HÀNH VI THƯƠNG MẠI

THS. NGÔ HUY CƯƠNG – Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp
Tóm tắt: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Thương mại đã được Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm 2002 (chương trình chính thức). Để giúp cho việc soạn thảo và thông qua, tác giả đã phân tích các bất cập của Luật Thương mại năm 1997 về hành vi thương mại, dẫn tới các bất cập trong việc xác định phạm vi điều chỉnh của Đạo luật. Bài viết của tác giả cũng đã so sánh pháp luật về thương mại của nhiều nước và xác định các luận điểm về hành vi thương mại và luật thương mại.
Đối với luật thương mại, các luật gia đều quan niệm rằng nó bao gồm hai mảng vấn đề lớn là thương nhân và hành vi thương mại . Do đó khi xây dựng đạo luật về thương mại, người ta thường cân nhắc đặt trọng tâm của đạo luật vào thương nhân, nhấn mạnh tới khía cạnh chủ quan, hay đặt trọng tâm của đạo luật vào hành vi thương mại, nhấn mạnh tới khía cạnh khách quan. Bộ luật Thương mại năm 1897 của Đức theo cách thức thứ nhất, Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp theo cách thức thứ hai là các ví dụ cổ điển về cách thức xây dựng đạo luật về thương mại.
Để cho đạo luật có tính khái quát cao hơn và thuận tiện hơn cho việc áp dụng, ngày nay, khi xây dựng đạo luật, người ta thường kết hợp cả hai cách thức nói trên. Ví dụ Bộ luật Thương mại năm 1972 của chính quyền Sài gòn cũ xác định tại Điều thứ nhất rằng: ” Luật thương mại chi phối những hành vi thương mại và nghề nghiệp thương gia .

Thương gia là những người làm những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình “. Song, đáng tiếc, đạo luật rất mới mẻ của Việt Nam mang tên “Luật Thương mại” được xây dựng năm 1997 lại chỉ sử dụng chưa hết một cách thức .
Vì thế bài viết này cố gắng giới thiệu sơ lược một loại hoạt động mà luôn luôn được quan tâm đến khi nói tới luật thương mại. Đó là các hành vi thương mại
1. Trọng tâm của Luật Thương mại của Việt Nam
Điều 1 của Luật Thương mại Việt Nam xác định: ” Luật thương mại điều chỉnh các hành vi thương
mại “.
Đây là quan niệm kế thừa tư tưởng của Bộ luật Thương mại Pháp (Bộ luật Thương mại đầu tiên trên thế giới). Điều 1 của Bộ luật này quy định: ” Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình “.
Các Bộ luật Thương mại của Bỉ, Tây Ban Nha, Brazil cũng quan niệm tương tự như trên. Vậy hành vi thương mại không chỉ là tiêu chí để xác định thương nhân mà còn là tiêu chí để xem xét phạm vi điều chỉnh của luật thương mại. Nhưng có điều trái ngược là, Luật Thương mại Việt Nam đã chỉ lấy thương nhân làm tiêu chí để xác định hành vi thương mại (Khoản 1, Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997).
Hành vi thương mại được xem xét như thế nào và chúng bao gồm những gì thường là các câu hỏi cần được trả lời trong các công trình nghiên cứu về luật thương mại.
2. Phân loại hành vi thương mại
Theo Francis Lemeunier thì pháp luật của Pháp chia các hành vi thương mại ra làm ba loại 1 :
– Các hành vi thương mại do bản chất;
– Các hành vi thương mại do hình thức;
– Các hành vi thương mại do phụ thuộc.
Các hành vi thương mại do bản chất được phân định thành hai loại: Thứ nhất, các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rẽ; Thứ hai các hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại trong trường hợp do thương nhân thực hiện.
Các hành vi thương mại do hình thức là các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện. Các hành vi này bao gồm hành vi lập hối phiếu; hành vi của các công ty thương mại…
Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại hoặc các
thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau.
Bộ luật Thương mại của Bỉ quy định hai loại hành vi thương mại: 1) hành vi thương mại do bản chất và 2) hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được các thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ.
