THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

THS. NGUYỄN THÙY TRANG – Tổng công ty Công nghiệp hóa chất mỏ – Vinacomin

Với bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo lãnh hay bất kỳ biện pháp bảo đảm nào khác trong quan hệ dân sự như đặt cọc, cầm cố, thế chấp, tín chấp, ký quỹ,… được coi là một phần không tách rời với hợp đồng (nếu các chủ thể có lựa chọn biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng), nhưng vẫn có giá trị độc lập tương đối. Ðiều này đã được nhiều nhà khoa học nghiên cứu, trao đổi và đưa ra quan điểm của mình¹.

Bên cạnh đó, Ðiều 317 Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) về chuyển giao nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm quy định “trong trường hợp nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm đó chấm dứt, nếu không có thỏa thuận khác”. Việc phân định rõ vị trí pháp lý của các biện pháp bảo đảm với hợp đồng chính, hợp đồng phụ sẽ giúp cho các bên liên quan hiểu rõ nghĩa vụ pháp lý của mình, đặc biệt trong quan hệ bảo lãnh, một quan hệ vừa mang tính đối nhân – có sự tham gia của người thứ ba, vừa có thể mang tính đối vật – nếu quan hệ bảo lãnh có sự thế chấp, cầm cố tài sản của người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh.

Xung quanh chế định bảo lãnh hiện nay, những vấn đề pháp lý như khái niệm, đặc điểm của biện pháp này và một số vướng mắc khi áp dụng trên thực tiễn được các nhà nghiên cứu và áp dụng pháp luật rất quan tâm. Trong hoạt động ngân hàng, biện pháp bảo lãnh, hay nghiệp vụ bảo lãnh được coi là một trong những công cụ được sử dụng khá thường xuyên, được các ngân hàng hay tổ chức tín dụng áp dụng như một dịch vụ kinh doanh hiệu quả bằng các nghiệp vụ bảo lãnh như “bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng,…”. Bên cạnh đó, biện pháp bảo lãnh còn được áp dụng khá phổ biến trong hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với tổ chức, cá nhân.

1. Quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh

Khái niệm: Ðiều 361 BLDS 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.

Hình thức bảo lãnh: Bắt buộc phải được lập thành văn bản (có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính). Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực².

2. Ðặc điểm

Thứ nhất, bảo lãnh là quan hệ giữa ba bên: Bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

Trong số bảy biện pháp bảo đảm, có hai biện pháp có sự tham gia trực tiếp của người thứ ba, đó là bảo lãnh và tín chấp. Tuy nhiên, tín chấp có phạm vi chủ thể rất hẹp, đó là bên tín chấp là tổ chức chính trị, xã hội tại cơ sở, bên nhận tín chấp là ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng, bên được tín chấp là cá nhân, hộ gia đình nghèo. Tín chấp hoàn toàn được hiểu là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân, không có chế tài về tài sản đối với bên tín chấp³. Còn trong quan hệ bảo lãnh, chủ thể tham gia có thể là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào có đầy đủ năng lực hành vi dân sự. Chế tài xử lý tài sản của bên bảo lãnh được pháp luật quy định rất cụ thể “trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”⁴.

Thứ hai, yêu cầu về chủ thể bảo lãnh: Mặc dù pháp luật không quy định yêu cầu của chủ thể bảo lãnh, nhưng trên thực tế, các chủ thể này thường phải đảm bảo một trong các tiêu chí sau: i) Có uy tín hoặc ii) Có tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình hoặc iii) Vừa có uy tín, vừa chứng minh được năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ.

Thứ ba, giống như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác, bảo lãnh vừa có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng tín dụng, vừa có tính độc lập tương đối.

