference, Phillip Tahmindjis (2005). Sexuality and Human Rights (Tình dục và quyền con người). Haworth Press. 192. ISBN 1560235551.http://books.google.com/books?id=gem-0JOOWVMC&pg=PP1&dq=1560235551&ei=AmSTSYm-CYrIlQSU0dTBCg#PPA192,M1

[8] Don Colby, Cao Hữu Nghĩa và Serge Doussantousse, Men who have sex with men and HIV in Vietnam(Những người nam có quan hệ tình dục với nam và HIV tại Việt Nam) (tiếng Anh). AIDS Education and Prevention, 16(1), 45-54, 2004.

[9] Theo BS Nguyễn Thành Như – Trưởng đơn vị Nam khoa, Bệnh viện Bình Dân, TP HCM, Nghị định này thật ra chỉ quy định lại những việc đã thực hiện từ lâu. Bệnh viện Bình dân đã thực hiện rất nhiều ca điều chỉnh lại giới tính cho các bệnh nhân khuyết tật giới hay chưa xác định được là nam hay nữ, bởi đó là bệnh lý nên không có quy định nào là không cho phép. Nhiều người khác tuy đã xác định rõ là nam hay nữ nhưng họ lại mong muốn được sống với giới tính khác và đó là điều hoàn toàn chính đáng, dù hiện nay chưa có cơ sở khoa học chính xác và Nghị định này không cho phép.

[10]http://phapluattp.vn/2012101611033532p1060c1105/bi-kich-cua-nguoi-chuyen-gioi-bai-3-luat-co-nen-xem-xet.htm

[11] Năm 1997, đám cưới đồng tính từng được tổ chức đầu tiên ở TP Hồ Chí Minh và bị nhiều người dân phản đối. Sau đó, thêm một vụ hai NĐT nữ làm đám cưới tại Vĩnh Long, nhưng giấy xin phép kết hôn không được chấp nhận. Năm 2002, Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội đã liệt kê đồng tính luyến ái vào trong các "tệ nạn xã hội" cần phải bài trừ như mại dâm và ma túy, nhưng đến nay Chính phủ chưa có chính sách nào về quan hệ đồng tính.

[12] Các quốc gia Bỉ, Canada, Hà Lan, Nam Phi, Na Uy, Thụy Điển, Tây Ban Nha, Hàn Quốc và năm bang ở Hoa Kỳ đã thừa nhận quyền sử dụng giới tính mới của người dân. Còn ở Việt Nam, cũng như nhiều nước trên thế giới, hiện nay chưa chính thức thừa nhận quyền được sử dụng giới tính mới.

[13] Nội dung vụ việc: Khuya 7/4/2010, tại TP Đồng Hới (Quảng Bình), Nguyễn Văn Tình cùng đồng phạm dùng sức mạnh khống chế, bắt một cô gái đi bộ ven đường lên xe chở đến bãi đất trống thay phiên nhau xâm hại. Người bị xâm hại thừa nhận mình trước đây là nam. Bốn năm trước, cô đã ra nước ngoài phẫu thuật CĐGT. Chuyến này cô đi chơi cùng người yêu. Đêm đó cô và người yêu cãi nhau tại khách sạn, nên cô đi ra ngoài dạo mát, không ngờ gặp sự cố. Cô khẳng định mình bây giờ là phụ nữ 100% và cương quyết yêu cầu xử lý hình sự những kẻ đã xâm hại. (http://phapluattp.vn/20100824122757371p1063c1016/hiep-dam-nguoi-chuyen-doi-gioi-tinh-co-bi-toi.htm.Ngày 01/11/2012).

[14] Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển ngôn ngữ Việt Nam, 1992, tr.394.

[15]http://vtc.vn/7-289749/phap-luat/dem-kinh-hoang-cua-nguoi-dan-ong-bi-hiep.htm (ngày 02/11/2012).

[16]http://vnexpress.net/gl/phap-luat/2012/09/dam-o-voi-be-3-tuoi-cung-gioi/ (ngày 02/11/2012).

[17] Theo Điều 1 Chương 6 BLHS Thụy Điển, người nào gây thương tích, dùng vũ lực hoặc đe dọa thực hiện một tội phạm, buộc người khác giao cấu hay thực hiện hoặc để cho người phạm tội thực hiện với mình một hành vi tình dục mà xét về tính chất hoặc hoàn cảnh chung thì tương tự như HVGC thì bị xử phạt từ hai năm đến sáu năm tù về tội hiếp dâm.

[18]http://vnmedia.vn/NewsDetail.asp?NewsId=310682&CatId=22 (ngày 2/11/2012).

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/van-hoa-xa-hoi/bao-111am-quyen-cua-nguoi-111ong-tinh-nguoi-chuyen-gioi-trong-tu-phap-hinh-su

Filed under: GIỚI VÀ PHÁT TRIỂN, Xã hội, nhà nước và pháp luật Việt Nam |