Trong khi đ ó, Bộ luật Thương mại của Tây Ban Nha xây dựng một tiêu chí để đánh giá một hành vi được coi là hành vi thương mại dựa vào bản chất bên trong của hành vi. Điều 2 của Bộ luật này quy định: ” Những hành vi thương mại được coi là những hành vi được bao gồm trong Bộ luật này và bất kỳ luật nào khác có cùng một bản chất “, và tiếp đó quy định: ” Những hành vi thương mại, không kể có do thương nhân thực hiện hay không, và không được quy định tại Bộ luật này, được điều chỉnh bởi các quy định ở đây “. Các quy định này nhấn mạnh rằng các hành vi thương mại được xem là trung tâm điểm của vấn đề lập pháp ở Tây Ban Nha và nhấn mạnh tới sự phân tách giữa hành vi và người thực hiện chúng 2 .
Điều thứ 341 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài gòn cũ quy định theo cách thức của Pháp, rằng: ” Các hành vi pháp lý có tính cách thương mại hoặc vì bản chất hoặc vì hình thức hay vì phụ thuộc vào thương nghiệp “.
Vậy có thể nói có nhiều quan điểm khác nhau về phân loại hành vi thương mại để xác định phạm vi điều chỉnh của luật thương mại. Luật Thương mại Việt Nam không tiến tới cách phân loại hành vi thương mại mà chỉ liệt kê các hành vi được gọi là hành vi thương mại tại Điều 45. Nếu chỉ quan tâm tới điều khoản này thì người ta có thể vội vã kết luận rằng Luật Thương mại Việt Nam theo quan điểm của Tây Ban Nha. Nhưng khi xét kỹ thì người ta lại vướng phải định nghĩa hành vi thương mại tại Khoản 1, Điều 5 của Luật. Định nghĩa này lại xác định tiêu chí cho rằng các hành vi phải do thương nhân tiến hành mới được coi là hành vi thương mại. Từ đó có thể kết luận rằng nhà làm luật ở Việt Nam thiếu một quan điểm chính thống về hành vi thương mại. Rõ ràng là những người làm luật đã không xác định được cách thức để phân loại hành vi thương mại.
Trong học thuật, người ta có thể chia hành vi thương mại thành hành vi thương mại thuần tuý và hành thương mại phụ thuộc .
Các hành vi thương mại thuần tuý là các hành vi mà bản chất của nó có tính cách thương mại, buôn bán như mua hàng hoá để bán kiếm lời… hoặc hình thức của nó khiến cho pháp luật quy định là hành vi thương mại đương nhiên như lập hối phiếu…
Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi có bản chất là dân sự nhưng do thương nhân thực hiện khi tiến hành nghề nghiệp của mình.
Ở đây cũng cần hiểu rằng có những hành vi thương mại lại được coi là hành vi dân sự vì người thực hiện chúng không phải là thương nhân. Điều đó có nghĩa là tư cách của người thực hiện hành vi có ảnh hưởng phần nào đến việc phân biệt hành vi 3 .
3. Khái niệm hành vi thương mại
Hiện nay, khái niệm hành vi thương mại còn gây ra nhiều tranh luận. Chúng ta đã có dịp chứng kiến cuộc tranh luận về vấn đề này ở Việt Nam trong quá trình xây dựng Luật Thương mại năm 1997. Sau khi Đạo luật này được ban hành đã gây ra không ít thắc mắc cho các nhà luật học.
Chưa kể đến định nghĩa về hành vi thương mại của Luật này (như đã được phê bình ở trên), 14 hành vi được liệt kê tại Điều 45 của Luật đã làm bó hẹp các hành vi thương mại thành các hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ thương mại liên quan đến mua bán hàng hoá. Khi soạn thảo, cơ quan trình dự án luật đều biết rằng các hành vi thương mại bao quát một lĩnh vực rộng lớn hơn. Sự hiểu biết này đều được thể hiện trong các văn kiện như: Tờ trình Uỷ ban Thường vụ Quốc hội về dự án Luật Thương mại nước CHXHCN Việt Nam số 2675/CP ngày 4/6/1996; Tờ trình bổ sung văn bản số 2675/CP ngày 4/6/1996 số 2644/TM/VP ngày 13/6/1996 của Bộ Thương mại; Tờ trình Quốc hội về dự án Luật Thương mại số 5460/CP ngày 25/10/1996 của Chính phủ; Tờ trình về Dự án Luật Thương mại số 1489/CP ngày 29/3/1997 của Chính phủ. Nhưng thật đáng tiếc là Quốc hội đã bác bỏ các quan điểm này.
Theo Bộ luật Dân sự của Italy thì phạm vi của hành vi thương mại được xác định trong các lĩnh vực sản xuất, hoặc buôn bán hàng hoá hoặc dịch vụ 4 .