Căn cứ theo Ðiều 317 BLDS 2005 tôi vừa viện dẫn ở trên và Ðiều 410 BLDS 2005 về hợp đồng dân sự vô hiệu, điều này khẳng định biện pháp bảo đảm là một biện pháp gắn bó mật thiết với hợp đồng, nhưng không phải là một phần của hợp đồng hoặc là nội dung của hợp đồng, dù có thể được ghi trong hợp đồng chính. Bởi các lý do sau: i) Biện pháp bảo đảm kèm theo nghĩa vụ không đương nhiên được chuyển giao nếu không có thỏa thuận khác. Như vậy, cũng có thể nói, biện pháp bảo đảm không phải là một phần của nghĩa vụ, mà chỉ là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, điều này cũng có nghĩa nó không thuộc hợp đồng mà chỉ là biện pháp bảo đảm ký kết hoặc thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ; ii) Ðiều này một lần nữa được khẳng định tại Ðiều 410 BLDS 2005, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quy định này đã gây nên rất nhiều tranh cãi cả trên lĩnh vực nghiên cứu và thực tiễn áp dụng.

Về phương diện pháp lý, có quan điểm cho rằng, khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu, tức là hợp đồng đó không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập, các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận⁵, thì các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự không còn ý nghĩa, do vậy cũng phải bị vô hiệu.

Tôi không đồng thuận với quan điểm trên, vì: (1) Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự không phải là hợp đồng, nên không đương nhiên bị vô hiệu theo hợp đồng chính; (2) Giao dịch bảo đảm có tính độc lập tương đối với hợp đồng, hợp đồng chính có thể bị vi phạm một trong các điều kiện được quy định tại Ðiều 122 BLDS 2005 và bị tuyên vô hiệu, nhưng các điều kiện hình thành giao dịch bảo đảm không vi phạm quy định pháp luật thì không thể có cơ sở để tuyên giao dịch bảo đảm vô hiệu. Ví dụ, khi tham gia giao kết hợp đồng mua nhà có đặt cọc, có chứng cứ chứng minh họ bị lừa dối, bán nhà không thuộc sở hữu của mình. Tuy nhiên, khi phát hiện ra việc lừa dối, thì hợp đồng đặt cọc không đương nhiên bị vô hiệu theo hợp đồng chính mà bên bán vẫn phải chịu phạt cọc theo quy định do lỗi của mình⁶; (3) Khoản 2, Ðiều 137 BLDS 2005 không triệt tiêu hoàn toàn nghĩa vụ của các bên khi hợp đồng vô hiệu. Trên thực tế, không phải mọi trường hợp đều có thể quay trở lại tình trạng ban đầu, do vậy, pháp luật quy định “nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền,… Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường”. Như vậy, nghĩa vụ thanh toán hay nghĩa vụ bồi thường vẫn được đặt ra ở đây, và biện pháp bảo đảm thực hiện cho các nghĩa vụ này đương nhiên phải được áp dụng nếu bên có nghĩa vụ không hoàn thành nghĩa vụ của mình.

Trên phương diện thực tiễn, có một số quan điểm xung quanh việc hợp đồng chính bị vô hiệu có kéo theo sự vô hiệu của các biện pháp bảo đảm hay không? Ví dụ, trường hợp các bên có thỏa thuận biện pháp bảo đảm vô hiệu khi hợp đồng chính bị vô hiệu.

Ý kiến thứ nhất cho rằng, pháp luật dân sự phải tôn trọng tối đa quyền tự thỏa thuận và định đoạt của đương sự⁷, nên nếu có thỏa thuận về sự vô hiệu của biện pháp bảo đảm liên quan đến sự vô hiệu của hợp đồng chính thì tòa án hay các bên liên quan buộc phải tôn trọng thỏa thuận đó.

Quan điểm thứ hai lại cho rằng, cần phải nghiêm túc tuân thủ quy định tại Ðiều 410 BLDS 2005. Ngoài ra, việc tuyên giao dịch vô hiệu là thuộc thẩm quyền của tòa án⁸, các bên tự tuyên giao dịch vô hiệu là không đúng thẩm quyền. Nếu tòa án xem xét thấy giao dịch bảo đảm đó có đủ điều kiện để tuyên vô hiệu, tòa án sẽ tiến hành các thủ tục tuyên giao dịch vô hiệu theo đúng quy định, nếu giao dịch bảo đảm đó không vi phạm các quy định pháp luật thì tòa án không thể tuyên giao dịch vô hiệu dù các bên có thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín dụng. Trong các điều kiện tuyên giao dịch vô hiệu, không có quy định nào là “tòa án tuyên giao dịch vô hiệu do các bên thỏa thuận giao dịch đó bị vô hiệu” nên toà án không có cơ sở để áp dụng.

