THÔNG TIN PHÁP LUẬT DÂN SỰ

TS. NGUYỄN NHƯ PHÁT  – Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật

I. Quan niệm về luật kinh tế

Khái niệm luật kinh tế, lĩnh vực luật kinh tế ( mà ta quen gọi sau này là ngành luật kinh tế) đã ra đời trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện thực.

Trước khi nhân loại bước vào thế kỷ XX, với sự thống trị của tư tưởng tự do hóa kinh tế, người ta chưa biết đến khái niệm luật kinh tế và “ bàn tay vô hình” của Adam Smith là công cụ duy nhất để điều tiết sự vận động và phát triển của nền kinh tế. Theo đó Nhà nước (công quyền) là “kẻ thù” của cơ chế kinh tế; Nhà nước không được và không thể gây ảnh hưởng tới nền kinh tế.

Vì vậy, cơ chế kinh tế của thời đại đó là cơ chế mà theo C.Mác là “ từ đầu đến ngón chân đều vấy máu”. Những khuyết tật, mặt trái ( hiểu theo nghĩa xã hội) và thiếu định hướng tổng thể là căn bệnh cố hữu của quy luật giá trị. Nói khác đi, bản thân cơ chế thị trường, hiểu theo nghĩa văn minh và nhân đạo, có nhu cầu cần được điều tiết.

Theo tinh thần đó, đã đến lúc Nhà nước không thể đứng trên và đứng ngoài đời sống kinh tế – xã hội. Quyền lực Nhà nước đã xuất hiện để khắc phục những khuyết tật của cơ chế thị trường, để bảo vệ tư do cạnh tranh – động lực phát triển kinh tế, để thực hiện mục tiêu kinh tế của bản thân Nhà nước và giai cấp thống trị. Quyền lực đó được thể hiện trong pháp luật: Pháp luật kinh tế. Như vậy, khi thể hiện yêu cầu của công quyền, luật kinh tế khởi sinh trong khu vực luật công, thể hiện thái độ của công quyền ( Nhà nước) trước những diễn biến và vận động của đời sống kinh tế.

Mặc dù vậy, cho đến nay, các học giả tư sản vẫn chưa có quan niệm thống nhất về luật kinh tế khi đi tìm biên giới về đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này.

Sự phá sản của mô hình kinh tế kế hoạch trên phạm vi toàn cầu1 đã kéo theo sự cáo chung của nhiều quan điểm và hệ thống lý luận về quản lý kinh tế, về luật kinh tế truyền thống theo cách hiểu của khoa học pháp lý XHCN.

Không có con đường thứ ba, tất cả các mô hình kinh tế kế hoạch đều phải chuyển thành kinh tế thị trường. Khác hẳn với mô hình kinh tế kế hoạch, kinh tế thị trường đòi hỏi phải xóa bỏ chế độ độc tôn của một hình thức sở hữu, đòi hỏi phải khuyến khích và phát triển một cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với sự bình đẳng của chúng trước pháp luật. Kinh tế thị trường đòi hỏi phải có một môi trường pháp lý đảm bảo tự do kinh doanh của tất cả các chủ thể sản xuất – kinh doanh. Đặc biệt kinh tế thị trường đòi hỏi sự lùi bước và nhường bước của quyền lực công cộng trước nguyên tắc tự do kinh doanh của các loại hình doanh nghiệp.

Theo kinh nghiệm từ nước ngoài thì điều đó không có nghĩa rằng, nếu như luật kinh tế của nền kinh tế kế hoạch hóa được điều chỉnh bằng công thức của luật công( tức là các chủ thể chỉ được làm những gì mà pháp luật ghi nhận). Còn ở kinh tế thị trường luật kinh tế chỉ điều chỉnh theo phương pháp của luật tư ( tức là các chủ thể được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm). Vì vậy, nếu quan niệm rằng, luật kinh tế chỉ là luật tư thì sẽ không phân biệt được luật kinh tế với luật dân sự, thương mại và đặt biệt không phản ánh được trong pháp luật vai trò của công quyền ( Nhà nước) trong đời sống kinh tế, trong quản lý kinh tế. Ngược lại, nếu cho rằng luật kinh tế là luật công thì cũng khó phân biệt được luật kinh tế với luật Nhà nước, luật hành chính.thực ra, luật kinh tế hay luật kinh doanh là những khái niệm rất rộng mà khó có thể định lượng chính xác về nội dung. Hiểu theo cách chung nhất thì luật kinh tế là tổng thể các quy phạm pháp luật mà với các quy phạm đó, Nhà nước tác động vào các tác nhân tham gia đời sống kinh tế và các quy phạm liên quan đến mối tương quan giữa sự tự do của từng cá nhân và sự điều chỉnh của Nhà nước. Nếu hiểu theo cách đó thì luật kinh tế tồn tại cả ở pháp luật công và pháp luật tư. Nó điều chỉnh một mặt khả năng và cách thức sự can thiệp của Nhà nước vào đời sống kinh tế, bảo vệ lợi ích công và mặt khác nó thể hiện nguyên tắc bình đẳng và bảo vệ lợi ích tư của các thành viên tham gia thương trường2. Cần nhấn mạnh thêm rằng, pháp luật công hay tư không phải là hai ngành luật, hai môn học pháp luật, mà đây là những khái niệm thể hiện cách thức và nguyên tắc xem xét những hành vi pháp lý và khả năng xử sự của các chủ thể pháp luật3. Theo đó, pháp luật công là lĩnh vực pháp luật mà trong sự điều chỉnh của nó thể hiện nguyên tắc quyền lực Nhà nước, tòng thuộc hay lệ thuộc của các chủ thể trong một quan hệ pháp luật và nhằm bảo vệ lợi ích của trật tự công cộng (Public order). Trong khi đó pháp luật tư là lĩnh vực pháp luật thể hiện sự bình đẳng và ngang quyền, tự do ý chí và thỏa thuận của các chủ thể và nhằm bảo vệ lợi ích riêng, cá biệt của các chủ thể4.

Theo cách hiểu rộng về pháp luật kinh tế như trên thì nội dung của hệ thống pháp luật kinh tế có thể bao gồm những chế định pháp luật sau đây:

1. Lĩnh vực pháp luật kinh tế công:

– Thể chế Hiến định về kinh tế.

– Pháp luật khuyến khích kinh tế.

– Pháp luật điều tiết kinh tế.

– Pháp luật cạnh tranh.

– Pháp luật về tổ chức kinh tế.

– Pháp luật về các ngành kinh tế.

2. Lĩnh vực pháp luật kinh tế tư:

– Pháp luật dân sự.

– Pháp luật lao động.

– Pháp luật công ty, thương mại, chứng khoán với tính cách là lĩnh vực pháp luật riêng của giới thương gia và hàng hóa đặc biệt.

– Pháp luật về sở hữu trí tuệ.

Như đã trình bày ở trên, việc xác định nội hàm của khái niệm kinh tế trên “trường quốc tế” đang là vấn đề nan giải và đến nay không có quan niệm thống nhất. Tuy nhiên, dù còn quan niệm khác nhau về luật kinh tế nhưng vấn đề về luật kinh tế, tư duy về luật kinh tế đang tồn tại ở nhiều nước khác nhau trên thế giới.

Nếu ở đâu đó các nhà khoa học không hiểu luật kinh tế theo nghĩa rộng trên đây thì khi nói đến luật kinh tế, cảm nhận đầu tiên của họ đều là lĩnh vực pháp luật thể hiện thái độ và khả năng can thiệp (bằng pháp luật, theo pháp luật) của công quyền vào đời sống kinh tế.