Điều thứ 340 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài Gòn năm 1972 có định nghĩa:
” Hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ những ngoại lệ do Bộ luật này hoặc các luật lệ đặc biệt quy định “.
Bộ luật Thương mại Pháp cũng đã liệt kê rất nhiều các hành vi thương mại trong các lĩnh vực sản xuất, lưu thông tại Điều 632.
Trong khoa học kinh tế hiện nay, người ta thường chia hoạt động kinh doanh thương mại ra ba lĩnh vực, tạm gọi là: 1) buôn bán; 2) sản xuất; 3) dịch vụ 5 . Lĩnh vực dịch vụ bao gồm: các dịch vụ vui chơi giải trí; các dịch vụ cá nhân như: cắt tóc, nhà hàng, khách sạn, vận tải…; các dịch vụ tài chính như: bảo hiểm, ngân hàng, đầu tư… Thương mại ngày nay không chỉ được quan niệm là buôn bán hàng hoá, dịch vụ. Các nước thành viên Liên Hiệp Quốc thoả thuận, nó bao gồm nhiều dạng hoạt động kinh tế 6 .
Uỷ ban Liên Hiệp Quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau:
” Thuật ngữ ” Thương mại “/ commerce/ cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề
nảy sinh ra từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại/commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên donh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ “.
Qua đó, người ta nhận thấy khuynh hướng khách quan trong việc xem xét tính chất của hành vi thương mại, có nghĩa là xem xét hành vi thương mại dựa vào bản chất của nó mà không còn gắn với hay lệ thuộc nhiều vào thương nhân nữa. Các hành vi thương mại thuần tuý thường được liệt kê rõ ràng như trong Điều 501 của Bộ luật Thương mại Nhật Bản, Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp. Từ đây, quay trở lại định nghĩa tại Khoản 1, Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam, chúng ta thấy khó lòng chấp nhận được định nghĩa này bởi lẽ theo đó thì mọi hành vi thương mại đều phụ thuộc vào thương nhân. Điều đó trái với quan niệm truyền thống cho rằng hành vi làm hối phiếu bao giờ cũng được coi là hành vi thương mại dù bất kể ai là người thực hiện. Luật Thương mại Việt Nam định nghĩa:
” Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”.
Bản thân định nghĩa này cũng đã mâu thuẫn với chính sự liệt kê các hành vi thương mại được quy định trong Điều 45. Mâu thuẫn lớn ở đây là các hành vi được liệt kê tại Điều 45 là các hành vi thương mại do bản chất, còn định nghĩa lại nhắc đến, mặc dù rất vô tâm, hành vi thương mại phụ thuộc. Ở đây cũng cần nhấn mạnh thêm rằng Khoản 2, Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam lại xác định thêm nội hàm của hoạt động thương mại là các hành vi thương mại do bản chất: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội”. Các định nghĩa thiếu tính khoa học, không hợp logic này làm rắc rối thêm cho Đạo luật này. Một mặt không xác định được ngoại diên của khái niệm hành vi thương mại. Mặt khác nội hàm của khái niệm hành vi thương mại cũng không thể được làm rõ, chưa kể đến không xác định được rõ ràng mối quan hệ giữa hành vi thương mại và thương nhân.
Cho đến nay, các luật gia trên thế giới vẫn chưa đưa ra được một định nghĩa có tính cách khoa học đối với hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê. Nhưng đã có nhiều công trình nghiên cứu làm rõ được phần nào các yếu tố của một hành vi thương mại.
4. Các yếu tố của hành vi thương mại
Trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá. Vậy phải nói, về nguyên tắc thì các hành vi được thực hiện trong mối quan hệ Tiền- Hàng- Tiền mà được biểu diễn một cách cụ thể bằng công thức T- H- T?.
Về mặt pháp lý, người ta phân tích hành vi thương mại thành hai yếu tố hay nói cách khác, hành vi thương mại có hai yếu tố là mua về và bán đi .