Với các lập luận trên, chúng ta có thể nhận thấy sự xung đột về pháp luật. Vì nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là tôn trọng quyền tự định đoạt và thỏa thuận của các bên đương sự, nhưng nguyên tắc cơ bản trong xét xử của các cấp tòa án là “độc lập, khách quan và chỉ tuân theo hiến pháp và pháp luật”. Do vậy, trên thực tiễn, thỏa thuận “biện pháp bảo lãnh bị vô hiệu nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu” sẽ khó có cơ sở để được tòa án tuyên vô hiệu, và như vậy thì biện pháp bảo lãnh vẫn được áp dụng khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu. Nhưng nếu thỏa thuận trên được sửa thành “biện pháp bảo lãnh sẽ bị hủy bỏ (hoặc không phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm ký kết) nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu” thì khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu, biện pháp bảo lãnh sẽ bị hủy bỏ, mặc dù, về bản chất việc “hủy bỏ hợp đồng hay không phát sinh hiệu lực từ thời điểm ký kết” không khác gì với hậu quả pháp lý của “hợp đồng vô hiệu”. Do các quy định pháp luật hiện nay vẫn còn có sự xung đột, nên để đảm bảo quyền lợi cho mình và tránh những vướng mắc có thể xảy ra trong quá trình thực hiện, các bên nên có sự cân nhắc cẩn trọng khi lựa chọn và sử dụng thuật ngữ pháp lý.

3. Một số ưu điểm, vướng mắc và kiến nghị khi áp dụng biện pháp bảo lãnh đối với hợp đồng tín dụng

– Ưu điểm

Thứ nhất, chủ thể: Pháp luật hiện hành không hạn chế chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, cũng không yêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảo lãnh. Ðây là yếu tố khá thuận lợi giúp các bên tự do lựa chọn hình thức này. Có thể nói, trong các hợp đồng tín dụng hiện nay, bảo lãnh là một trong những biện pháp được áp dụng khá phổ biến với những điều kiện, thủ tục thuận tiện và hành lang pháp lý đối với biện pháp này được quy định tương đối đầy đủ. Trên thực tế, không phải lúc nào bên đi vay cũng có đủ tài sản để cầm cố hay thế chấp đảm bảo trả nợ khi đến hạn. Do vậy, quy định mở về sự tham gia của bên thứ ba sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cá nhân có khả năng được vay vốn, tháo gỡ khó khăn, còn bên bảo lãnh cũng không bị ràng buộc quá nhiều trách nhiệm pháp lý theo luật khi giao kết giao dịch bảo đảm (trừ trường hợp bên bảo lãnh phải cầm cố, thế chấp tài sản của mình và/hoặc phải đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh theo thỏa thuận của các bên). Ngoài ra, trong một số trường hợp, đây còn được coi là biện pháp “ba bên cùng có lợi”: Tổ chức tín dụng cho vay để thu lãi, người đi vay có thể được vay vốn để trang trải hoặc tiếp tục sản xuất kinh doanh, người bảo lãnh sẽ được nhận khoản thù lao cho việc bảo lãnh của mình.

Thứ hai, chế tài về tài sản đối với bên bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ đến hạn. Ðiều này tạo sự yên tâm cho tổ chức tín dụng khi chấp nhận cho một tổ chức, cá nhân nào đó vay tiền khi có người bảo lãnh.

Thứ ba, sự ràng buộc trách nhiệm của bên bảo lãnh được pháp luật quy định rất chặt chẽ và thiên về hướng có lợi cho người nhận bảo lãnh. Cụ thể, Ðiều 366 BLDS 2005 quy định: “Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn”. Nhưng Ðiều 41 Nghị định 160/2006 về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, khoản 13 Ðiều 1 Nghị định 11/2012 về xử lý tài sản của bên bảo lãnh hướng dẫn đối với một số trường hợp cụ thể như sau:
“1. Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; 2. Bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; 3. Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ; 4. Các căn cứ khác, nếu pháp luật có quy định”, và “Việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Ðiều 369 BLDS được thực hiện như sau: 1. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này; 2. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật; 3. Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý”.