Ở Việt Nam trong mấy năm gần đây một số nhà khoa học pháp lý đã đề xướng một cuộc tranh luận khoa học xung quanh khái niệm luật kinh tế với mục đích nhằm khẳng định và sử dụng trong khoa học pháp lý khái niệm luật kinh tế, luật kinh doanh hay luật thương mại. Các cuộc tranh luận đó thường liên quan đến hai vấn đề chính là: xác định lại nội dung của hệ thống pháp luật trong lĩnh vực kinh tế và xem xét luật kinh tế, kinh doanh hay thương mại có phải là một ngành luật độc lập hay không?

Chúng tôi cho rằng, nếu chỉ xuất phát từ vấn đề tên gọi, chúng ta còn phải tiếp tục thảo luận và khó có thể đi đến một kết luận thỏa đáng và thống nhất. Bởi lẽ:

Thứ nhất: Việc đặt tên cho một ngành luật để xác định biên giới của nó với các ngành luật khác hoàn toàn chỉ có tính tương đối và ước lệ.

Thứ hai: Việc ấn định lại đối tượng cho một ngành luật với tính cách là một bộ phận thuộc cơ cấu nội tại của một hệ thống pháp luật sẽ không vì thế mà thay đổi được chất lượng và ý nghĩa cũng như giá trị xã hội của hệ thống pháp luật hiện hành.

Thứ ba: Nếu như ứng với mỗi tên gọi ở dạng khái niệm kể trên có thể là một nội hàm riêng biệt thì dù sao vẫn không có khái niệm nào mang tính đặc trưng, tiêu biểu và hơn hẳn. Nếu như người Nhật gọi cái đó là luật thương mại, người Mỹ gọi là luật kinh doanh và người Đức gọi là luật kinh tế thì điều đó không có nghĩa đơn giản là pháp luật của một trong các nước Nhật, nước Mỹ, nước Đức kém hiệu quả hay thậm chí lạc hậu.

Quả thực, khi nghiên cứu so sánh, người ta tìm thấy những khái niệm khác nhau đó và thậm chí những khái niệm (tên gọi) đó không nhất thiết luôn luôn có nội dung giống nhau. Song, một số vấn đề có tính phương pháp luận khi tìm hiểu kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài là phải xem xét bản thân sự điều chỉnh đó trong khung cảnh của những điều kiện lịch sử, dân tộc, truyền thống, kinh tế, xã hội và triết học cụ thể và có thể riêng có ở từng quốc gia. Mặc khác, cũng cần xem xét cơ cấu hay cách sắp xếp cơ cấu của những hệ thống pháp luật mang tính cá biệt khác nhau mà trong đó luật kinh tế, kinh doanh hay thương mại tồn tại. Chúng ta đã biết đến sự tồn tại của những hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới như hệ Common Law, hệ Civil Law, hệ Hồi giáo, hệ Nhật Bản, và hệ Xã hội chủ nghĩa. Chúng ta cũng đã làm quen với những hệ thống pháp luật mà ở đó cơ cấu của nó được phân thành luật công và luật tư và ngược lại.

Tóm lại, không hề tồn tại một mô hình duy nhất tối ưu về xác định cơ cấu và tên gọi của các bộ phận cấu thành của mọi hệ thống pháp luật và cũng chưa có một hệ thống pháp luật cá biệt nào bị coi là phá sản.

Tuy nhiên, khi mọi sự vật, hiện tượng, đều tồn tại trong quá trình vận động và phát triển, khi mà điều đó cũng diễn ra trong cơ cấu của hệ thống pháp luật nước ta, khi mà luật công tách ra khỏi luật tư hay ngược lại, khi mà luật thương mại trở thành một ngành luật riêng với tính cách là phát sinh, chuyên biệt so với luật dân sự và kinh doanh, thuộc về chủ quyền của các doanh nghiệp, thương gia thì lúc đó, rất có thể, luật kinh tế sẽ không còn được hiểu như ngày hôm nay và tính chất công quyền của nó như khi nó ra đời sẽ là nội hàm chủ yếu của lĩnh vực pháp luật này.

***

Cùng với quan niệm về luật kinh tế, nguồn của pháp luật nói chung và của luật kinh tế nói riêng cũng là vấn đề mà ở đó, khoa học pháp lý XHCN truyền thống cũng có sự khác biệt với phần còn lại của thế giới.

Theo lý luận chung về Nhà nước và pháp luật XHCN thì nguồn của luật kinh tế là những văn bản pháp luật, chứa đựng những quy phạm pháp luật do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành. Hệ thống pháp luật nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm5. Vì vậy, các án lệ không được coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành vi của các chủ thể pháp luật. Các quyết định hành chính, các quyết định của trọng tài kinh tế, các bản án của Tòa án thương mại (khi chúng ta thành lập) không phải là nguồn của luật kinh tế. Theo truyền thống, nguồn của luật kinh tế ở nước ta bao gồm các văn bản luật và những văn bản dưới luật.

Tuy nhiên, xét từ thực tiễn, chúng tôi cho rằng, ta đang có những dấu hiệu thực tế của sự thừa nhận sơ khai giá trị pháp lý của những “án lệ”. Bởi lý do, chúng tôi cho rằng, những hướng dẫn nghiệp vụ công tác xét xử của các Tòa án cấp trên cũng như những báo cáo tổng kết công tác ngành Tòa án không phải là những văn bản quy phạm hiểu theo nghĩa truyền thống song lại có giá trị nhất định nào đó trong hoạt động áp dụng pháp luật. Mặc khác, những vụ án trọng điểm, thí điểm cũng nhiều khi được coi là “khuôn mẫu” nào đó trong công tác của Tòa án. Vì vậy, có thể kết luận rằng, “án lệ” có thể sẽ hình thành trong đời sống pháp lý ở nước ta, và nếu vậy, điều đó cũng không phải là không cần thiết hoặc “phi khoa học”.

Trong đời sống kinh tế, đặc biệt trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, tập quán thương mại ngày càng có giá trị quan trọng. Mọi người đều biết rằng, khi chưa có luật thương mại (cổ điển), các thương gia đã sử dụng những tập quán, thói quen, thông lệ trong buôn bán – những “quy tắc xử sự” không thể hiện trong văn bản pháp luật nhưng rất có ý nghĩa thực tế trong việc ràng buộc các quyền và nghĩa vụ của các bên. Hơn thế nữa, kể cả trong điều kiện ngày nay, cách thức tổ chức và thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại là hết sức năng động. Vả lại, tự do ý chí là nguyên tắc tối thượng của việc xác lập và thực hiện các quan hệ pháp lý tư.

Vì vậy, tập quán thương mại có vị trí rất quan trọng trong việc bổ sung cho các quy phạm pháp luật và vì được các thương gia thừa nhận nên chúng có giá trị điều chỉnh hành vi gần như các quy phạm pháp luật.

Ngoài ra, với tính cách là có khả năng điều chỉnh hành vi kinh doanh – thương mại, có thể và cần phải xem xét đến cả những bản điều kiện giao dịch chung hay điều lệ riêng của các doanh nghiệp. Những điều kiện chung giao hàng đó thể hiện tương đối đa dạng như: quy chế bán hàng, mẫu hợp đồng và thậm chí là trong cả điều lệ riêng của từng doanh nghiệp. Ngày nay, trong điều kiện của tự do kinh doanh, tự do ý chí, cần phải coi các điều lệ riêng của các doanh nghiệp cũng có giá trị pháp lý trong một chừng mực nào đó với các bên tham gia giao dịch pháp lý với doanh nghiệp vì đó là thành quả của sự tự do ý chí – những ý chí hình thành nên doanh nghiệp và được coi là “Hiến pháp” của doanh nghiệp. Để có thể có được giá trị pháp lý như vậy, những điều lệ cần phải có sự chuẩn thuận của các cơ quan đăng ký kinh doanh và nói chung các điều kiện chung giao hàng cần có sự chuẩn thuận của cơ quan Tòa án – những cơ quan mà thực ra có chức năng phát triển pháp luật theo cách thức riêng biệt.