Đối tượng của hành vi mua bán này là hàng hoá. Theo quan điểm của C. Marx thì yếu tố cơ bản để tạo ra D T ( D T= T?- T) là hàng hoá sức lao động. Vậy phải chăng việc mua bán sức lao động là hành vi thương mại? Câu trả lời ở đây là “không”, bởi trong mối quan hệ xã hội phức tạp, mỗi ngành luật chỉ phản ánh một vòng khâu của mối liên hệ đó. Việc mua bán sức lao động hay nói đúng hơn là quan hệ hợp đồng lao động thuộc phạm vi điều chỉnh của luật lao động. Song cũng cần lưu ý rằng luật lao động mới được tách ra từ một chế định của luật dân sự để trở thành một ngành luật độc lập hơn một thế kỷ nay khi mà chủ nghĩa tư bản phát triển. Luật thương mại chỉ phản ánh biểu hiện pháp lý của mối quan hệ này khi nó bộc lộ ra bên ngoài bằng các giao dịch.
* Mua về
Đây là yếu tố khởi đầu để tạo nên hành vi thương mại. Việc bán đi những gì không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương maị. Ví dụ như thợ thủ công hay nông dân bán sản phẩm do mình làm ra thì hành vi này không có tính cách thương mại.
Như trên đã phân tích, đối tượng của việc mua- bán phải là hàng hoá, vật phẩm. Hàng hoá có thể là vật chất liệu, có thể là sản phẩm của tư duy, của trí tuệ hay tài sản vô hình như dịch vụ điện, điện thoại…
Tuy nhiên, ở đây cũng cần lưu ý rằng việc mua bất động sản dù để bán lại cũng không phải là hành vi thương mại vì có nhiều vật quyền và tố quyền gắn liền với bất động sản mà đòi hỏi phải có một sự bảo vệ chắc chắn hơn bởi luật dân sự. Nhưng án lệ ở một số nước cho thấy việc mua đất để xây dựng nhà để bán hay cho thuê cũng được xem là hành vi thương mại, bởi người ta lập luận rằng việc mua đất chỉ là thứ yếu còn việc xây dựng để kiếm lời là chủ yếu 7 . Mặc dù nông dân bán các sản phẩm do mình làm ra không phải là một hành vi thương mại, nhưng nếu hoạt động này có quy mô lớn, sử dụng máy móc sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bán thì là hành vi thương mại.
Từ hai trường hợp này, có thể nói người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi thương mại. Nếu tính chất thương mại của hành vi lớn hơn thì hành vi đó được coi là hành vi thương mại.
Những nghề nghiệp tự do như luật sư, bác sỹ… không phải là những nghề nghiệp thương mại. Do đó, việc cung ứng các dịch vụ này không phải là hành vi thương mại. Tuy nhiên, hiện nay, vấn đề này còn đang được bàn cãi.
* Bán đi
Nếu một người mua hàng hoá về để dùng thì hành vi này không có tính cách thương mại mà là hành vi dân sự.
Trong kinh doanh, việc mua về và bán đi không nhất thiết phải theo trật tự mua trước, bán sau mà
nhiều trường hợp có nơi để bán rồi, thương nhân mới mua hàng hoá về.
Hành vi mua bán hàng hoá nhằm mục đích kiếm lời. Song việc có lời hay không trên thực tế không
phải là yếu tố để xem xét mà người ta chỉ xem xét đến khía cạnh chủ quan của người buôn bán.
Việc bán đi một hàng hoá không nhất thiết phải là hàng hoá nguyên trạng như lúa mua về mà nó có thể được sửa chữa, gia công, chế biến hay bất kể việc làm tăng thêm giá trị của hàng hoá.
Thuật ngữ bán đi ở đây phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả việc cho thuê các đồ vật mà người cho thuê đã mua về hay đã thuê về nhằm mục đích kiếm lời. Đôi khi chúng ta bắt gặp cả đối tượng của sự thuê mướn là các tài sản vô hình (các quyền). Vậy hành vi thuê lại (sub- lease) thường là hành vi thương mại.
5. Hành vi thương mại thuần tuý
Dường như cách thức liệt kê được pháp luật của các quốc gia sử dụng để mô tả về hành vi thương maị hay nói đúng hơn là hành vi thương mại thuần tuý. Các hành vi thương mại thuần tuý mang tính chất khách quan, có nghĩa là tự bản thân nó có tính chất thương mại. Do việc phát triển của kinh tế- xã hội nói chung và của lĩnh vực thương mại nói riêng, nên cách thức liệt kê không tránh khỏi những hạn chế.
Trong thực tiễn xét xử, đôi khi toà án buộc phải dùng phương pháp ” hành vi tương tự ” để đánh giá một hành vi được coi là hành vi thương mại, nhưng không được pháp luật quy định mà nó chỉ có đặc tính gần giống với các hành vi được liệt kê.