Một số vướng mắc và kiến nghị

Một là, vướng mắc của quan hệ bảo lãnh, đó là sự phức tạp và đôi khi chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong các quy định pháp luật. Một số quy định pháp luật hướng dẫn thiên về định tính nhiều hơn định lượng. Trong một số vụ tranh chấp liên quan đến quan hệ bảo lãnh, người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệm của mình và đẩy hết rủi ro cho bên bảo lãnh. Quy định tại Ðiều 41 Nghị định 160/2006, tại khoản 2 và 3, căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay cả khi nghĩa vụ chưa đến hạn (điều này sẽ khiến cho bên bảo lãnh rơi vào thế bị động) hoặc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Vậy, căn cứ để xác định thời điểm trước khi đến hạn hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ sẽ có ý nghĩa định tính. Vì việc xác định “thời điểm trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ” và “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ” theo khoản 2, 3, Ðiều 41 Nghị định 160/2006 được thể hiện dựa trên những tiêu chí nào là điều không đơn giản. Nếu bên bảo lãnh không nghiên cứu kỹ các quy định pháp luật, vì “nể” mà đứng ra bảo lãnh sẽ rất có thể sẽ phải chịu rủi ro. Việc quy trách nhiệm cho bên bảo lãnh vô hình chung sẽ làm giảm trách nhiệm của bên được bảo lãnh. Ví dụ, Công ty A bảo lãnh cho Công ty B vay vốn (có tài sản thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh). Ðến hạn, Công ty A không trả được nợ, Công ty B bị ngân hàng khởi kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, tại thời điểm không trả được nợ, Công ty A vẫn hoàn toàn có đầy đủ năng lực tài chính để thanh toán khoản vay, nhưng đã cố tình không trả để đẩy trách nhiệm cho người bảo lãnh. Do vậy, với các quy định pháp luật hiện hành, có nhiều yếu tố “tiềm ẩn rủi ro” cho bên bảo lãnh nên trước khi đứng ra nhận bảo lãnh, bên liên quan nên nghiên cứu đầy đủ và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của mình để đưa vào hợp đồng bảo lãnh.

Ðể đảm bảo quyền lợi cho các bên liên quan, chúng tôi kiến nghị pháp luật nên quy định trách nhiệm liên đới giữa các bên. Cụ thể như sau: “Bên được bảo lãnh phải có trách nhiệm bằng tài sản của mình thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong thời hạn quy định, trong trường hợp có đầy đủ chứng cứ chứng minh bên được bảo lãnh cố tình không thực hiện nghĩa vụ khi có đầy đủ điều kiện thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh và/hoặc bên bảo lãnh giao tài sản thuộc sở hữu của mình ra để thanh toán”. Tức quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ tài sản sẽ áp dụng đối với cả hai bên, để đảm bảo thu hồi nợ chứ không phải chỉ đối với bên bảo lãnh như quy định hiện nay.

Hai là, xác định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo lãnh là thương mại hay dân sự. Vì tương ứng với mỗi ngành luật, các chế tài về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại sẽ có một số khác biệt. Có quan điểm hiện nay cho rằng, hợp đồng tín dụng là hợp đồng dân sự, do trong Luật Thương mại không quy định về loại hợp đồng này, hoạt động cho vay tiền không phải nhằm mục đích sinh lời mà chỉ là lấy lãi suất ở một mức cố định, nên không được xem là hoạt động kinh doanh sinh lợi. Quan điểm thứ hai lại coi hợp đồng tín dụng là hợp đồng thương mại, vì: (i) Chủ thể giao kết hợp đồng tín dụng hầu hết đều là thương nhân (hoặc thương nhân với cá nhân). Tổ chức tín dụng trên thực tế cũng là thương nhân, có đăng ký kinh doanh và có hoạt động thương mại (nhằm mục đích sinh lợi); (ii) Mục đích của hoạt động cho vay cũng là sinh lợi, lãi suất chính là yếu tố sinh lợi từ khoản tiền cho vay. Tôi đồng thuận với quan điểm thứ hai, hợp đồng tín dụng là hợp đồng thương mại và chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại. Vậy biện pháp bảo lãnh có chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại hay không? Trong trường hợp người bảo lãnh nhằm mục đích hưởng thù lao, thì hoạt động này sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại và hợp đồng bảo lãnh sẽ được coi như một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh nếu đứng độc lập, còn đối với hợp đồng tín dụng, thì hợp đồng bảo lãnh chỉ được coi là “biện pháp bảo đảm” chứ không được coi là hợp đồng phụ, một phần hay phụ lục của hợp đồng. Còn đối với trường hợp bảo lãnh không hưởng thù lao, theo quan điểm của tôi cũng nên căn cứ vào Luật Thương mại để áp dụng, bởi bảo lãnh là biện pháp có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng tín dụng.