Liên quan đến vấn đề nguồn của luật kinh tế còn có vấn đề đang đặt ra trong thực tế mà cũng có ý nghĩa lý luận quan trọng là liệu Bộ luật dân sự và luật thương mại có được coi là nguồn của luật kinh tế hay không?

Nếu hiểu luật kinh tế là lĩnh vực pháp luật rất rộng bao gồm cả luật công và luật tư thì ở phương diện luật tư của luật kinh tế có thể áp dụng những nguyên tắc chung được ghi nhận trong Bộ luật dân sự (thí dụ như về phần hợp đồng). Trong trường hợp này và ở lĩnh vực này có thể coi Bộ luật dân sự là lex general còn Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế được coi là lex special. Đây cũng là cách thức để xem xét về mối quan hệ giữa chế định pháp lý về hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại liên quan đến việc áp dụng pháp luật. Chỉ có điều là đến nay, về phương diện tố tụng (lĩnh vực pháp luật công) vẫn thiếu vắng sự khẳng định đó nên từ phương diện pháp luật thực định chưa thể coi những tranh chấp từ hợp đồng thương mại là tranh chấp kinh tế ( theo Điều 12, Pháp lệnh về thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, ngày 16/3/1994) và để có được tài phán ở các Tòa kinh tế hay các Trung tâm trọng tài kinh tế.

II. Mấy kinh nghiệm từ nước ngoài

1. Về chủ thể kinh doanh

1.1. Pháp nhân và thể nhân

Ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển và hệ thống pháp luật lâu đời không có sự phân biệt và cách biệt giữa khái niệm thương gia và doanh nghiệp với tính cách là những thành viên hợp pháp của thương trường. Khi giao lưu trong thương trường, các thành viên thường quan tâm đến tính chất và đặc tính pháp lý của nhau mà trước hết đó là một pháp nhân hay thể nhân.

Thực ra, đây là cặp phạm trù cơ bản và kinh điển trong pháp luật dân sự, thuộc lĩnh vực pháp luật và chủ thể. Song vì ở nước ta hiện nay việc nhận thức về chúng trong nhiều giới hạn còn lẫn lộn nên chúng tôi xin được bàn thêm.

Vào những buổi ban đầu của nước Việt Nam mới, pháp luật đã sử dụng khái niệm pháp nhân để ám chỉ một loại chủ thể pháp luật được phân biệt với con người. Sau nhiều năm bị lãng quên thì gần đây, khái niệm pháp nhân lại được sử dụng trở lại trong cặp phạm trù pháp nhân và cá nhân. Tại Bộ luật dân sự chương II có sử dụng khái niệm cá nhân trong sự phân lập với pháp nhân và sau khi có ý kiến đóng góp để chỉnh lý thì dự kiến của nhà làm luật vẫn không hề thay đổi.

Theo truyền thống khoa học pháp lý dân sự nói riêng và khoa học pháp lý nói chung chia các chủ thể của luật dân sự thành hai loại: pháp nhân và thể nhân. Mặc dù pháp nhân là một loại chủ thể không phải là con người, một loại chủ thể trừu tượng, không có hình hài song điều đó không có nghĩa là co người đồng nghĩa với “cá nhân”. Chẳng hạn, trong Bộ luật dân sự, tổ hợp tác và hộ gia đình không hưởng quy chế của một pháp nhân mà chúng cũng không phải là cá nhân. Chúng tôi cho rằng, với phương pháp tiếp cận như trong Bộ luật thì còn nhiều khó khăn trong việc hoạch định cơ cấu chủ thể của luật dân sự.

Bộ luật dân sự phân biệt các loại chủ thể theo dấu hiệu pháp nhân và cá nhân nên đương nhiên phải đi tìm thêm những chủ thể pháp luật khác để liệt kê trong bộ luật mà điển hình là hộ gia đình và tổ hợp tác – những chủ thể pháp lý không phải là cá nhân mà cũng không hưởng quy chế của một pháp nhân. Nếu cứ theo cách như vậy thì chưa cần phải dự tính đến sự phát triển của kinh tế – xã hội mà ngay hiện nay bộ luật đã không thể liệt kê hết. Đó là những cộng đồng người phải sinh ra một chủ thể pháp luật mới nhưng không có tư cách pháp nhân thông qua sự liên kết trên cơ sở của những sự kiện pháp lý. Ngay trong đời sống kinh tế pháp luật của ta đã không chỉ đề cập đến hộ gia đình hoặc tổ hợp tác. Các tổ chức liên kết kinh tế không nằm trong khái niệm tổ hợp tác “ nhóm kinh doanh” theo nghị định 66 – HĐBT ngày 23/3/1992 không phải là cá nhân mà cũng chẳng là pháp nhân. Mặc khác, hiện nay trong xã hội đã có không ít các tổ chức được thành lập theo nguyên tắc hiệp hội mà không đủ điều kiện trở thành pháp nhân. Thậm chí, những doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích có hưởng quy chế đầy đủ của một pháp nhân hay không: vấn đề này vẫn còn phải được giải quyết cụ thể thông qua hoạt động hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp Nhà nước.

Trong lịch sử, đã có thời kỳ pháp luật chưa hề biết đến khái niệm pháp nhân. Từ thời cổ đại đến thời phong kiến đã xuất hiện những phường hội, những tổ chức hình thành trên cơ sở hợp tác, liên kết. Khi tham gia các quan hệ pháp luậ (mà ngày nay ta gọi là quan hệ dân sự) các tổ chức này không nhân danh chính mình mà nhân danh các thành viên, nhân danh các chủ sở hữu của các tài sản được đưa vào sử dụng. Như vậy, các tổ chức này không có tư cách pháp nhân độc lập trong việc sử dụng và định đoạt những tài sản khi nó buộc phải thành phương tiện để thực hiện các quan hệ dân sự, thương mại. Điều đó có nghĩa rằng, về mặt pháp lý, không có sự phân biệt và tách bạch giữa tài sản được đưa vào tổ chức và phần tài sản còn lại mà cả hai đều thuộc sở hữu của cùng một chủ. Vì hoạt động nhân danh chủ hữu nên khi tổ chức này vỡ nợ, các quan toàn cùng với chủ nợ được phép đến gõ cửa nhà riêng từng con nợ.

Song, khi sản xuất hàng hóa phát triển trong điều kiện của chủ nghĩa tư bản, vấn đề cũng cố địa vị của các tổ chức kinh tế bằng phương tiện pháp lý để các tổ chức này tham gia độc lập vào các quan hệ dân sự – thương mại là nhu cầu cấp thiết đối với các lọai hình tổ chức khác nhau và cũng là phương tiện, điều kiện để các nhà tư bản cạnh tranh với nhau trong cơ chế thị trường. Để xác định tư cách pháp lý độc lập cho các tổ chức này, và tránh rủi ro trong kinh doanh cũng như giới hạn những hậu quả khủng khiếp của sự đổ vở trong các tổ chức; thực tiễn của hoạt động dân sự – thương mại đòi hỏi phải tạo ra một khả năng về sự tách bạch về tài sản giữa phần đưa vào lưu thông và phần còn lại mà chủ sở hữu có nhu cầu sử dụng vào những mục đích khác.