Trước kia, người ta thường liệt kê các hành vi thương mại theo kiểu có hạn định như sự liệt kê trong các Điều 632 và Điều 633 của Bộ luật Thương mại Pháp. Nhưng ngày nay, người ta thường liệt kê theo kiểu không hạn định hay nói cách khác, liệt kê theo kiểu chỉ dẫn như sự liệt kê tại Điều 342 và Điều 343 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài gòn cũ; Luật Miễn trừ Quốc gia của Canada;
Luật mẫu của Liên Hiệp Quốc về Thương mại Điện tử… Kiểu liệt kê mới này không kìm hãm sự phát triển của quan niệm thương mại và hành vi thương mại.
Theo Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp thì các hành vi thương mại do bản chất có hai loại là: hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rẽ, và hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện thông qua một doanh nghiệp 8 .
Các hành vi thương mại riêng rẽ bao gồm:
– Việc mua động sản để bán lại không kể tới việc có gia công, sửa chữa, hoàn thiện hoặc làm tăng
thêm giá trị hay không;
– Việc mua bán bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại rồi bán toàn bộ hay từng phần;
– Hoạt động làm trung gian để mua hoặc bán các bất động sản, cơ sở kinh doanh, cổ phần của công ty kinh doanh bất động sản;
– Hoạt động môi giới thương mại;
– Hoạt động ngân hàng hay hối đoái.
Các hành vi thông qua doanh nghiệp bao gồm:
– Các doanh nghiệp cho thuê động sản;
– Các doanh nghiệp hoạt động chế tạo hay các nhà công nghiệp;
– Các doanh nghiệp hoạt động cung ứng hàng hoá, nguyên, nhiên, vật liệu…;
– Các doanh nghiệp hoạt động biểu diễn công cộng như tổ chức biểu diễn ca nhạc, xiếc, kịch… và các nhà xuất bản;
– Các doanh nghiệp hoạt động uỷ thác;
– Các cửa hàng bán đấu giá;
– Các hãng đại lý và các văn phòng kinh doanh;
– Các hãng bảo hiểm, các hãng điện ảnh, các hãng quảng cáo, thông tin .
Ngoài ra, hoạt động khai thác mỏ luôn luôn được coi là hành vi thương mại.
Bộ luật Thương mại Pháp quy định những hành vi thương mại do hình thức gồm có hành vi lập hối phiếu và các công ty thương mại. Những hành vi thương mại do phụ thuộc là những hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương mại; Ví dụ các giao dịch của thương nhân với nhau. Điều này dẫn đến hệ quả là hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều được xem là các hành vi thương mại dù bên đối tác có phải là thương nhân hay không, trừ khi chứng minh được rằng các hành vi đó không được thực hiện vì nhu cầu thương mại. Tuy nhiên, các giao dịch về sở hữu công nghiệp là giao dịch dân sự và cũng được coi là hành vi dân sự đối với các hành vi nhằm sở hữu bất động sản.
Điều 633 của Bộ luật Thương mại Pháp liệt kê các hành vi thương mại thuần tuý trong lĩnh vực hàng hải bao gồm:
– Tất cả doanh nghiệp đóng tàu và tất cả việc mua, bán tầu đi sông, đi biển;
– Tất cả việc chuyên chở hàng hải;
– Tất cả việc bán buồm tầu và các dịch vụ phụ thuộc; tất cả dụng cụ và đồ tiếp tế trên tầu;
– Tất cả việc thuê tầu và cho vay mạo hiểm;
– Tất cả hợp đồng bảo hiểm và các hợp đồng khác liên quan tới thương mại hàng hải;
– Tất cả các hợp đồng về tiền công của thuỷ thủ đoàn;
– Tất cả các hợp đồng của thuỷ thủ làm việc cho những tàu buôn.
Tuy nhiên, người ta hiểu rằng luật hàng hải là một ngành luật riêng biệt, mang tính chất phức hợp bao gồm cả các quy định của cả luật công và luật tư. Vì vậy, luật thương mại ngày nay ít đề cập đến các hành vi thương mại trong lĩnh vực hàng hải. Đối với vấn đề bảo hiểm cũng được nghiên cứu riêng biệt vì tính chất phức tạp, đặc thù của nó.