Do vậy, chúng tôi kiến nghị nên có hướng dẫn cụ thể luật áp dụng đối với hợp đồng tín dụng là dân sự hay thương mại để đảm bảo nguyên tắc áp dụng luật được thống nhất trong quá trình xét xử.

Ba là, vướng mắc liên quan đến biện pháp bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là việc thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba). Quan hệ bảo lãnh có liên quan đến việc cầm cố, thế chấp tài sản, nếu pháp luật có quy định phải đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hay chứng thực, thì vấn đề đặt ra ở đây là có phải làm các thủ tục với cả thỏa thuận bảo lãnh hay chỉ phải làm các thủ tục với thỏa thuận cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba? Bởi trên thực tế, có một số trường hợp thỏa thuận bảo lãnh có kèm theo các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cũng có trường hợp hai văn bản này được lập riêng. Căn cứ theo Ðiều 3 Nghị định 83/2010, thì bảo lãnh không thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Ðiều này cũng không quy định trường hợp bảo lãnh có kèm theo biện pháp cầm cố thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh thì phải đăng ký. Nhưng trên thực tế, nhiều giao dịch bảo lãnh có kèm theo tài sản thế chấp nghĩa vụ bảo lãnh đã bị tòa án tuyên vô hiệu do không đăng ký giao dịch bảo đảm. Ðể đảm bảo sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng luật, tôi kiến nghị nên có hướng dẫn cụ thể hơn về trường hợp thế chấp, cầm cố tài sản của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh theo hướng yêu cầu các bên phải đăng ký giao dịch bảo đảm (hoặc công chứng, chứng thực) cả thỏa thuận bảo lãnh và biện pháp cầm cố, thế chấp đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh nếu pháp luật yêu cầu tài sản đó phải tuân thủ các thủ tục này.

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm được áp dụng rộng rãi và thể hiện nhiều ưu điểm trong quan hệ tín dụng hiện nay. Tuy nhiên, xung quanh chế định này vẫn còn một số vướng mắc và tiềm ẩn tranh chấp. Do vậy, việc nghiên cứu, dự liệu và hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến bảo lãnh là một trong những yêu cầu cần thiết để hoàn thiện hơn nữa hành lang pháp lý về các biện pháp bảo đảm nói chung, bảo lãnh nói riêng đối với các hợp đồng tín dụng hiện nay.

Chú thích:

¹ Xem thêm TS. Nguyễn Văn Tuyết: “Ðặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động tín dụng cho vay của tổ chức tín dụng”, Tạp chí Ngân hàng số 17/2010.

² Trích Ðiều 362 BLDS 2005.

³ Tham khảo các Ðiều từ 372, 373 BLDS 2005; Từ Ðiều 49 đến Ðiều 55 Nghị định 163/2006.

⁴ Ðiều 369 BLDS 2005.

⁵ Trích Ðiều 137 BLDS 2005.

⁶ Xem thêm Nghị quyết 01/2003/NQ-HÐTP ngày 16/4/2003 của HÐTPTANDTC hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình.

⁷ Xem Ðiều 4 BLDS 2005.

⁸ Xem thêm Ðiều 136 BLDS 2005 và Khoản 1.4 Ðiều 1 Nghị quyết
02/2004/NQ-HÐTPTANDTC ngày 10/8/2004.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 10 NĂM 2012

Filed under: 1. SỬA ĐỔI BLDS 2005, Quy định chung về nghĩa vụ và bảo đảm nghĩa vụ |