Khi thực hiện nguyên tắc tách bạch về tài sản cũng là khi xuất hiện một nhân cách pháp lý mới, tách bạch với nhân cách pháp lý của chủ sở hữu hoặc công đồng sở hữu. Để đặt tên cho nhân cách pháp lý mới đó, khái niệm pháp nhân đã ra đời6.

Như vậy với mục đích như trên, khái niệm pháp nhân không liên quan đến vấn đề cá nhân hay tập thể; số ít hay số nhiều của những con người. Nói như vậy là vì đã có lúc khoa học pháp lý của ta nhầm tưởng rằng “tổ chức” hay “tập thể” là dấu hiệu của pháp nhân cũng như cho rằng các đơn vị kinh tế quốc doanh dưới thời kế hoạch hóa cũng có tư cách pháp nhân. Đành rằng, pháp nhân “không phải” là người, song không phải mọi tổ chức đều là pháp nhân. Như đã trình bày ở trên, mục đích của việc xác lập tư cách pháp nhân là việc tách biệt tài sản. Cho nên chỉ có những tổ chức thực hiện nguyên tắc tách bạch về mặt tài sản mới có được điều kiện quan trọng đầu tiên để trở thành pháp nhân.

Ý tưởng về tách bạch tài sản nhằm xác định tư cách độc lập về mặt pháp lý cho một tổ chức được gọi là pháp nhân còn dẫn đến một hậu quả pháp lý dân sự nữa là khẳng định tính chất trách nhiệm hữu hạn của loại tổ chức này khi tham gia các quan hệ tài sản. Chính vì lẽ đó mà các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh thời kế hoạch hóa trên thực tế chưa hề tồn tại thực sự như một pháp nhân, vì chúng không có tài sản riêng, tồn tại độc lập với toàn bộ phần còn lại thuộc sở hữu Nhà nước và chúng không thực hiện chế độ trách nhiệm hữu hạn. Điều này là dễ hiểu bởi vì, kinh tế chính trị học thời đó dạy rằng tài sản thuộc sở hữu toàn dân (Nhà nước) là một thể thống nhất, không thể phân chia. Cho nên để các doanh nghiệp Nhà nước có thể tồn tại như một pháp nhân trong cơ chế mới, Nhà nước đã thực hiện việc trao vốn và trách nhiệm bảo toàn vốn và xác lập tính độc lập về mắt pháp lý và kinh tế cho loại chủ thể này.

Cũng vì thế mà gần đây khoa học pháp lý nói chung và pháp lý dân sự nói riêng vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về khái niệm hay dấu hiệu của pháp nhân; song ngày càng thấy có nhiều tiêu chí để xác định pháp nhân đã được xác định trước đây, nay không còn giá trị và ngay Điều 94 của Bộ luật Dân sự cũng còn tỏ ra mơ hồ khi xác định các dấu hiệu của pháp nhân.

Đã có thời kỳ khoa học pháp lý ấn định dấu hiệu của pháp nhân là tài khoản ở ngân hàng và con dấu. Điều này có thể hiểu được trong điều kiện của cơ chế cũ bởi lẽ khi đó chỉ có các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa và các cơ quan, đơn vị thuộc Nhà nước mới được phép có tài khoản và con dấu riêng. Ngày nay các cá nhân cũng có thể có tài khoản tại ngân hàng và không ít các đơn vị, tổ chức không có tư cách pháp nhân cũng có con dấu.

Điều 94 của Bộ luật dân sự lại đi tìm dấu hiệu “có cơ cấu tổ chức” để xác định pháp nhân. Chúng tôi cho rằng, dấu hiệu này không đặc trưng vì đã là đơn vị, tổ chức đều có thể có cơ cấu tổ chức riêng, song như trên đã trình bày, không phải mọi tổ chức, đơn vị đều là pháp nhân.

Tuy nhiên, Bộ luật dân sự đã đề cập đến bốn lọai chủ thể các quan hệ pháp luật dân sự bao gồm: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác và hộ gia đình.

Pháp nhân là một khái niệm được sử dụng để ám chỉ một loại chủ thể pháp lý độc lập, để phân biệt với các chủ thể là con người (bao gồm cá nhân và tập thể người). Như vậy, pháp nhân là một thực thể trừu tượng, được hư cấu, thể hiện tình trạng tách bạch về mặt tài sản của nó với tài sản còn lại của chủ sở hữu, người đã sáng tạo ra nó. Trong kinh doanh, người sáng tạo ra pháp nhân, hiểu theo nghĩa này, là chủ sở hữu doanh nghiệp – người đầu tư vốn để thành lập doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Nếu coi doanh nghiệp Nhà nước là pháp nhân (hay có tư cách pháp nhân) nghĩa là toàn bộ vốn tài sản mà Nhà nước đã giao cho doanh nghiệp, là của doanh nghiệp. Chúng tồn tại tách bạch và độc lập về mặt pháp lý với toàn bộ tài sản khác thuộc sở hữu toàn dân. Vì lẽ đó, khi thành lập các doanh nghiệp (theo nghị định 388 – HĐBT ngày 20/1/1991) và khi thành lập mới doanh nghiệp Nhà nước (theo luật doanh nghiệp Nhà nước ngày 20/4/1996) đều có thủ tục giao và nhận vốn. Cũng vì không có tài sản tách bạch nên trước đây các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh của ta chưa bao giờ tồn tại thực sự là những pháp nhân.

Trong trường hợp của công ty, điều này cũng có bản chất pháp lý như vậy. Cụ thể, khi thành lập công ty, các thành viên góp đủ số vốn đăng ký vào công ty thì phần vốn này thuộc công ty và tồn tại tách bạch với toàn bộ tài sản còn lại thuộc sở hữu của thành viên công ty.

Với tư cách thiết kế về pháp lý như vậy, suy cho cùng chỉ nhằm mục đích là để các tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân hưởng quy chế trách nhiệm hữu hạn mà thôi. Nói khác đi, pháp nhân không phải là khái niệm nhằm khẳng định tính độc lập về pháp lý của mọi loại chủ thể kinh doanh hay thương gia. Theo lẽ đó, pháp luật nước ta (mà trước hết là pháp luật kinh tế – dân sự) cũng như pháp luật của mọi quốc gia trên thế giới đều coi pháp nhân là một thực thể pháp lý:

1) Được thành lập hay thừa nhận một cách hợp pháp.

2) Có tài sản riêng.

3) Tự chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình bằng số tài sản riêng đó.

4) Là nguyên đơn hay bị đơn trước các cơ quan tài phán.

Trong đó dấu hiệu hai và ba là thuộc tính riêng của pháp nhân.

Bên cạnh pháp nhân còn một chủ thể pháp luật nữa, cũng là một thực thể pháp lý độc lập về tư cách chủ thể. Song ở đó, không có sự tách bạch về tài sản giữa phần của thực thể đó và của chủ sở của nó. Vì vậy, ở dây khi xem xét tính chất về chế độ trách nhiệm về mặt tài sản trong kinh doanh thì chính thực thể pháp lý đó và cùng với chủ sở hữu của nó (các cá nhân và tổ chức góp vốn) cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của thực thể pháp lý đó.

Như vậy, “đứng ra chịu trách nhiệm về mặt tài sản ở đây trên thực tế có thể là cá nhân, là tập thể các cá nhân hay thậm chí là tổ chức. Những tập thể pháp lý đó được khoa học pháp lý truyền thống gọi chung là thể nhân mà không nhất thiết là cá nhân.