Theo cách thức liệt kê chỉ dẫn, Điều thứ 342 và 343 của Bộ luật Thương mại của chính quyền Sài gòn cũ đã chỉ ra các hành vi thương mại bao gồm:
” – Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu,
– sự chế tạo và biến chế mọi sản phẩm kỹ nghệ.
– sự mua để bán lại và cho thuê các tài vật và hàng hoá bất cứ loại gì,
– các nghiệp vụ ký kho và tồn trữ hàng hoá,
– mọi việc chuyên chở hành khách, tài vật và hàng hoá,
– các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức,
– các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán,
– các nghiệp vụ trung gian, trọng mãi, đại diện, đại lý thương mại,
– các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí công cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình;
– việc đóng thuyền tầu và phi cơ,
– sự chuyên chở hàng hải và hàng không,
– mua bán hay thuê mướn thuyền tàu, phi cơ để dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc ngoại,
– mọi khế ước thuỷ vận và không vận “.
Ở đây cũng cần phải nhấn mạnh thêm rằng những hành vi được xem là hành vi thương mại theo quan niệm mới là rất rộng, khó xác định được đầy đủ. Nhưng đó cũng chỉ là kết quả của sự suy đoán chủ quan của người làm luật, do đó ranh giới giữa chúng với các hành vi dân sự là rất mong manh. Vậy án lệ đóng một vai trò rất quan trọng trong việc xác định các hành vi trong thực tế được coi là hành vi thương mại.
6. Hành vi thương mại phụ thuộc
Có hai loại hành vi thương mại phụ thuộc:

Thứ nhất là hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp của mình nên trở thành hành vi thương mại. Loại này cần được gọi là hành vi thương mại chủ quan vì phụ thuộc vào tư cách của người thực hiện; Thứ hai là hành vi
có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện nên trở thành hành vi thương mại vì phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác. Loại này cần được gọi là hành vi phụ thuộc vì liên quan tới một hành vi thương mại khác.
Tuy nhiên, cần phải nói rằng có những hành vi thương mại không phải do thương nhân thực hiện và được thực hiện vì mục đích dân sự lại được coi là hành vi dân sự phụ thuộc.
Điều 8 của Bộ luật Thương mại Trung kỳ định nghĩa: ” Những hành vi dân sự của một thương gia làm ra nhân việc buôn bán của mình đều là những hành vi thương mại “.
Điều 638 của Bộ luật Thương mại Pháp cho rằng mọi giấy tờ do thương gia ký kết được xem là nhằm thực hiện công việc kinh doanh của mình. Vì thế người ta có thể căn cứ vào đó để suy đoán tính cách thương mại của hành vi.
Tóm lại, một hành vi thương mại phụ thuộc có nguồn gốc và bản chất dân sự, nhưng tính cách thương mại của nó phụ thuộc vào hai yếu tố: 1) hành vi phải do thương gia thực hiện; 2) hành vi phải được thực hiện vì nhu cầu thương mại
7. Các hệ quả của việc xác định hành vi thương mại
Việc xác định hành vi thương mại không những làm rõ được khái niệm về thương nhân mà còn dẫn tới một số hệ quả.
Trước tiên, các hành vi thương mại có một chế độ pháp lý riêng biệt về năng lực, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu…
Thứ hai, các hành vi thương mại phải phụ thuộc vào các quy tắc tố tụng riêng như thẩm quyền của toà án, thủ tục tố tụng riêng như thẩm quyền của toà án, thủ tục tố tụng và phương pháp chấp hành 9 . Ở Pháp, các hành vi thương mại còn phụ thuộc vào một chế độ thuế riêng biệt. Song các vấn đề nêu trên còn tuỳ thuộc vào pháp luật của các quốc gia, nhất là về quy tắc tố tụng cho thương mại. Có quốc gia phân biệt hai hệ thống toà án riêng biệt cho thương mại và dân sự như: Pháp, Bỉ, Thuỵ Sỹ (Zurich and Bern), Argentina, Á o… Có quốc gia không có sự phân biệt giữa toà án dân sự và toà án thương mại như: Tây Ban Nha, Hà Lan, Thuỵ Điển… Chế độ pháp lý được nêu trong hệ quả thứ nhất thuộc luật vật chất.