Vì hệ thống pháp luật của ta hiện nay sử dụng hai phạm trù (chứ không hẳn là cặp phạm trù) cá nhân và pháp nhân nên rất lúng túng khi phải đề cập đến những thực thể pháp lý không phải là pháp nhân và cũng không phải là cá nhân như: Tổ hợp tác, hộ gia đình, nhóm kinh doanh (theo Nghị định 66 HĐBT ngày 2/3/1992). Chúng ta sẽ ngày càng trở nên lúng túng hơn khi đến lúc pháp luật cần phải thừa nhận nhiều hơn nữa những chủ thể pháp lý không phải là pháp nhân và cũng chẳng phải là cá nhân.

1.2 Trách nhiệm vô hạn và trách nhiệm hữu hạn

Như đã trình bày trên đây, khoa học pháp lý nước ta trong một số năm gần đây đã sử dụng cặp phạm trù “trách nhiệm vô hạn” và “trách nhiệm hữu hạn”. Tuy nhiên cho đến nay, theo nhận biết của chúng tôi, trong giới pháp lý và giới kinh doanh chưa thực sự có sự thấu hiểu thống nhất về hai dạng “trách nhiệm” này.

Trước hết cần nhấn mạnh rằng vô hạn hay hữu hạn là tính chất của chế độ đảm bảo tài sản khi tham gia các quan hệ tài sản. Điều này không liên quan gì đến chế độ trách nhiệm pháp lý phát sinh từ sự vi phạm pháp luật mà hậu quả của nó là việc thực hiện các chế tài.

Trách nhiệm vô hạn được hiểu là sự tận cùng hay đến cùng của việc trả nợ. Điều đó có nghĩa rằng, một chủ thể pháp luật nào đó khi không thực hiện nguyên tắc tách bạch về mặt tài sản (đó là những con người cụ thể hoặc các tổ chức không có tư cách pháp nhân) trong mọi trường hợp vẫn phải trả hết số nợ mà nó có khi chủ thể đó bị vở nợ. Như vậy, khi tham gia các quan hệ tài sản, đối với bên thiết lập quan hệ với pháp nhân luôn luôn có nguy cơ không được trả nợ khi pháp nhân đó bị tuyên bố phá sản.

Tuy nhiên cần lưu ý rằng đặc tính trách nhiệm vô hạn chỉ xuất hiện và chỉ được đề cập tới khi một chủ thể của luật dân sự – kinh tế bị vỡ nợ mà đối với các doanh nghiệp được gọi là phá sản.

Như vậy mọi cá nhân và những tổ chức không phải là pháp nhân, tư cách pháp lý của chúng được thể hiện và được thực hiện bởi chính những thành viên của tổ chức đó. Trong khi đó, những pháp nhân khi tham gia các quan hệ tài sản luôn hưởng quy chế trách nhiệm hữu hạn. Chính vì vậy, pháp nhân có những dấu hiệu được phân biệt với thể nhân như sau:

1) Có tài sản riêng, tồn tại độc lập về mặt pháp lý với phần tài sản còn lại của chủ sở hữu.

2) Hoạt động nhân danh mình và tự chịu trách nhiệm về mọi hành vi của mình với số tài sản riêng có (tức là hưởng quy chế trách nhiệm hữu hạn).

3) Có tư cách pháp lý độc lập và có thể là nguyên đơn hoặc bị đơn trước các cơ quan tài phán.

Vì sự nghèo nàn của ngôn ngữ pháp lý tiếng Việt nên phải nhấn mạnh rằng khái niệm trách nhiệm được dùng ở đây hoàn toàn không đồng nghĩa và liên quan gì đến chế độ trách nhiệm pháp lý – loại trách nhiệm phát sinh do hành vi vi phạm pháp luật có lỗi.

Ở đây, trách nhiệm vô hạn được hiểu là tính vô hạn (và thậm chí là vĩnh cửu) của nghĩa vụ trả nợ, còn trách nhiệm hữu hạn là tính có giới hạn về khả năng trả nợ của doanh nghiệp. Vấn đề đặt ra là giới hạn đó được xác định như thế nào?

Theo lý thuyết chung và thông lệ quốc tế, một doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn chỉ có khả năng trả nợ đến mức giá trị vốn tài sản của nó. Đó là vốn điều lệ.

Nếu chỉ hiểu đơn giản như vậy thì phải chăng một doanh nghiệp với quy chế trách nhiệm hữu hạn không bao giờ thực hiện được một trái vụ có giá trị lớn hơn mức vốn điều lệ của nó? Vấn đề không phải là như vậy, mà vẫn là ở chỗ chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn chỉ được đưa ra áp dụng khi doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản và toàn bộ tài sản của nó được đưa ra phát mại để thanh toán các khoản nợ.

Đến lúc này, khi doanh nghiệp thuộc loại trách nhiệm vô hạn sẽ có số tài sản để trả nợ bao gồm cả toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp mà không tham gia vào kinh doanh. Trong trường hợp này, nếu toàn bộ tài sản phá sản đó không đảm bảo để thanh toán hết các khoản nợ thì chủ doanh nghiệp phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Đó chính là tính vô hạn hay “vĩnh cửu” của nghĩa vụ trả nợ. Vì ở những doanh nghiệp này không có sự tách bạch về tài sản như đã nêu ở trên nên chúng cũng không phải là những pháp nhân (mà là thể nhân). Theo pháp luật nước ta thì đó là những trường hợp của doanh nghiệp tư nhân.

Trong khi đó, doanh nghiệp có quy chế trách nhiệm hữu hạn khi bị tuyên bố phá sản, chỉ trả nợ đến mức giá trị toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của nó vào thời điểm đó. Vì ở những doanh nghiệp này có sự tách bạch về mặt tài sản giữa nó và chủ sở hữu của nó và chúng đều được thừa nhận là pháp nhân. bởi lẽ, thuộc tính của pháp nhân là có sự tách bạch về tài sản và tự “chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình bằng sở hữu tài sản đó” (trách nhiệm hữu hạn). Nói khác đi, tất cả các pháp nhân (theo đúng nghĩa của nó) đều hưởng quy chế trách nhiệm hữu hạn.

Toàn bộ tinh thần trên đây đã được thể hiện trực tiếp hay gián tiếp trong hệ thống pháp luật hiện hành, đặc biệt trong pháp luật về phá sản, ở những quy định về tài sản phá sản và thứ tự ưu tiên thanh toán.

Cần nói thêm rằng, tài sản phá sản của pháp nhân vào thời điểm bị tuyên bố phá sản là số tài sản hiểu theo nghĩa pháp lý. Điều đó có nghĩa rằng, vào thời điểm phá sản mà chủ sở hữu pháp nhân ( chủ doanh nghiệp) chưa thực hiện song cam kết về việc góp vốn vào điều lệ thì phần chưa thực hiện đó vẫn được coi là tài sản của pháp nhân được đưa ra để thực hiện chế độ trách nhiệm hữu hạn. Trong trường hợp này, mối quan hệ giữa doanh nghiệp là pháp nhân và chủ sở hữu doanh nghiệp là mối quan hệ giữa chủ nợ và con nợ.

Tóm lại, mô hình pháp lý về doanh nghiệp theo kiểu pháp nhân hay thể nhân hiểu theo nghĩa này, suy cho cùng là để ấn định tính chất của chế độ trách nhiệm về mặt tài sản trong kinh doanh (hữu hạn hay vô hạn). Song vì trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn chỉ thể hiện sự khác biệt và được áp dụng trên thực tế khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Chứng tỏ rằng, khi tồn tại và hoạt động trên thương trường giữa pháp nhân và thể nhân không vì thế mà có sự bất bình đẳng. Tuy nhiên xét từ góc độ về khả năng rủi ro của các nhà đầu tư hoặc do doanh nghiệp gây ra cho bạn hàng thì ở hai doanh nghiệp này cũng có những đặc tính khác nhau, nhà làm luật mới có thể thừa nhận những mô hình pháp lý về tổ chức doanh nghiệp khác nhau, tạo cho các nhà đầu tư lựa chọn phù hợp với khả năng và sở thích của họ.

Điểm mạnh của các doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn chính là ở chỗ nó ít có khả năng gây rủi ro cho bạn hàng vì tất cả tài sản của chủ doanh nghiệp có trong hiện tại và tương lai, bất luận là chúng có tham gia vào kinh doanh hay không, đều được sử dụng để thanh toán nợ. Song, nhìn từ lợi ích của các chủ doanh nghiệp thì họ luôn bị đe dọa bởi khả năng “được ăn cả, ngã về không” nên họ không mạnh dạn đầu tư vào những lĩnh vực của nền kinh tế mà có hệ số rủi ro cao, và khi họ liên kết góp vốn để thành lập công ty loại này họ luôn phải đi tìm những người rất gần gũi bởi vì những phần tài sản “để dành” (không tham gia vào kinh doanh) của tất cả các thành viên công ty đều có chung một số phận. Vì lẽ đó, các doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn không bao giờ trở thành những doanh nghiệp lớn trong cơ cấu kinh tế.

Trong khi đó các doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn lại khắc phục được “điểm yếu” đó, dễ dàng tồn tại trong mọi lĩnh vực của cơ cấu kinh tế và có thể trở thành những đơn vị kinh tế mạnh. Thế nhưng, loại doanh nghiệp này chỉ trả nợ trong phạm vi có giới hạn (khi nó bị phá sản), nên nó dễ gây rủi ro cho bạn hàng. Kinh nghiệm cho thấy, khi một pháp nhân bị phá sản, thì thông thường lợi ích của nhiều bạn hàng không được đảm bảo. Vì lẽ đó, khi giao dịch trên thương trường, những doanh nghiệp loại này sẽ bị bạn hàng “thẩm định” rất cẩn thận, nhất là khi vay vốn. “Không có nguyên tắc nào không ngoại lệ”. Điều đó cũng đúng khi áp dụng chế độ trách nhiệm hữu hạn của pháp nhân.

Theo nhận thức chung, pháp nhân chỉ có thể hoạt động thông qua cơ quan đại diện. Tuy nhiên, không phải lúc nào đại diện pháp nhân cũng xử sự nhân danh pháp nhân và về nguyên tắc, pháp nhân và đại diện pháp nhân không phải là một thực thể thống nhất. Bên cạnh đó, thành viên của pháp nhân cũng không đồng thời là pháp nhân (tách bạch). Thế nhưng trên thực tế, nhìn từ bề ngoài ta thấy rằng cả thành viên pháp nhân và cơ quan pháp nhân trong nhiều trường hợp cùng đều tham dự thực hiện những hành vi liên quan đến pháp nhân7. Vì vậy, pháp luật của nhiều quốc gia đều ghi nhận một hiện tượng mà theo đó, pháp nhân không độc lập chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ mà ở đây có sự liên đới hay trách nhiệm riêng của thành viên pháp nhân và / hoặc của chính bản thân cơ quan pháp nhân. Hiện tượng này được một số tài liệu pháp lý gần đây gọi là “phá hạn” hay “vén màng trách nhiệm” mà theo tiếng La tinh là “ultra veris” và tiếng Đức là “Haftungsdurchsgriff”. Theo đó, “phá hạn” sẽ xuất hiện khi:

– Thành viên pháp nhân hay cơ quan pháp nhân không đảm bảo điều kiện vật chất để thực hiện chế độ trách nhiệm hữu hạn.

– Thành viên hay cơ quan pháp nhân thực hiện hành vi không nhân danh pháp nhân.

2. Pháp luật về cạnh tranh

Các nhà tư tưởng của chủ nghĩa Mác – Lênin đều có dạy rằng: “Đấu tranh là động lực thúc đẩy sự vận động và phát triển của mọi hiện tượng và sự vật”. Vì vậy, muốn tạo ra sự vận động và phát triển của hiện tượng kinh tế phải tìm cho được và gìn giữ cái động lực đó. Nếu trong thời kỳ tập trung quan liêu bao cấp người ta đi tìm những động lực ở nơi quyền làm chủ tập thể, ở hoạt động kế hoạch hóa8, ở thi đua XHCN… thì ngày nay, trong bối cảnh của một hiện tượng mới (kinh tế thị trường), động lực đó chính là cạnh tranh.

Từ điển kinh doanh, xuất bản ở Anh năm 1922 đã định nghĩa “Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh dành một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình”. Như vậy, cạnh tranh chỉ có thể xuất hiện trong điều kiện của cơ chế thị trường, nơi mà nhu cầu là cốt vật chất, giá cả là diện mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thị trường. Cạnh tranh là cuộc đấu tranh giữa những nhà kinh doanh nhằm dành các điều kiện có lợi nhất về sản xuất, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ…trong nền kinh tế thị trường. Cạnh tranh là áp lực cưỡng bức bên ngoài buộc các nhà doanh nghiệp phải tìm mọi giải pháp để nâng cao năng suất lao động trong doanh nghiệp đưa ra thị trường sản phẩm có chất lượng, giá cả hợp lý… mở rộng kinh doanh. Vì vậy, khi đã tự xác định trách nhiệm điều tiết và khuyến khích sự lớn mạnh của kinh tế thị trường, Nhà nước không thể không khuyến khích và bảo vệ cạnh tranh.

Dưới góc độ pháp lý, pháp luật nói chung và kinh tế nói riêng – lĩnh vực pháp luật mà ở chế độ nào cũng quan tâm đến hai vấn đề chính là quyền tự do kinh doanh và khả năng, hình thức can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế mà cuối cùng cũng chỉ là bảo đảm tự do kinh doanh trong khuôn khổ của lợi ích cộng đồng, đã nhìn thấy nguồn gốc và bản chất pháp lý của pháp luật cạnh tranh.

Tiền đề pháp lý của sự hình thành và phát triển của kinh tế thị trường là tự do sở hữu, tự do kinh doanh, tự do lập hội và tự do khế ước…cũng vì những quyền tự do đó được thừa nhận và đảm bảo và cùng với sự giục giã của quy luật giá trị và bản tính cá nhân của con người nên các hoạt động cạnh tranh tự phát luôn có thiên hướng thái quá, cực đoan mà vô tình hay cố ý nhằm gây rối, ngăn cản hoặc thủ tiêu khả năng cạnh tranh của các đối thủ. Những hành vi mang tính chất cạnh tranh đó, đến lượt nó quay lại phá hủy động lực phát triển kinh tế. Những hành vi đó, xuất phát từ tiền đề tự do, đến lúc này đã lâm vào tình trạng vượt quá biên giới của “sự nhận thức được quy luật” và vì vậy đây chính là cơ hội để công quyền phải can thiệp bằng pháp luật. Như thế, pháp luật cạnh tranh đã tất yếu ra đời.

Có lẽ vì người phương Tây, những người tiên phong trong việc phát triển cơ chế thị trường, cũng cảm nhận được điều đó và tuân theo sự cảnh tỉnh của Mác nên từ cuối thế kỷ 19 đầu thế kỷ 20 đều nhất loạt cho ban hành những văn bản pháp luật về cạnh ra sự vận động và phát triển của hiện tượng kinh tế phải tìm cho được và gìn giữ cái động lực đó. Nếu trong thời kỳ tập trung quan liêu bao cấp người ta đi tìm những động lực ở nơi quyền làm chủ tập thể, ở hoạt động kế hoạch hóa8, ở thi đua XHCN… thì ngày nay, trong bối cảnh của một hiện tượng mới (kinh tế thị trường), động lực đó chính là cạnh tranh.