Xuất phát từ luật vật chất có sự khác biệt giữa dân sự và thương mại, nên người Pháp và người Bỉ… cho rằng phải có sự phân biệt về luật thủ tục giữa dân sự và thương mại. Nhưng một số nước khác như Tây Ban Nha, Hà Lan…, kể cả chính quyền Sài gòn cũ sử dụng chung một hệ thống luật hình thức cho cả hai lĩnh vực này.
Việt Nam hiện nay chia ra hai hệ thống toà dân sự và toà kinh tế áp dụng hai thủ tục khác biệt. Song về thực chất sự phân biệt này chưa được làm rõ từ luật vật chất cho tới luật hình thức. Điều này là hệ quả tất yếu của việc chưa có một hệ thống lý thuyết rõ ràng của các ngành luật dân sự, luật kinh tế, hay luật thương mại, chưa kể đến sự lúng túng trong việc phân biệt giữa luật thương mại và luật kinh tế, cũng như sự lúng túng trong quan niệm mới về luật kinh tế không phải là một ngành luật độc lập mà chỉ là một lĩnh vực pháp luật nằm trong hệ thống luật công.
Việc xác định thẩm quyền của toà án cũng là vấn đề phức tạp khi một hành vi chỉ có tính chất thương mại đối với một bên trong tranh chấp. Vì vậy, người ta thường đưa ra quy tắc cho phép (luật của Pháp) nguyên đơn có quyền lựa chọn hoặc toà án thương mại hoặc toà án thường khi hành vi là thương mại đối với bị đơn. Nhưng nếu hành vi, đối với bị đơn, không phải là hành vi thương mại thì nguyên đơn chỉ có thể kiện trước toà án thường, không kể đến hành vi đó là hành vi thương mại đối với nguyên đơn.
Pháp luật hiện hành của Việt Nam không có quy tắc lựa chọn như vậy. Điều này có thể gây rắc rối cho nguyên đơn trong các vụ kiện tương tự như trên đã nói.
Trong những vụ kiện có tính chất hỗn hợp như vậy các quy tắc về chứng cứ, về thời hiệu… có thể được bên không phải thương nhân dẫn chứng để chống lại thương nhân, nhưng ngược lại thương nhân chỉ có thể sử dụng các quy tắc của luật dân sự để chống lại bên không phải là thương nhân.
Theo luật của Pháp thì các điều khoản trọng tài trong các hợp đồng có tính chất hỗn hợp có thể bị coi là vô hiệu phụ thuộc vào yêu cầu của các bên 10 .
Qua đây, chúng ta có thể nhận thấy sự cố gắng lập ra một ranh giới thực sự giữa luật dân sự và luật thương mại. Tất nhiên, điều này cũng dẫn đến hậu quả là làm rắc rối cho nhiều vụ kiện./.

Chú thích:
1. Xem Francis Lemeunier- “Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh”- NXB Chính trị quốc gia- Hà Nội- 1993- Tr. 20.
2. Xem Fernando Pombo- “Commercial laws of Spain” in ” Digest of Commercial laws of the word” bay Lester Belson? Esq. Oceana Publications, INC. New York- London- Rome- 1995.
3. Xem Lê Tài Triển- “Luật thương mại Việt Nam dẫn giải”- Sài gòn- 1973- Quyển I- Tr
27; Dự án VIE/94/003 “Báo cáo chuyên đề về các lĩnh vực khung pháp luật kinh tế tại
Việt Nam” Tập I- Tr 86.
4. Xem “The Commercial Laws of Italy” by Maurizio Codurri, Esq in “Digest of Commercial Laws of the World” by Lester Nelson, Esq- Oceana Publication New York- London- Rome- 1995
5. Xem Roberto G. Medina- “Business Finance”- Rex book store- Manila- Philippines- 1998- PP 4- 6.
6. Xem Bộ thương mại- “Thương mại điện tử”- NXB Thống kê- Hà Nội- 1991- Tr. 35.
7. Xem Lê Tài Triển- “Luật thương mại Việt Nam dẫn giải- Sài gòn 1973. Tập I. Tr 30.
8. Xem Francis Lemeunier- “Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh”- NXB Chính trị quốc gia- Hà Nội 1993- Tr 20-24.
9. Xem Francis Lemeunier- “Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh”- NXB Chính trị quốc gia- Hà Nội 1993- Tr 25- 27.
10. Xem Francis Lemeunier- “Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh”- NXB Chính trị quốc gia- Hà Nội 1993- Tr 27- 28.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ PHÁT HÀNH BÀI VIẾT CHƯA XÁC ĐỊNH CỤ THỂ