Từ điển kinh doanh, xuất bản ở Anh năm 1922 đã định nghĩa “Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh dành một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình”. Như vậy, cạnh tranh chỉ có thể xuất hiện trong điều kiện của cơ chế thị trường, nơi mà nhu cầu là cốt vật chất, giá cả là diện mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thị trường. Cạnh tranh là cuộc đấu tranh giữa những nhà kinh doanh nhằm dành các điều kiện có lợi nhất về sản xuất, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ…trong nền kinh tế thị trường. Cạnh tranh là áp lực cưỡng bức bên ngoài buộc các nhà doanh nghiệp phải tìm mọi giải pháp để nâng cao năng suất lao động trong doanh nghiệp đưa ra thị trường sản phẩm có chất lượng, giá cả hợp lý… mở rộng kinh doanh. Vì vậy, khi đã tự xác định trách nhiệm điều tiết và khuyến khích sự lớn mạnh của kinh tế thị trường, Nhà nước không thể không khuyến khích và bảo vệ cạnh tranh.

Dưới góc độ pháp lý, pháp luật nói chung và kinh tế nói riêng – lĩnh vực pháp luật mà ở chế độ nào cũng quan tâm đến hai vấn đề chính là quyền tự do kinh doanh và khả năng, hình thức can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế mà cuối cùng cũng chỉ là bảo đảm tự do kinh doanh trong khuôn khổ của lợi ích cộng đồng, đã nhìn thấy nguồn gốc và bản chất pháp lý của pháp luật cạnh tranh.

Tiền đề pháp lý của sự hình thành và phát triển của kinh tế thị trường là tự do sở hữu, tự do kinh doanh, tự do lập hội và tự do khế ước…cũng vì những quyền tự do đó được thừa nhận và đảm bảo và cùng với sự giục giã của quy luật giá trị và bản tính cá nhân của con người nên các hoạt động cạnh tranh tự phát luôn có thiên hướng thái quá, cực đoan mà vô tình hay cố ý nhằm gây rối, ngăn cản hoặc thủ tiêu khả năng cạnh tranh của các đối thủ. Những hành vi mang tính chất cạnh tranh đó, đến lượt nó quay lại phá hủy động lực phát triển kinh tế. Những hành vi đó, xuất phát từ tiền đề tự do, đến lúc này đã lâm vào tình trạng vượt quá biên giới của “sự nhận thức được quy luật” và vì vậy đây chính là cơ hội để công quyền phải can thiệp bằng pháp luật. Như thế, pháp luật cạnh tranh đã tất yếu ra đời.

Có lẽ vì người phương Tây, những người tiên phong trong việc phát triển cơ chế thị trường, cũng cảm nhận được điều đó và tuân theo sự cảnh tỉnh của Mác nên từ cuối thế kỷ 19 đầu thế kỷ 20 đều nhất loạt cho ban hành những văn bản pháp luật về cạnh

ra sự vận động và phát triển của hiện tượng kinh tế phải tìm cho được và gìn giữ cái động lực đó. Nếu trong thời kỳ tập trung quan liêu bao cấp người ta đi tìm những động lực ở nơi quyền làm chủ tập thể, ở hoạt động kế hoạch hóa8, ở thi đua XHCN… thì ngày nay, trong bối cảnh của một hiện tượng mới (kinh tế thị trường), động lực đó chính là cạnh tranh.

Từ điển kinh doanh, xuất bản ở Anh năm 1922 đã định nghĩa “Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh dành một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình”. Như vậy, cạnh tranh chỉ có thể xuất hiện trong điều kiện của cơ chế thị trường, nơi mà nhu cầu là cốt vật chất, giá cả là diện mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thị trường. Cạnh tranh là cuộc đấu tranh giữa những nhà kinh doanh nhằm dành các điều kiện có lợi nhất về sản xuất, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ…trong nền kinh tế thị trường. Cạnh tranh là áp lực cưỡng bức bên ngoài buộc các nhà doanh nghiệp phải tìm mọi giải pháp để nâng cao năng suất lao động trong doanh nghiệp đưa ra thị trường sản phẩm có chất lượng, giá cả hợp lý… mở rộng kinh doanh. Vì vậy, khi đã tự xác định trách nhiệm điều tiết và khuyến khích sự lớn mạnh của kinh tế thị trường, Nhà nước không thể không khuyến khích và bảo vệ cạnh tranh.

Dưới góc độ pháp lý, pháp luật nói chung và kinh tế nói riêng – lĩnh vực pháp luật mà ở chế độ nào cũng quan tâm đến hai vấn đề chính là quyền tự do kinh doanh và khả năng, hình thức can thiệp của công quyền vào đời sống kinh tế mà cuối cùng cũng chỉ là bảo đảm tự do kinh doanh trong khuôn khổ của lợi ích cộng đồng, đã nhìn thấy nguồn gốc và bản chất pháp lý của pháp luật cạnh tranh.

Tiền đề pháp lý của sự hình thành và phát triển của kinh tế thị trường là tự do sở hữu, tự do kinh doanh, tự do lập hội và tự do khế ước…cũng vì những quyền tự do đó được thừa nhận và đảm bảo và cùng với sự giục giã của quy luật giá trị và bản tính cá nhân của con người nên các hoạt động cạnh tranh tự phát luôn có thiên hướng thái quá, cực đoan mà vô tình hay cố ý nhằm gây rối, ngăn cản hoặc thủ tiêu khả năng cạnh tranh của các đối thủ. Những hành vi mang tính chất cạnh tranh đó, đến lượt nó quay lại phá hủy động lực phát triển kinh tế. Những hành vi đó, xuất phát từ tiền đề tự do, đến lúc này đã lâm vào tình trạng vượt quá biên giới của “sự nhận thức được quy luật” và vì vậy đây chính là cơ hội để công quyền phải can thiệp bằng pháp luật. Như thế, pháp luật cạnh tranh đã tất yếu ra đời.

Có lẽ vì người phương Tây, những người tiên phong trong việc phát triển cơ chế thị trường, cũng cảm nhận được điều đó và tuân theo sự cảnh tỉnh của Mác nên từ cuối thế kỷ 19 đầu thế kỷ 20 đều nhất loạt cho ban hành những văn bản pháp luật về cạnh tranh. Ngay cả các quốc gia chuyển đổi, những quốc gia đã cùng ta tìm cách xây dựng nền kinh tế kế hoạch nay cũng đã thiết lập trong hệ thống pháp luật của mình lĩnh vực pháp luật về cạnh tranh9, chống độc quyền.

Theo thông lệ, pháp luật về chống độc quyền bao gồm 3 nội dung:

1) Cấm các – ten,

2) Kiểm soát sáp nhập,

3) Kiểm soát các doanh nghiệp có vị thế độc quyền tự nhiên.

Nhưng, có thể khẳng định rằng, vấn đề cấm các – ten và giám sát về sự lạm dụng vị thế độc quyền của những doanh nghiệp đang chiếm thị phần khống chế thị trường hầu như chưa được đặt ra kể cả từ phương diện chính sách kinh tế lẫn từ phương diện điều chỉnh pháp lý. Trong khi đó, khó mà có thể khẳng định rằng, trong cơ cấu của hệ thống các doanh nghiệp đã và đang không thể xuất hiện những thỏa thuận ngầm mang tính chất của những các – ten. Bên cạnh đó, sự lạm dụng tình trạng độc quyền để thủ tiêu cạnh tranh và chèn ép người tiêu dùng đã tồn tại từ lâu mà vụ “bê bối” ở Tổng công ty xi măng cách đây mấy năm là một điển hình.

Tư tưởng về chống cạnh tranh không lành mạnh và chống hạn chế cạnh tranh cũng đã bắt đầu xuất hiện rải rác ở một số văn bản pháp luật kinh tế. Cụ thể là, Nghị định 48/1998/NĐ – CP (ngày 11/7/1998) đã công khai việc kiểm soát hành vi thâu tóm và sát nhập doanh nghiệp thông qua thị trường chứng khoán cũng như chống hành vi lũng đoạn thị trường trong khi mua hoặc bán chứng khoán. Đây cũng là những hành vi tuy không điển hình nhưng cũng được điều chỉnh bởi pháp luật chống độc quyền.

Trong khi pháp luật về chống độc quyền mà còn rất xa lạ trong đời sống pháp lý thì pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh, một lĩnh vực pháp luật đồng hành với chống độc quyền và cùng có chung mục đích là khuyến khích và bảo vệ cạnh tranh, lại được quan tâm hơn và có sự khởi xướng tương đối rõ rệt.

Trong lĩnh vực quảng cáo, một lĩnh vực thường được lạm dụng để cạnh tranh không lành mạnh, Nhà nước đã ban hành Nghị định 194/CP ngày 31/12/1994 trong đó có quy định cấm quảng cáo sai chất lượng hàng hóa đã đăng ký, nói xấu người khác và hàng hóa của người khác.

Tuy nhiên, vấn đề cạnh tranh mới chỉ được chính thức ghi nhận khi Quốc hội ban hành Luật thương mại ngày 10/5/1997. tại Điều 8 của Luật, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh thông thường đã được liệt kê và bị nghiêm cấm thực hiện, như:

– Đầu cơ để lũng đoạn thị trường;

– Bán phá giá để cạnh tranh;

– Dèm pha thương nhân khác;

– Ngăn cản, lôi kéo, mua chuộc, đe dọa nhân viên hoặc khách hàng của thương nhân khác.

Bên cạnh đó, từ góc độ bảo vệ người tiêu dùng, Luật thương mại cũng có những quy định nhằm chống lại cạnh tranh không lành mạnh. Điều 9 khoản 3 quy định: cấm thương nhân nâng giá, ép giá gây thiệt hại cho nền sản xuất, người tiêu dùng; gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng; quảng cáo dối trá; khuyến mại bất hợp pháp…

Để bảo vệ các lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp trước những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Bộ luật dân sự còn quy định: “Cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác có hành vi xâm phạm đến danh dự, uy tín của người sản xuất, kinh doanh mà gây thiệt hại cho hoạt động sản xuất, kinh doanh cho người đó thì phải bồi thường” (Điều 633).

Tóm lại, mặc dù chống độc quyền còn đang là vấn đề nhạy cảm trong đời sống chính trị pháp lý của đất nước. Song, Dự thảo về luật cạnh tranh nếu được Quốc hội thông qua sẽ tạo thành cơ sở pháp lý vững chắc cho cơ chế thị trường – một cơ chế mà sự tồn tại, vận động và phát triển của nó bị chi phối căn bản bởi những quy luật và nguyên lý của cạnh tranh. Bởi lẽ, trong cơ chế thị trường, Nhà nước tiến bộ phải là Nhà nước có chức năng đầu tiên là khuyến khích và bảo hộ cạnh tranh – động lực của phát triển kinh tế.

Chú thích:

1 Mô hình kinh tế kế hoạch không chỉ đã tồn tại ở Việt nam mà ở cả hệ thống các nước XHCN trước đây. Hơn thế nữa, trong lịch sử các mô hình kinh tế của nhân loại, kinh tế kế hoạch cũng đã từng tồn tại ở các nước không xây dựng chủ nghĩa xã hội.

2 Bài giảng của GS.TS Depenheuer, Đại học Tổng hợp Mahnheim, CHLB Đức, tại Bộ Tư pháp, tháng 3/1997.

3 Ở các quốc gia thuộc hệ Civil Law thì sự phân biệt này được thể hiện khá rõ mà theo đó, việc nghiên cứu, giảng dạy, xem xét, đánh giá về hệ thống pháp luật cũng như tổ chức, hoạt động, thẩm quyền và các nguyên tắc tố tụng ở Tòa án cũng thể hiện sự phân biệt giữa luật công và luật tư. Trong khi đó ở các quốc gia thuộc hệ Common Law thì sự phân biệt này không rõ rệt nhưng khi xem xét từng văn bản pháp luật, từng hành vi pháp lý cụ thể đều cho thấy có sự khác biệt.

4 Những từ “công” hay “tư” ở đây không liên quan đến khái niệm tư nhân hay Nhà nước hoặc cơ quan hay ngành tư pháp.

5 Ngay cả ở các quốc gia thuộc hệ Châu Au lục địa (Civil Law), nơi mà nguồn luật chủ yếu là các văn bản quy phạm pháp luật – Điều cơ bản để phân biệt với hệ thống thông luật (Common Law), các án lệ của Tòa án cũng được coi là những quy tắc xử sự chung cho các hoạt động áp dụng pháp luật và đây cũng là một dạng thể hiện của pháp luật.

6 Thực ra, khi thiết kế chế định pháp nhân, các nhà luật học đã xuất phát từ các học thuyến như:

– Học thuyết hư cấu (fiktion) mà theo đó có thể hình thành một loại chủ thể pháp luật trừu tượng không phải là người để phân biệt với con người ( thể nhân).

– Học thuyết tách bạch mà theo đó tài sản của pháp nhân là một thực thể tài sản được phân biệt

(tách bạch) với tài sản của các thành viên.

– Học thuyết về khối tài sản thống nhất mà theo đó, tài sản của pháp nhân là một khối thống

nhất không thể chia được, được coi như thuộc sở hữu của pháp nhân và vì vậy, khi các thành viên góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu và áp dụng nguyên tắc cấm rút vốn trực tiếp khi các thành viên có nhu cầu rút ra khỏi tư cách thành viên của pháp nhân.

(Xem: Karl Larenz, Luật Dân sự , phần chung, NXB C.H.Beck, CHLB Đức, 1977, tr.111 – 112).

7 Xem thêm: Nguyễn Như Phát, An toàn pháp lý trong doanh nghiệp Nhà nước, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 6/1997; Quyền tự chủ về vốn và tài sản của doanh nghiệp Nhà nước, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 3/ 1999.

8 Nếu xét về tính kế hoạch thì kinh tế thị trường và kinh tế kế hoạch khác nhau chỉ ở chỗ: Thế nào là kế hoạch, ai là người làm kế hoạch và kế hoạch được thiết lập và thực hiện theo những nguyên tắc nào?

9 Cho đến nay, ở nhiều quốc gia như Hungari, Bungari, Nga, C.H Séc, Ba Lan…đã ban hành pháp luật về cạnh tranh. Ngay cả Trung Quốc, ngày 2/9/1993, Luật chống cạnh tranh không lành mạnh đã được ban hành và đang xúc tiến việc ban hành Luật chống độc quyền.

Các bài viết có liên quan: http://phapluatdansu.edu.vn/?s=%22s%E1%BB%9F+h%E1%BB%AFu+nh%C3%A0+n%C6%B0%E1%BB%9Bc%22

SOURCE; TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 1/2001

Filed under: 1. Lý luận chung |